Рождение формального права

Ни одна из правовых систем развитых стран не может быть чисто формальной или чисто неформальной. Она неизбежно является смесью обоих типов.

Государственное право в основном (хотя и не всегда) формально: будучи шаблонным, структурированным, оно опирается на письменное слово, стандартные институты и процессы. Негосударственное право обычно в меньшей степени является формальным, но как официальные, так и неофициальные кодексы законов являются смесью обоих типов. Почему некоторые части системы права высокоформальны, некоторые менее формальны, а некоторые полностью свободны и бесформенны? Мы можем начать ответ на этот вопрос с замечания, которое кажется нам очевидным: с точки зрения истории неформальное право возникло первым. Примитивные общества, которые больше напоминают древние человеческие сообщества, нежели современные, урбанизированные, имели высоконеформальные правовые системы^ Формальные аспекты, по-видимому, вступают в действие, когда неформальная система по той или иной причине перестает работать. В малочисленных сообществах, там, где большинство отношений между их членами крайне непосредственно, формальная система может и вообще не понадобиться. В них люди не слишком часто нарушают сложившиеся правила. Обычай правит бал. Общественное мнение — то, что думают друзья, родственники, соседи, — обладает мощной силой, мощным давлением. Люди делают то, что им предписывают делать неформальные нормы, не потому, что они ангелы, но потому, что их родственники и соседи могут применить к ним, в случае нарушения этих норм, ужасное «наказание». Действительно, эти общества обходятся даже без каких-либо организованных методов, для того чтобы применить общественную силу к нарушителю правила. Другими словами, многие простые общества не имеют судов, судей или полиции. Они вполне обходятся без них. Крайний случай — сообщество людей на одиноком изолированном острове Тристан-да-Кунья — бесплодном клочке земли посреди южной части Атлантического океана. Несколько сот людей живут здесь, выращивая картофель и ловя рыбу. В 1930-х годах группа ученых посетила этот остров с целью изучения его животного мира и общественной жизни. Обществоведы,

находившиеся в составе этой группы, были поражены, увидев, насколько законопослушно местное население, если только можно применить слово «законопослушные» к людям, живущим там, где нет ничего, хоть отдаленно напоминающего закон, как мы его понимаем. Никто не мог вспомнить и случая, когда какое-либо серьезное преступление было бы совершено на острове. Здесь не было никаких признаков уголовной юстиции — ни судей, ни судов, ни тюрем. В них просто не было нужды.

Что заставляет людей на острове следовать существующим кодексам поведения? Сразу приходит мысль: островитяне не имели иного выхода. Они были заперты на своем острове без надежды на побег; они полностью зависели друг от друга в смысле совместной жизни и взаимной поддержки. Жизнь на острове была абсолютно «прозрачной»; любой житель острова был абсолютно беззащитен перед недремлю-, щим оком сообщества. С учетом всех этих обстоятельств неформальные нормы былиД слишком могущественны, чтобы их можно было нарушить.

Конечно, в общем-то, на острове было право и его элементы. Существовали нормы поведения, и люди следовали им. Эти нормы обеспечивались реальными санкциями. Тюрьмы, штрафы, физические наказания и виселицы являются не единственным способом наказания людей. Когда человека укоряют, стыдят и открыто не одобряют — это также является методом наказания. Он может быть достаточно суровым по своей сути. И именно потому, что эти методы были столь суровы, сообщество этого острова никогда не нуждалось в судах, полиции, тюрьмах.

Подобные формы наказания существуют и в других малочисленных сообществах, где отношения между их членами непосредственны. Некоторые формы хорошо узнаваемы по нашей собственной истории права. В Америке в колониальный период Массачусетс-Бей и другие колонии заставляли нарушителей сидеть в колодках, так что каждый проходящий мимо мог видеть их. То, что человек сидел в колодках, не доставляло ему физической боли, но подвергало человека общественному порицанию и презрению. Другим достаточно распространенным способом наказания являлась порка. Этот способ был, конечно, достаточно болезненным для тела, но он также доставлял и психологическую боль. Порка, как правило, происходила публично, на глазах у всего сообщества.

Совершенно необязательно отправляться на далекий остров или в глубь веков, чтобы найти примеры процессов, подобные тем, которые мы описываем. Все это мы можем наблюдать ежедневно и в наше время. Для этого достаточно вспомнить школу, семейную жизнь, клубы или любую малочисленную группку людей. Сержант, обучающий призывников в армии, наказывает рекрутов, выставляя их на посмешище. Профессор права в фильме «Бумажная погоня» пользовался насмешками и сарказмом для наказания студентов, не подготовивших или не понимающих лекционный курс. Школьные учителя и родители имеют целый арсенал уловок, для того чтобы вызвать у подопечного чувство стыда, вины или позора.

Абсолютно ясно, что, чем больше, сложнее, более «развито» общество, тем менее оно полагается на неформальные санкции. Соединенные Штаты так и поступают, ибо в этой стране каждый человек может покинуть свой Тристан-да-Кунью.

Мы постоянно находимся в непосредственном контакте с друзьями или родственниками. Но в то же самое время мы имеем ежедневные контакты с незнакомыми людьми, мы используем продукты и процессы, созданные людьми, совершенно нам незнакомыми. Мы все время вынуждены иметь дело с людьми, которых не знаем, — на улицах, на рабочем месте, в банках, больницах, правительственных учреждениях. Пища, которую мы употребляем, изготовлена на отдаленных фабриках; одежда, которую мы носим, сделана на дальних мануфактурах. Люди, которых мы никогда и в глаза не видели, производят предметы, необходимые для нашей жизни, способами и методами, которые мы также не знаем. Когда мы летим в самолете, едем в поезде, такси или автобусе, мы вверяем наши жизни в руки незнакомцев. Все это жизненные реальности. Все они имеют определенные последствия. Как отдельные личности, мы обладаем лишь минимальным контролем над

этими необходимыми нам незнакомцами. Мы открываем банку консервов и едим их. Как мы можем быть уверенными, что консервы доброкачественны? Доброкачественность данного продукта находится вне нашего контроля и определенно вне нашего понимания. Мы также не можем положиться на неформальные нормы и общественное мнение в вопросе гарантии того, что консервы не отравлены, что они питательны и полезны. Мы хотим чего-то более действенного и надежного, чем обычай, чего-то, обладающего независимой силой. Короче говоря, мы хотим иметь право. Следовательно, в таких обществах, как наше — сложном и со многими взаимосвязями, — возникает огромная потребность — нужда в формальных контролерах, которые должны действовать от имени какого-либо организованного органа — правительства.

В жизни мы зависим не только от незнакомцев. Даже в таком большом обществе, как наше, где роль отдельной личности может теряться. Мы имеем семью, друзей, иные личные привязанности к людям и местам. Даже в мегаобществах мы проводим достаточно много времени в небольших человеческих сообществах. Большое общество состоит из этих малых молекул человеческих групп. Каждый из нас имеет свою зону или сферу, свой собственный остров. Внутри такой маленькой группы действуют еще и неформальные нормы. Но для большинства из нас гу все же имеется выход: с острова можно убежать. Мы имеем возможности сменить работу, город, семью, а если захотим — в некотором смысле и жизнь. Мы можем быть узниками своих собственных привычек, условий жизни, традиций. Но по сравнению с большинством людей в других обществах для нас открыто множество (V^f/ возможностей к побегу.

Это означает, что неформальные нормы обладают властью только в тех случаях, когда мы разрешаем им делать это, когда мы соглашаемся, чтобы они оставались в полной силе. Конечно, психологические ограничения могут быть и часто бывают чрезвычайно сильны. Но по крайней мере если мы и связаны с миром неформальных правил, то только из-за соглашения — то есть консенсуса — как о самих нормах, так и о тех авторитетах, которые устанавливают стандарты и создают правила. Американцы китайского происхождения не обязаны подчиняться правилам Благотворительной ассоциации. Они могут «бежать с острова». И они действительно все более и более приобретают стремление к побегу, особенно молодое поколение. Если они остаются на своих островах, то только потому, что на каком-то уровне хотят или чувствуют, что это их внутренняя потребность. Но все больше и больше членов американского общества отвергают диктат старых норм и авторитетов (то есть неформальное право), и тогда вступает в силу формальное право, даже в случаях урегулирования непосредственных отношений.

Мы можем проиллюстрировать этот момент, приведя пример проникновения права в жизнь американской школы. В недалеком прошлом школы были местом, где дети учились читать, писать, считать, а также учились выполнять правила. Правила большей частью были неформальными, учитель ведал классной комнатой, директор — школой, совет школьных директоров — районом. В достаточно редких случаях некоторые родители учащихся или сами учащиеся пытались бросить вызов правилам, которые действовали в школах. Но в большинстве своем эти попытки и для родителей, и для учеников оканчивались ничем. До середины 20 века никтс и слыхом не слыхивал о таких формальных вещах, как «кодекс одежды». Каждык более или менее знал, что детям полагается носить, насколько они должны был аккуратны и тому подобное. В любом случае и родители и дети понимали, чтс классной комнатой управляет учитель, и в этом смысле слово учителя или директора было окончательным. Не существовало каких-либо писаных правил, процедур, условий и принципов апелляции.

Эта старая добрая система была разрушена в конце 1960-х годов. Стил! одежды и поведения быстро менялся. В моду у мальчиков вошли длинные волосы служившие ко всему прочему символом неповиновения. По крайней мере последне<

было причиной того, что некоторые ученики отдавали предпочтение длинной прическе, тогда как учителя и директора отнюдь не имели желания соглашаться в этом вопросе с ними. Поскольку неформальные нормы не работали, школы были вынуждены прибегнуть к помощи формального «кодекса одежды». Согласно правилам высшей школы Вильямс-Бей (штат Висконсин), волосы должны были быть такими, чтобы не свисать ниже воротника сзади, не закрывать ушей сбоку и не опускаться ниже бровей. В этой школе бороды, усы и длинные бакенбарды также были запрещены.

Достаточно большое количество школ могло похвастаться наличием подобных правил. Но соблюдение этих правил в большинстве случаев не было столь уж строгим. Правда, во многих районах учащиеся школ — мальчики, отказывающиеся стричься, — посылались домой, подвергались взысканиям. Перестали действовать старые нормы, так же как и авторитеты. Большинство родителей и учащихся приняли новые правила, но значительное меньшинство отказывались принять эти новшества. Они отказывались признавать положение о том, что школа имеет право издавать распоряжения, касающиеся стиля одежды и прически. В нескольких случаях родители и ученики продолжали упорствовать и даже доводили дело до суда, и школам типа школы Вильямс-Бей, приходилось, к своему глубокому удивлению, защищать свои кодексы, касающиеся одежды и причесок, перед лицом федерального судьи. По статистике, федеральными судами было рассмотрено не менее 87 дел, касающихся исключительно длины причесок. Школы столкнулись с дилеммой. Старые нормы не действовали, а с введением новых правил прежде царящее согласие было потеряно; в результате — противоборство, взаимное неудовольствие, раскол.

Из сложившейся ситуации было только два выхода: либо подчиниться желаниям учащихся, либо продолжать двигаться по пути дальнейшей формализации., Шагом в последнем направлении был и сам «кодекс одежды». Родители и студенты в этом случае по крайней мере знали бы, что от них требуется., Школьные советы также разработали формальные процедуры для обращения по поводу спорных вопросов о правах учащихся. Возникла целая новая отрасль права. В 19-м веке никто даже и не думал о «студенческих правах» как о законодательной категории или как о проблеме, относящейся к области права. Новые процедуры распространились и на другие учебные заведения, например университеты. Общее направление развития событий было то же самое. Когда-то слово профессора являлось непреложным законом в аудиториях колледжа. Уже к 1970-м годам об этом нельзя было сказать столь категорично. Теперь.. право стало законом. Мы можем, очевидно, сказать: неформальные нормы разрешаются в конфликтных ситуациях. Вконфликтнои ситуации любое обществом/или подобщество) отказывается от неформальных~норм — в этих условйях"они просто не работают — и обращается к более формальным системам, способным справиться с возникшими проблемами. Появляются новые процедуры. Будут созданы новые законы, и право повернет свое течение в сторону большей формализации. Правовая «девственность», позволявшая достичь консенсуса, нарушена. Учитель в школьном здании с единственной классной комнатой, управляющий целым «курятником», — это уже пример из прошлого. Он заменен профессионалами, обширной школьной бюрократией, сонмом инструкций и процедур. В общем-то, это абсолютно неизбежно. Масштабы страны и разнообразие мнений сделали это.

Все это дает нам по крайней мере предварительный ответ на вопрос, который проходит через всю книгу: как появилось такое громадное количество «законов», такое разнообразие «процедур», такое количество «надлежащих процессов»? Общество, как и природа, не терпит пустоты, и нарушение согласия, разрушение системы авторитетов создает вакуум. Тогда право, в его формальном виде, вступает в силу. Оно дает нам ключ и к иной загадке: будут ли эти тенденции, которые мы наблюдаем в обществе, продолжать развиваться в будущем, замедлятся ли они и затем исчезнут или ускорятся и станут сильнее? Мы не знаем точного ответа, но по крайней мере мы знаем, что искать в сегодняшней жизни, за каким барометром наблюдать, какие показания считывать.