Справах

1. Як я вважаю, головною метою доручень іноземних судів є

отримання доказів за кордоном. Проте вирішення цього питання

спіткається з проблемою власне доказової сили отриманих у такий

спосіб доказів. Ця проблема виникає внаслідок такого протиріччя.

Ч одного боку діє принцип, згідно з яким вирішення всіх процесуальних

питань, що постають перед відповідним судом, повинно підкорятись

закону саме цього суду. Але ж з іншого, суть відносин між

сторонами або, наприклад, форма угоди можуть бути жорстоко підпорядковані

іноземному закону. То які ж правила щодо доказів слід

иикористовувати, наприклад, з точки зору допустимості доказів?

Щоб остаточно зрозуміти проблему, торкнусь положень ЦПК

України, в якому проводиться різниця між доказами як фактичними

даними, та доказами як засобами доведення. Щодо першого

з видів доказів питання про їх припустимістьне постає: будь-які

фактичні дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність

обставин, що обґрунтовують вимоги і заперечення сторін,

та інших обставин, які мають значення для вирішення справи можуть

бути використаними у якості доказів. Ці дані встановлюються

на підставі пояснень сторін, третіх осіб, інших представників,

допитаних як свідків, показань свідків, письмових доказів зокрема

звуко- і відеозаписів, висновків експертів (ст. 57 ЦПК України).

Однак далі (ст. 59 ЦПК України) зазначено, що суд не бере до уваги

докази, які одержані з порушенням порядку, встановленого законом.

Обставини справи, які за законом мають бути підтверджені

певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими

засобами доказування.

Саме щодо доказів як засобів доведення і постає проблема у

міжнародному цивільному процесі, оскільки як перелік таких доказів,

так і процесуальні вимоги до них, у національних законодавствах

різняться, що породжує інколи суттєві складності. З низки

таких питань на особливу увагу заслуговують такі три.

2. Першим є питання щодо розподілу тягаря доведення. Щодо

нього в доктрині зазначається, що розподіл тягаря доведення являє

собою важливий момент для наслідку судового процесу. Велика

різниця існує, наприклад, між тим, чи повинен позивач довести вину

відповідача, чи останній повинен довести свою невинуватість.

Тому на підставі вимог, що висуваються до тягаря доведення, реалізація

позовних вимог може бути безпосередньо полегшена або

ускладнена. Правила, що регулюють тягар доведення, знаходяться у

сфері дії lex causae, тим часом з норм lex fori, а не lex causae, випли-

49!

вас, чи застосовним за порушення процесуальних зобов'язань є покарання

у вигляді перерозподілу тягаря доведення1.

Другим є питання, пов'язані з процедурою отримання доказів.

З цього приводу доктрина стверджує, що питання здатності робити

судові свідчення, як і подальші питання, що стосуються способів

доказування:

• прийняття у якості доказу судового визнання;

• відмова від свідчення у суді;

• виключення з кола допустимих певних доказів (наприклад,

стосовно договорів на суму більшу ніж 5 тис. франків ЦК Франції

не дозволено використання свідчень свідків), підкоряються lex fori2.

Особливий інтерес викликає випадок, коли у цивільній справі,

ускладненій іноземним елементом, в одному колідуючому процесі

щодо свідчення свідків передбачено, наприклад, попередження

про кримінальну відповідальність за відмову від свідчення або про

дачу завідомо неправдивих свідчень, а в іншому - свідчення під

присягою. Якщо такі свідчення отриманні в межах кожного з пра-

вопорядків, як до них повинен ставитись іноземний суд - як до

припустимих чи як до таких, на яких рішення суду не може ґрунтуватись?

На мою думку, і це питання підкоряється принципу lex fori.

Останнє питання стосується таких видів доказів, як документи.

З цього приводу X. Шак зауважує, що у всіх системах права проводиться

розрізнення між публічними документами і приватними

документами. Типовим для публічних документів є наділення їх

більшою доказовою силою. Подібне регулювання доказової сили

документів на підставі закону звужує їх вільну оцінку суддею і

тому підпадає під дію lex fori. До речі, подібне правило закріплено

і в ст. ІЗ Мінської конвенції, згідно з яким документи, які на

території однієї з Договірних Сторін виготовлені посадовою особою

в межах її компетенції та за встановленою формою і засвідчені

гербовою печаткою, приймаються на території інших Договірних

Сторін без будь-якого спеціального засвідчення. Більше того,

документи, які на території однієї з Договірних Сторін розглядаються

як офіційні документи, користуються на території інших

Договірних Сторін доказовою силою офіційних документів.

1 Див.: Шак X. Цих. праця. С - 330.

" Див.: Там само.- С. 334-335.

' Див.: Там само.- С. 343.

Як бачимо, отримання доказів за кордоном актуалізує необхідність

вирішення різних питань, пов'язаних як з самим процесом

отримання цих доказів в іноземній країні, так і з процесуальною

формою закріплення відповідних фактів саме як доказів у цивільній

справі. Останнім, певною мірою, пояснюється зазначене раніше бажання

іноземного суду здійснити доручення, а також прохання

отримати докази, саме з застосуванням особливої процесуальної

форми, що певною мірою якраз і розв'язує ті проблеми, що у відповідних

випадкахвиникають. Таким чином, взаємна правова допомога

в сучасних умовах здійснюється як на позадоговірних засадах,

тобто на принципах ввічливості та взаємності, так і шляхом укладення

відповідних міжнародних договорів.

3. Головними міжнародними договорами універсального рівня,

що присвячені отриманню доказів за кордоном, є такі Гаазькі конвенції:

• вже відома Конвенція з питань цивільного процесу 1954 p.;

• Конвенція про отримання за кордоном доказів у цивільних і

торгових справах від 18.03.70 р.

Переходячи до розгляду головних положень зазначених Конвенцій,

слід мати на увазі, насамперед, що останньою Конвенцією

(ст. 29) встановлено, що вона замінює у відносинах між її учасниками

статті з 8 по 16 включно Конвенції з питань цивільного процесу

від 1.03.1954 р. По-друге, виконання судових доручень у

міжнародному цивільному процесі багато в чому схоже з виконанням

прохання стосовно вручення судових та позасудових документів,

про що йшлося раніше, хоча воно має все ж і свої особливості.

4. За загальним правилом Гаазької конвенції 1954 р. судові влади

однієї Договірної держави мають змогу, згідно з положеннями

свого законодавства, звертатися у цивільних або торгових справах

до компетентних влад іншої Договірної держави з судовим дорученням,

яке містить прохання здійснити, в межах його компетенції,

допит чи іншу процесуальну дію.

Вимоги щодо порядку оформлення та направлення судового доручення

є, в принципі, такими ж, як і щодо прохання про вручення

документа. Тобто, вони передаються консулом відповідної держави

властям іншої держави, які останньою визначені для таких цілей. Ці

власті надсилають консулу документ, що підтверджує виконання

судового доручення або пояснює причини, за яких виконання не

було здійснено. Всі ускладнення, які можуть виникнути при передачі

повідомлення консулу, вирішуються дипломатичним шляхом.

Кожна Договірна сторона може заявити, шляхом повідомлення

інші Сторони, про своє бажання отримувати всі судові доручення,

що підлягають виконанню на її території, дипломатичним шляхом.

Проте, знов-таки, ніщо не заважає двом таким державам досягти

домовленості щодо безпосередніх зносин у зв'язку з судовимидорученнями

між їхніми відповідними компетентними органами.

За відсутності угоди, якою б передбачався інший порядок, судове

доручення складається мовою запитуваної держави, або мовою,

щодо якої досягнута спеціальна домовленість між державами, або

до нього повинен додаватися переклад на одну з таких мов, засвідчений

дипломатичним чи консульським представником запитуючої

держави або присяжним перекладачем запитуваної держави.

5. Орган судової влади, якому адресовано судове доручення,

зобов'язаний його виконати, користуючись тими ж засобами

примусу, що дозволяються при виконанні аналогічних доручень

своїх влад або клопотань зацікавлених сторін. Однак, застосування

примусових заходів не є обов'язковими у випадках, коли йдеться

про явку сторін до суду.

Запитуючий орган влади повинен бути сповіщеним, якщо він

цього бажає, про час та місце виконання судового доручення з

тим, щоб зацікавлена сторона мала можливість бути присутньою

при цьому.

У виконанні судового доручення може бути відмовлено лише у

випадках, коли:

• справжність документа не встановлена;

• в запитуваній державі виконання судового доручення не входить

до кола відання судової влади;

• держава, на території якої повинно здійснюватись виконання,

знайде, що зазначене виконання здатне нанести шкоду її суверенітету

або безпеці.

У випадку, коли запитуваний орган влади не є компетентним у

справі, судове доручення автоматично надсилається до компетентного

судового органу тієї ж держави згідно з правилами, встановленими

у законодавстві цієї держави.

У всіх випадках невиконання судового доручення запитуваний орган

повинен негайно повідомити про це запитуючий орган із зазначенням

причин, за яких було відмовлено у виконанні або з зазначенням

органу, якому переадресовано виконання цього доручення.

За Конвенцією орган судової влади, який виконує судове доручення,

застосовує в тому, що стосується формальностей, яких слід

<м» і римуватись, законодавство своєї держави. Однак у випадку,

їй запитуючий компетентний орган влади бажає дотримання

обливої форми, подібне прохання задовольняється за умови, що

• ка форма не иротирічитьзаконодавству запитуваної держави.

Конвенцією передбачено також право держав здійснювати викання

судових доручень безпосередньо через своїх дипломатичних

або консульських представників, якщо це передбачено відпо-

иідними двосторонніми угодами держав, або якщо проти цього не

мііеречує держава місця виконання судового доручення.

Виконання судового доручення не тягне за собою стягнення

(>удь-яких зборів або витрат. Однак за відсутності домовленості, що

передбачає інший порядок, запитувана держава має право вимагати

під запитуючої держави відшкодування сум, сплачених свідкам або

гксисртам, а також судових витрат, пов'язаних з застосуванням

примусових заходів за вказівкою судового виконавця, якщо свідки

не з'являються в суд добровільно, а також витрат, пов'язаних із застосуванням

особливої форми виконання судового доручення.

6. Гаазькою Конвенцією 1970 р. ці положення розвинуто та

конкретизовано.

Уточнено, що судове доручення не може бути використаним

для отримання доказів, не призначених для поточного або майбутнього

судового розгляду, а термін «інші судові дії» не містить в

собі ні вручення судових документів, ні тимчасових або виконавчих

заходів.

Відповідно до вимог ст. 2 Конвенції Законом України від

І(). 10.2000 р. встановлено, що передбаченим Конвенцією Центральним

Органом є Міністерство юстиції України. Одночасно в Законі

міститься застереження, за яким, відповідно до ст. 4 Конвенції,

судові доручення повинні бути складені українською мовою

або супроводжуватися перекладом на українську мову.

У судовому дорученні зазначаються:

а) запитуючий орган і, по можливості, запитуваний орган;

б) прізвище і адреса сторін судового розгляду і, у випадку необхідності,

їхніх представників;

в) характер і предмет судового розгляду та короткий виклад

фактичних обставин справи;

г) докази, які необхідно отримати, або інші судові дії, що їх необхідно

здійснити.

У разі необхідності у судовому дорученні зазначається також:

д) прізвище та адреса осіб, яких необхідно допитати;

є) питання, які необхідно їм задати або факти, стосовно яких їх

слід опитати;

ж) документи чи інші об'єкти, які необхідно дослідити;

з) прохання про отримання показань свідка «під присягою» чи

шляхом урочистої заяви і, у випадку необхідності, особливі формулювання,

які слід при цьому використовувати;

і) особливі форми, застосування яких вимагається у такому

конкретному випадку.

Згідно зі ст. 9 Конвенції суд, виконуючи доручення, застосовує

щодо форми виконання своє національне законодавство. Проте

прохання про особливу форму виконання він задовольнить, якщо

тільки остання не буде несумісною з його законодавством, або коли

її застосування буде неможливим чи за судовою практикою його

держави, чи зважаючи на практичні ускладнення.

Відповідно до ст. 11 Конвенції судове доручення не виконується

в тій мірі, в якій особа, якої воно стосується, посилається на

звільнення чи заборону на дачу свідчень, що встановлені:

а) законодавством запитуваної держави або

б) законодавством запитуючої держави.

В останньому випадку відповідні положення закону повинні також

бути наведеними в судовому дорученні.

Ніякої легалізації або інших аналогічних формальностей щодо

судового доручення не вимагається.

Судове доручення виконується негайно, а у разі його невідповідності

вимогам Конвенції чи в разі направлення його органу, що

не є компетентним, запитуюча держава здійснює інші належні заходи.

Запитуючому органу також повідомляється, на його прохання,

про час і місце здійснення відповідних заходів з тим, щоб зацікавлені

у справі особи, у разі необхідності (та за попередньою згодою

Міністерства юстиції України) могли бути присутніми під час

виконання судового доручення. У випадках повного чи часткового

невиконання судового доручення, запитуючий орган негайно повідомляється

про причини такого невиконання.

Щодо підстав невиконання судового доручення за Конвенцією,

то до них внесено лише одне обмеження: Конвенція не передбачає

можливості відмови у випадках, коли справжність документа не

встановлено.

7. Порівняно зі вкрай лаконічним відповідним положенням Конвенції

1954 p., положення розділу II Конвенції 1970 p., який має на-

my «Отримання доказів дипломатичними і консульськими агентами

та уповноваженими» можна розцінити як такі, що є суттєво новими.

Зазначені в ньому процедури, на думку X. Шака, економлять час,

оскільки нема потреби звертатися з клопотанням до іноземної установи,

якщо тільки не виникає необхідність у застосуванні засобів

примусу. Проте, оскільки держави відчувають страх втрати суверенітету,

цей розділ поцяткований застереженнями1. Зробила до нього

застереження й Україна. За ним застосування на території України

положень цього розділу, по суті, виключене, оскільки винятки передбачені

тільки щодо статей 15, 20, 21 та 22 цього розділу.

Згідно зі ст. 15 Конвенції дипломатичний або консульський

агент може отримувати на території іншої держави в межах округа,

де він здійснює свої функції, без застосування примусу докази

від громадян держави, яку він представляє, однак, лише у справах,

які розглядаються судами його держави. У ст. 21 передбачено

процедурні моменти щодо процесу отримання доказів та оформлення

відповідних документів, у ст. 20 - правило щодо можливості

здійснення представництва зацікавленими особами, а ст. 22 надає

можливість у випадку, коли отримати докази згідно з розділом II

не вдалось, звертатися у подальшому до відповідної держави з судовим

дорученням на загальних підставах.

8. Як вже зазначалося, питанням, пов'язаним з виконанням судових

доручень, велика увага приділена у Мінській конвенції, яка,

відповідно до ст. 9 Конституції України, нарівні з щойно розглядуваними

Гаазькими конвенціями, також є частиною національного

законодавства України. Цією Конвенцією встановлено, що при

виконанні доручення запитувана установа застосовує законодавство

своєї держави. Однак, на прохання запитуючої установи, запитувана

може застосовувати і процесуальні норми запитуючої

Договірної Сторони, якщо це не протирічить законодавству запитуваної

Договірної Сторони. Крім того, на прохання запитуючої

установи запитувана установа повідомляє її та зацікавлені сторони

про час і місце виконання доручення, аби вони могли бути присутніми

при виконанні доручення згідно з законодавством запитуваної

Договірної Сторони.

Конвенцією передбачено, що коли точна адреса зазначеної у

дорученні особи невідома, запитувана установа, відповідно до законодавства

Договірної Сторони, на території якої вона знахо-

1 Див.: Шак X. Цит праця.- С. 355-356.

диться, приймає необхідні заходи для встановлення такої адреси, а

якщо ця установа не є компетентною на виконання доручення, то

пересилає його компетентній установі, про що повідомляє запитуючу

установу.

Після виконання доручення запитувана установа повертає документи

запитуючій установі. У випадку, коли правова допомога

не могла бути наданою, вона одночасно повідомляє про обставини,

що перешкоджали виконанню доручення.

Найбільш яскраво забезпечуюча функція взаємної правової (зокрема

- цивільно-процесуальної допомоги) знаходить прояв у положеннях

ст. 9 Конвенції, де певною мірою узагальнено практику

застосування чисельних положень двосторонніх домовленостей

держав СНД, зміст яких зводиться до такого. Свідок, потерпілий,

цивільний позивач, цивільний відповідач, а також експерт, які за

викликом, отриманим від установи запитуваної Договірної Сторони,

з'явиться в установу юстиції запитуючої Договірної Сторони,

не можуть бути, незалежно від свого громадянства, притягнутими

до кримінальної або адміністративної відповідальності, взятими

під варту чи підданими покаранню за діяння, вчинене на території

цієї Договірної Сторони до перетинання її державного кордону.

Зазначені особи втрачають дану гарантію, якщо вони не залишать

територію запитуючої Договірної держави, хоча мають для цього

можливість, до спливу 15 діб з того дня, коли запитуюча установа

повідомить їм, що у подальшому в їхній присутності немає необхідності.

До цього строку не зараховується час, протягом якого ці

особи не зі своєї вини не могли покинути територію запитуючої

Договірної Сторони. Але, при цьому, виклик свідка чи експерта,

які проживають на території однієї Договірної Сторони, до установи

іншої Договірної Сторони, не повинен містити загрози застосування

засобів примусу на випадок нез'явлення.

9. Раніше (див. гл. 24.2.6) вже наводились і аналізувались положення

ст. 415 ЦПК України, якою регулюється виконання судових

доручень іноземних судів. На відміну від цієї статті, в Законі

від 23.06.2005 р. (ст. 80) мова йде лише про доручення, які виходять

від судів України.

Відповідно до частинипершої зазначеної статті у разі, якщо

при розгляді справи з іноземним елементом у суду виникне необхідність

у врученні документів або отриманні доказів, у проведенні

окремих процесуальних дій за кордоном, суд може направити

відповідне доручення компетентному органу іноземної держави в

порядку, встановленому Цивільним процесуальним кодексом

України або міжнародним договором України. А в частині другій

уточнюється, що доручення судів України про вручення документів

громадянам України, які постійно проживають за кордоном,

або отримання від них доказів на території іноземної держави можуть

бути виконані консульською посадовою особою України відповідно

до міжнародних договорів України або в іншому порядку,

що не суперечить законодавству держави перебування.

Здається, що для спеціального закону про міжнародне приватне

право можна було б знайти більш вдалу форму вирішення численних

нагальних питань, які виникають у процесі виконання звернень

стосовно надання цивільної процесуальної допомоги.

Контрольні запитання

1. У чому полягає проблема застосування норм іноземного цивільного

процесу?

2. Якою є природа взаємної цивільної процесуальної допомоги

держав і як вона повинна здійснюватись?

3. Як регулюється здійснення такої допомоги на універсальному

та регіональному рівнях?

4. Яким чином повинно здійснюватись вручення судових та по-

засудових документів особам, що знаходяться за кордоном?

5. Якою є процедура виконання доручень іноземних судів у

цивільних справах?

Глава 25