Глава 4. Общественная опасность как один из критериев отграничения преступления от административного правонарушения

В теории и на практике часто возникает вопрос о соотношении преступления и административного правонарушения. Проведенное нами анкетирование[101] показало, что необходима дальнейшая разработка теории разграничения административного правонарушения и преступления силу актуальности этой проблемы (так считают 3/4 респондентов). Некоторые из респондентов отметили, что дальнейшая разработка теории разграничения административного правонарушения и преступления должна осуществляться в рамках исследования конкретных составов по тем вопросам, которые связаны с отграничением преступлений от смежных с ними административных правонарушений (см. приложение 1).

К вопросу о разграничении административного правонарушения и преступления обращались многие авторы, работавшие в области административного права[102].

В науке административного права можно выделить три различных подхода к общественной опасности и ее роли в разграничении преступления и административного правонарушения. Согласно первому из них, административный проступок нежелателен для общества в силу того, что является общественно опасным деянием, посягающим на общественные отношения, охраняемые нормами права[103].

О.С. Захарова высказала мысль о наличии общественной опасности в административных правонарушениях и отличии преступления от административного правонарушения по степени общественной опасности[104].

Сторонники второй точки зрения не признают административные проступки общественно опасными деяниями.[105]. Э.А. Васильев, например, полагает, что если считать все правонарушения общественно опасными деяниями, то понятие общественной опасности потеряет всякую определенность, получится, что любой проступок, заслуживающий отрицательной оценки, будет общественно опасным деянием[106].

С третьей точки зрения, общественная опасность, хотя и присуща некоторым административным проступкам, но не является их обязательным качеством.

Найти единую приемлемую для всех точку зрения еще не удалось, да и, как справедливо отмечалось в юридической литературе, вряд ли удастся, пока не будет четко и однозначно определено само понятие общественной опасности[107], т.е. то качество запрещенных правом деяний, которое используется как критерий для оценки их социальной природы и сущности[108].

Обратимся к этой же проблематике в рамках проводимых исследований в уголовно-правовой науке. Понимание сути общественной опасности в науке уголовного права различно (А.А. Пионтковский[109], Н.Ф. Кузнецова [110], А.Ф. Мицкевич [111], Н.И. Коржанский [112], Ю.Е. Пермяков [113], Ю.А. Демидов [114], П.С. Тоболкин [115], Г.П. Новоселов [116]и др.). Причем оценка категории «общественная опасность» этими учеными была различной – как объективной, так и субъективной, либо объективно-субъективной.

Рассмотрим аргументацию сторонников объективного подхода к общественной опасности. Так, например, Н.Ф. Кузнецова полагает, что общественная опасность деяния по природе – объективное свойство преступления, т.е. не зависящее от правовой его оценки законом[117]. Н.Ф. Кузнецова предложила концепцию общественной опасности[118], обозначив, что диалектическое противоречие в системе общественной опасности сохранилось в УК РФ 1996 г. Оно выражается в том, что в понятии «преступление» вина и общественная опасность приводятся как самостоятельные, соответственно, субъективные и объективные свойства преступления. В одних случаях законодатель трактует общественную опасность как объективную вредоносность действий (бездействия), в других – как объективно-субъективную категорию.

В соответствии с концепцией, общественная опасность слагается из следующих криминообразующих компонентов: общественно опасных последствий (вред, ущерб); форм вины (умысел, неосторожность); способов действия или бездействия (насильственные, обманные, с использованием служебного положения, групповые); мотивов и целей деяния. Характер и степень общественной опасности влияют на категоризацию преступлений. Характер общественной опасности – это ее содержательная сторона, отражающая главным образом однородность или разнородность деяний. Характер общественной опасности формирует четыре элемента подсистемы элементов преступления. Во-первых, объект посягательства; во-вторых, содержание преступных последствий; в-третьих, форма вины; в-четвертых, способы совершения преступлений[119]. Степень общественной опасности представляет собой количественную выраженность элемента состава преступления[120].

Э.А. Васильев считает общественную опасность преступления объективным признаком, поскольку ее наличие или отсутствие не зависит от посторонней воли. Только история меняет социальную значимость отдельных деяний[121].

Р.Р. Галиакбаров характеризует общественную опасность как внутреннее (материальное), объективное свойство преступления. Всякое общественно опасное деяние является таковым не потому, что таковым его кто-то считает, а потому, что оно по своей внутренней сущности находится в резком противоречии с устоями общества, причиняет существенный вред, наносит урон общественным отношениям[122]. Автор отмечает, что от законодателя зависит отнесение тех или иных деяний к числу преступлений. Однако это вовсе не означает, что иные деяния, посягающие на общественные отношения, но по каким-то причинам не отнесенные законом к числу преступных, теряют свойство общественной опасности. Они и в данном случае остаются общественно опасными, поскольку упомянутый признак является объективным, не зависящим от чьей бы то ни было субъективной оценки[123].

П.С. Яни выражает мнение о возможности признания общественной опасности объективным свойством преступления, но с оговорками, что в силу достаточной неопределенности данного понятия для правоприменителя при принятии решений о наличии данного признака преступления возможен определенный простор для усмотрения правоприменителя[124].

А.П. Козлов придерживается мнения о том, что общественная опасность – это объективная категория[125].

Л.Н. Кривоченко считает объективность общественной опасности свидетельством того, что она существует помимо сознания каждого члена общества, помимо государственной или судебной оценки; государство и суд лишь оценивают криминальную значимость общественной опасности: первое – в целях криминализации или декриминализации деяний, второй – для определения конкретной степени общественной опасности[126].

В науке высказываются мысли об отсутствии необходимости законодательного закрепления понятия общественной опасности, ибо оно прямо совпадает с понятием преступления. Например, В.И. Михайлов считает, что при нормативном закреплении таких свойств преступления, как виновность и противоправность, выделение общественной опасности в качестве самостоятельного свойства и придание ей главенствующей роли во многом является данью традиции[127]. Такая позиция автора представляется очень спорной, к тому же не ясно, что будет положено в основу разграничения преступления и административного правонарушения.

Если в науке административного и уголовного права шли и продолжают идти дискуссии о категории «общественная опасность», то законодатели первых лет советской власти в нормативных актах закрепляли понятие «общественная опасность», так как считали ее значимой для правоприменения, отграничения преступления от административного правонарушения, для выделения тех деяний, которые представляли общественную опасность для государства, общества, личности, собственности. Общественная опасность в ст. 5, 6 Руководящих начал трактовалась как нарушение порядка общественных отношений, охраняемого уголовным правом, либо как опасность для данной системы общественных отношений[128]. А по УК 1922 г. общественная опасность представлялась как действие, так и бездействие, опасное для основ советского строя[129].

В комментарии к УК 1922 г. профессор М.М. Исаев писал о том, что общественная опасность деяния усматривается в том, что оно направлено против советского строя или нарушает правопорядок, установленный государством на определенный период. «Сущность советского строя заключается в основных хозяйственных, политических и национальных завоеваниях… В целях сохранения этих завоеваний и дальнейшего продвижения к построению нового общества устанавливаются нормы, совокупность которых и образует правопорядок»[130].

Потребность поддержания правопорядка влечет за собой охрану интересов лиц, не относящихся к рабочему классу. При посягательствах на личность УК не делает никаких различий относительно того, кто является их жертвой. Что касается защиты имущественных прав, то отечественный УК, в отличие от буржуазных кодексов, сугубо охраняющих интересы частного капитала, предоставляет нетрудящимся охрану лишь в том объеме, в каком заинтересован и всякий трудящийся[131].

Общественная опасность – это не застывшая категория, она изменяется в зависимости от требований уголовной политики, от социально-политической, экономической ситуации в стране, а ныне еще – и от международной уголовной политики.

Общественная опасность, на наш взгляд, выступает основанием криминализации и декриминализации деяний. Содержание общественной опасности может изменяться со временем. Государство, исходя их своих интересов и законных интересов граждан, юридических лиц, чьи права оно защищает, выявляет, насколько то или иное деяние является общественно опасным. Следствием такого анализа служит криминализация или декриминализация деяний.

В идеале общественная опасность должна быть объективным признаком, но на практике криминализация и декриминализация деяний иногда продиктована субъективными интересами граждан, политических партий, общественных объединений, экономическими причинами.

Общественная опасность - объективно-субъективная категория, зависящая от требований времени. Ее содержание не может не сказываться на понятии преступления и не придавать ему те же самые «требования времени», вырабатываемые государством. Уголовно-правовая политика позволяет связать воедино понятия преступления, общественной опасности, криминализации и декриминализации деяний и другие, придав им современное содержание.

Нами выработан алгоритм, позволяющий признавать деяние общественно опасным, криминализовывать его и причислять к разряду преступлений (см. Приложение II). В алгоритме мы указали от каких факторов зависит признание явления преступным: а) от понимания того, что деяние наносит значительный вред личности, обществу, государству; б) от соотношения политических сил в обществе; в) от международных обязательств России; г) от религиозных канонов, которых придерживается большинство проживающего на территории России населения; д) от сложившихся норм морали, нравственности, традиций и обычаев; е) от социально-экономической доктрины и исторической концепции развития России; ж) от статистических данных, свидетельствующих о том, что появилось деяние, приносящее вред человеку, обществу, государству, органам власти и местного самоуправления, не закрепленных в УК РФ как преступления; з) от данных социологических опросов о необходимости криминализации отдельных деяний; к) от наличия научных исследований о деянии (см. Приложение II).

Возможно, использование этого алгоритма внесет некую ясность в разграничение административного правонарушения и преступления.

Полагаем, что понятие общественной опасности все же должно найти свое закрепление на законодательном уровне.

Глава 5. Категория «общественная опасность» как критерий криминализации и декриминализации деяний

В теории и практике часто возникает вопрос о соотношении административного правонарушения и уголовного преступления. Четкое разграничение составов административных правонарушений и преступлений имеет, как верно отмечает Э.А. Васильев, исключительно важное значение для развития административно-деликтной и уголовной политики. Социальная значимость разрешения этого вопроса заключается в выявлении наиболее эффективных мер принуждения в борьбе с преступлениями и административными правонарушениями, количество которых постоянно растет[132].

Э.А. Васильев совершенно справедливо считает, что в правоприменительной деятельности возникают трудности в квалификации действий правонарушителей, обусловленные, прежде всего, несовершенством законодательства, допускающего неоднозначное толкование его отдельных положений и не содержащего за частую четких критериев разграничения административных правонарушений и преступлений. Ныне в КоАП РФ насчитывается около 100 составов имеющих соответствующие аналогии в УК РФ[133].

Основным критерием разграничения преступления и правонарушения является степень общественной опасности. Общественная опасность как таковая представляется нам критерием криминализации и декриминализации деяний. Критерии общественной опасности могут изменяться со временем. Государство, исходя их своих интересов и законных интересов граждан, юридических лиц, чьи права оно защищает, выявляет, на сколько то или иное деяние является общественно опасным. Следствием такого анализа служит криминализация или декриминализация деяний.

В идеале общественная опасность должна быть объективным критерием, но на практике криминализация и декриминализация деяний иногда продиктована субъективными интересами граждан, политических партий, общественных объединений.

И на этот счет нет единой позиции в науке уголовного права, так, например, Н.Ф. Кузнецова полагает, что общественная опасность деяния по природе есть объективное свойство преступления, то есть не зависящее от правовой его оценки законом. Однако становится она свойством именно преступления только после такой ее оценки УК. Кодекс употребляет понятие и термин общественная опасность в двух разновидностях: только как объективной и как объективно-субъективной вредоносности[134].

В этой связи нельзя согласиться с мнением Э.А. Васильева, который считает, что общественная опасность преступления является объективным признаком, поскольку ее наличие или отсутствие не зависит от посторонней воли. Только история меняет социальную значимость отдельных деяний[135].

Сходной позиции придерживается Р.Р. Галиакбаров. Он характеризует общественную опасность как внутреннее (материальное) свойство преступления[136]. Автор отмечает, что от законодателя зависит отнесение тех или иных деяний к числу преступлений. Однако это вовсе не означает, что иные деяния, посягающие на общественные отношения, но по каким-то причинам не отнесенные законом к числу преступных, теряют свойство общественной опасности. Они и в данном случае остаются общественно опасными, поскольку упомянутый признак является объективным, не зависящим от чьей бы то ни было субъективной оценки[137].

П.С. Яни выражает мнение о возможности признания общественной опасности объективным свойством преступления, но с оговорками, что в силу достаточной неопределенности данного понятия для правоприменителя при принятии решений о наличии данного признака преступления возможен определенный простор для усмотрения правоприменителя[138].

Мы полагаем, что общественная опасность является объективно-субъективной категорией, зависящей от требований времени. Ее содержание не может не сказываться на понятии преступления и не придавать ему те же самые «требования времени», вырабатываемые государством. Уголовно-правовая политика позволяет связать воедино понятие преступления, общественной опасности, криминализации и декриминализации деяний и другие, придав им современное содержание.

К вопросу о разграничении административного правонарушения и преступления обращались многие авторы[139]. Однако, несмотря на это данная проблема представляется весьма актуальной и значимой как в теоретическом, так и практическом плане. В подтверждение тому вспомним, что в мае 2004 года в МГУ прошла конференция на тему: «Соотношение преступления и иных правонарушений: современные проблемы»[140].

Обратимся лишь к некоторым теоретическим точкам зрения.

А.П. Алехин отмечает, что практическая потребность в юридических критериях отграничения внешне сходных преступлений и административных правонарушений, определяется тем, что административная ответственность за правонарушения наступает, если они по своему характеру не влекут за собой в соответствии с действующим законодательством уголовной ответственности (ст. 10 КоАП РСФСР 1984 г.). Такие юридические критерии содержаться в уголовном и административном законодательстве и могут относиться к объекту, объективной стороне, субъекту и субъективной стороне составов соответствующих правонарушений. Поэтому для определения характера правонарушения, его юридической природы необходим тщательный сравнительный анализ положений законодательства, устанавливающего ответственность за их совершение[141].

Л.Л. Попов, указывает, на то, что сущность административного правонарушения определяется его общественной опасностью. Государство, закрепляя в нормах права обязательные правила поведения, предусматривает возможность применения за их нарушение государственного принуждения. Именно общественная опасность правонарушения обуславливает ответственность за его совершение. Отсутствие данного признака свидетельствует и об отсутствии правонарушения[142].

По мнению Л.Л Попова в отличие от преступлений административные правонарушения не охарактеризованы в КоАП как общественно опасные деяния. В юридической литературе существует точка зрения, согласно которой общественная опасность присуща только преступлениям, а административный проступок характеризуется, в частности, лишь вредоносностью. Автор полагает, что административным правонарушениям присуща не только вредность или вредоносность, а именно общественная опасность как материальный признак любого правонарушения[143].

Мы разделяем позицию Л.Л. Попова и поддерживаем его выводы о том, что некоторые авторы упрощают ситуацию, считая, что по отсутствию у административных правонарушений общественной опасности их можно легко отграничить от преступлений. Это – очевидное заблуждение! Единственным критерием отграничения административного правонарушения от преступления может быть лишь степень общественной опасности, которая, конечно, различна у этих видов правонарушений[144].

П.В. Анисимов, В.Д. Симухин, А.В. Симухин, характеризуя административное правонарушение, пришли к выводу о разграничении понятий общественная опасность и вредоносность: учитывая ст. 1.2. КоАП РФ, безусловно, можно говорить об общественной опасности административного правонарушения. В то же время в ст. 2.2. КоАП РФ предусматривается, что лицо предвидело его вредные последствия, либо желало наступления таковых или сознательно их допускало, либо относилось к ним безразлично, но без достаточных к тому оснований самонадеянно рассчитывало на предотвращение таких последствий, либо не предвидело возможности наступления таких последствий, хотя должно было и могло их предвидеть[145].

О.С. Захарова, высказывая мысль о наличии общественной опасности в административных правонарушениях и отличии преступления от административного правонарушения по степени общественной опасности, выделяет несколько точек зрения в решении вопроса о сущности административного правонарушения[146]. Приведем их.

Согласно первой из них, административный проступок нежелателен для общества в силу того, что является общественно опасным деянием, посягающим на общественные отношения, охраняемые нормами права[147].

Представители второй точки зрения не признают административные проступки общественно опасными деяниями, по их мнению, правовая борьба ведется с ними потому, что проступки содержат потенциальную возможность нанесения ущерба интересам общества. Будучи деянием вредным, антиобщественным, административное правонарушение лишено общественного характера, что качественно отличает его от преступления[148].

С третьей точки зрения общественная опасность хотя и присуща некоторым административным проступкам, однако, не является их обязательным качеством. Проступки могут быть общественно опасными, а могут и не быть. Их качественная особенность состоит в том, что они являются вредными для общественных отношений[149].

В итоге О.С. Захарова выразила мнение, с которым мы полностью согласны: найти единую приемлемую для всех точку зрения еще не удалось, да и, как справедливо отмечалось в юридической литературе, вряд ли удастся, пока не будет четко и однозначно определено само понятие общественной опасности[150], т.е. то качество запрещенных правом деяний, которое используется как критерий для оценки их социальной природы и сущности[151].

Примечательно, что разграничивают административное правонарушение и преступление не по признакам, а по составу.

Например, Н.М. Конин указывает: признаки административного правонарушения позволяют лишь отграничить его от преступлений и других противоправных деяний.

Для того, чтобы определить, какое конкретное административное правонарушение было совершено, необходимо установить признаки его состава - совокупность объективных и субъективных признаков. Именно состав, а не признаки административного правонарушения, является фактическим основанием административной ответственности[152]. Указывая на то, что в литературе не сложилось единого мнения о характере признака общественная опасность, автор утверждает, что общественная опасность характеризует последствия, которые причиняет административное правонарушение[153].

Э.А. Васильев предполагает, что общественная опасность, являясь сложной, системной социально-правовой категорией, отражает особое качество противоправного деяния, угрожающего (либо нарушающего) условиям существования общества, определяя самую вредоносную разновидность правонарушений - преступления. Общественная опасность определяется всеми элементами состава преступления, но в большей мере – признаками его объективной стороны[154].

Автор убежден, что доводы сторонников теории, согласно которой общественной опасностью обладают как преступления, так и административные правонарушения, являются необоснованными.

Вслед за М. С. Строговичем Э.А. Васильев полагает, что если считать все правонарушения общественно опасными деяниями, то понятие общественной опасности потеряет всякую определенность, получится, что любой проступок, заслуживающий отрицательной оценки, будет общественно опасным деянием. Но общественная опасность-это понятие очень серьезное, применять его к любым неправомерным действиям нельзя. Он утверждает, что общественная опасность – это практически значимая категория[155].

Мы считаем, что это действительно значимая категория, только вот на практике и возникают трудности с ее реальным выражением. Если бы это была вполне четко сформулированная единица, то вряд ли бы кто-то стал спорить по вопросу разграничения преступления и правонарушения, особенно по смежным составам.

Оценивая содержание КоАП РФ 2001 года, И.А. Скляров отмечает, что пора положить конец дискуссиям. В общей теории права России утверждается, что все правонарушения обладают признаком общественной опасности. Общественная опасность выражается в степени противоправности деяния. По уровню общественной опасности все правонарушения делятся на гражданско-правовые деликты, дисциплинарные проступки, административные правонарушения и преступления. Однако законодатель в понятии административного правонарушения закрепляет только три признака: противоправность, виновность и административная наказуемость. По мнению автора, это будет способствовать продолжению бесполезной теоретической дискуссии по вопросу наличия или отсутствия признака общественной опасности административного правонарушения[156].

Конечно, как мы указывали ранее в работе, категория «общественная опасность» не может рассматриваться в отрыве от современной действительности, от проводимой государством административно-правовой политики. Многие авторы, например, Л.И. Поспелова, отмечают тот факт, что административные правонарушения представляют собой серьезную деструктивную систему.

Вопреки распространенному мнению об отсутствии признака общественной опасности административных правонарушений, они причиняют значительный вред интересам государства, общества, личности. Недооценка опасности административных правонарушений стала традиционной[157].

Совершенно согласны с мнением Л.И. Поспеловой о том, что ориентация усилий государства на противодействие только преступности ослабляет не только существующий административно-правовой режим, но и не лучшим образом сказывается на криминогенной обстановке в стране.

Административная деликтность в современной России представляет значительную опасность для существующего правопорядка. Защита общественных отношений от административных правонарушений является одной из важнейших задач государства. Выработка стратегий противодействия этим правонарушениям становится составной частью политики Российской Федерации, в частности ее административной политики[158].

Мы рассмотрели лишь некоторые позиции, существующие в науке административного права по вопросу разграничения уголовного преступления и административного правонарушения. Теперь обратимся к уголовно- правовой науке и исследуем эту же проблематику.

Например, Н.Ф. Кузнецова указывает на критерии разграничения преступления и непреступных правонарушений – это объект, общественная опасность, вид противоправности. Общественная опасность по ее мнению присуща исключительно преступлениям. Несмотря на то, что непреступные правонарушения тоже в определенной степени вредоносны, характер и степень этой антисоциальности никогда не достигают степени криминальной, именуемой в законодательстве общественной опасностью. Преступления при прочих равных условиях всегда причиняют больший вред, их вина атисоциальнее, мотивация низменнее, способы совершения более опасны[159].

Н.Ф. Кузнецова предложила концепцию «общественной опасности»[160], совершенно верно указав на то, что диалектическое противоречие в системе общественной опасности сохранилось в УК РФ 1996 года. Оно выражается в том, что в понятии преступления вина и общественная опасность приводятся как самостоятельные, соответственно субъективные и объективные свойства преступления. В одних случаях законодатель трактует общественную опасность как объективную вредоносность действий (бездействия), в других- как объективно-субъективную категорию[161].

В соответствии с концепцией общественная опасность слагается из следующих криминообразующих компонентов: общественно опасные последствия (вред, ущерб); формы вины (умысел, неосторожность); способы действия или бездействия (насильственные, обманные, с использованием служебного положения, групповые); мотивов и целей деяния[162].

Общественная опасность имеет характер и степень. Они влияют в свою очередь на категоризацию преступлений. Характер общественной опасности- это ее содержательная сторона, отражающая, главным образом, однородность или разнородность деяний. Характер общественной опасности формирует четыре элемента подсистемы элементов преступления. Во-первых, объект посягательства; во-вторых, на характер общественной опасности преступлений оказывает воздействие содержание преступных последствий; в-третьих, форма вины; в-четвертых, общественная опасность содержательно образует способы совершения преступлений[163].

Степень общественной опасности представляет собой количественную выраженность элемента состава преступления[164].

В итоге, Н.Ф. Кузнецова пришла к выводу о том, что преступления отличаются от непреступных правонарушений и аморальных проступков: а) по общему объекту, более широкому и разнообразному, чем во всех иных отраслях права; б) по антисоциальной направленности, которая в преступлениях именуется общественной опасностью, а в других непреступных правонарушениях содержит долю вредоносности в соответствующих сферах правоотношений; в) внутри общественной опасности ведущим разграничительным элементом выступает вред (ущерб) охраняемым интересам личности, общества, государства; г) среди других криминообразующих признаков, которые позволяют провести границу между преступлениями и непреступными правонарушениями, предусмотрены прямой умысел, низменная мотивация, опасные способы совершения деяний, в том числе групповой, с использованием субъектом служебного положения, с применением оружия[165].

Р.Р. Галиакбаров считает, что преступление отличается от административных правонарушений качественно высоким уровнем общественной опасности[166], указывая, что в литературе отмечалось, что в странах, где принято формальное определение понятия преступления, именно общественная опасность служит для законодательного отнесения правонарушений к числу преступлений либо иных деликтов[167].

Автор отмечает, что различие в мере общественной опасности одних деяний в сравнении с другими удачно передает термин «уровень» общественной опасности. Если уровень общественной опасности проявляется на этапе, предшествующем криминализации, то понятия степень и характер общественной опасности применяются в рамках уже существующих уголовно-правовых норм, когда тип поведения реально отнесен к числу преступлений[168]. Примечательно, что Р.Р. Галиакбаров соглашается с тем, что изменение условий жизни влечет корректировку уголовного законодательства.

В науке уголовного право высказываются мысли об отсутствии необходимости законодательного закрепления общественной опасности, ибо это понятие прямо совпадает с понятием преступления. Например, В.И. Михайлов, являясь сторонником формального понятия преступления, пишет. При нормативном закреплении таких свойств преступления, как виновность и противоправность, выделение общественной опасности в качестве самостоятельного свойства и придание ей главенствующей роли во многом является данью традиции. Результат оценки причиненного в конкретных условиях вреда с достаточной полнотой отражается в категории «вред», и «противоправность». Если же общественную опасность рассматривать как результат интегральной оценки объективных и субъективных аспектов причиняемого вреда, то в таком случае общественная опасность совпадает с преступлением, так как признание соответствующего вредоносного деяния преступлением- это и есть совокупная оценка объективных и субъективных аспектов причиняемого вреда. использование двух определений для обозначения фактически одного понятия нельзя признать продуктивным[169].

Такая позиция автора представляется очень спорной, не обоснованной и не до конца разработанной, к тому же не ясно, что будет положено в основу разграничения преступления и административного правонарушения.

Уникальной на наш взгляд из современных работ в области исследования преступления является книга А.П. Козлова «Понятие преступления»[170]. Автор попытался раскрыть понятие преступления, не прибегая к анализу состава преступления. Указывая на сложность поиска критериев разграничения преступного и непреступного, А.П. Козлов считает, что он должен быть осуществлен на двух уровнях: на уровне криминализации и на уровне уже действующего закона. Первый, прежде всего, - это вопрос уголовной политики. По данному вопросу, считает автор, государство не имело и не имеет какого-либо четкого представления о том, чего же оно хочет добиться от провозглашения того или иного уголовно-правового деликта. В такой ситуации руки у государства развязаны в плане определения преступного и непреступного и как следствие того, остаются размытыми и неопределенными границы между преступлением и правонарушением[171].

А.П. Козлов совершенно справедливо полагает, что пока теория уголовного права не знает критериев жесткой дифференциации степеней общественной опасности. Именно поэтому теоретически четкая конструкция разграничения преступления и иных правонарушений по степени их опасности не выдерживает проверки законодательной практикой, которая всегда «на глазок» устанавливает степени общественной опасности того или иного правонарушения. Такое отношение законодателя сохраниться до тех пор, пока теория уголовного права или теория права не найдут соответствующие критерии измерения общественной опасности; если не найдут никогда, то нам просто следует забыть о возможности размежевания преступления и иных правонарушений по степени общественной опасности[172].

Автор придерживается мнения о том, что общественная опасность – это объективная категория. Подобно Л.Н. Кривоченко и другим авторам он считает, что объективность общественной опасности свидетельствует о том, что она существует помимо сознания каждого члена общества, помимо государственной или судебной оценки; государство и суд лишь оценивают, криминальную значимость общественной опасности: первое – в целях криминализации или декриминализации деяний, второй - для определения конкретной степени общественной опасности[173].

Общественная опасность обладает характером и степенью. Характер общественной опасности, как указывает А.П. Козлов, конкретного преступления того или иного вида с необходимостью обладает всеми признаками вида преступления; кроме того, характеризуется теми или иными индивидуальными признаками, которые отражают определенные объективные и субъективные свойства конкретно совершенного преступления[174].

Степень общественной опасности, по мнению автора, является более понятной и простой категорией, она должна иметь какое-то количественное измерение. Он выступает за разделение степени общественной опасности на типовую и индивидуальную. Под типовой степенью общественной опасности понимается оценка типовых элементов вида преступления, выраженных в указанных законодателем в санкции типовом виде и типовом размере наказания[175].

Индивидуальная степень общественной опасности представляет собой оценку индивидуальных особенностей конкретного преступления какого-либо вида, выраженную в относительных показателях и разрешаемую в пределах существующих санкций. Автор убежден, что при указанном подходе будет получена максимально конкретизированное измерение степени общественной опасности в отличие от декларируемой сегодня степени общественной опасности как количественной категории, ни каким количеством не подкрепленной. Однако измерение общественной опасности через санкцию-это лишь опосредованное измерение причины через следствие, представляемое слабо допустимым. Наиболее верный и радикальный метод ее измерения - искать собственные мерители, свойственные именно общественной опасности[176].

Следует отметить, что общественная опасность как категория уголовного права исследовалась многими авторами, например: А.А. Пионтковский[177], Н.Ф. Кузнецова[178], А.Ф. Мицкевич[179], Н.И. Коржанский[180], Ю.Е. Пермяков[181], Ю.А. Демидов[182], П.С. Тоболкин[183], Г.П. Новоселов[184] и другие. Причем, оценка категории «общественная опасность» этими учеными была различной: - это объективная или субъективная либо объективно-субъективная категория, существуют и сторонники полного отказа от «общественной опасности».

Мы полагаем, что общественная опасность - необходимая объективно-субъективная категория, которая, является критерием криминализации и декриминализации деяний, а так же основанием категоризации преступлений. Эта категория является зависимой и производной от уголовно-правовой политики государства.

Совершенно согласны с теми авторами, которые считают, что дискуссия о реальном выражении общественной опасности и использования этой категории как основной разграничивающей преступление и административное правонарушение, затянулась. Общественная опасность представляется категорией абсолютно не четкой, не лишенной субъективности, подверженной политическим веяниям в государстве.

Возьмем, к примеру, ранее действовавшую статью о спекуляции. О каком объективном характере общественной опасности за это преступление можно говорить с позиций современности? Ныне политическая воля такова, что спекуляция признается нормой жизни и вряд ли осуждается субъективно! Другое дело - убийство.

Таким образом, объективизм заканчивается там, где заканчивается упоминание о жизни и здоровье граждан; а субъективизм, то есть политическая воля, вытекающие отсюда криминализация и декриминализация деяний проявляется во всем остальном, в том числе в защите от посягательства на право собственности, экономических преступлениях и так далее.

В то время, когда нет четких критериев общественной опасности, она является категорией полностью зависящей от уголовно-правовой политики. Для того, что бы придать прозрачность этому критерию необходимо продемонстрировать и закрепить в законе уголовно-правовой курс государства.

Очевидно, следует обратиться и к другим, к более четко выраженным критериям, по которым можно было бы отличить преступление от административно – правового нарушения. Думаем, что это может быть состав преступления и состав административного правонарушения, последствия деяний и проступков.