Використання фонограм і відеограм, опублікованих з комерційною метою

Кількість музичних творів, що використовуються в процесі роботи закладу, надзвичайно велика. Звідси випливає практична неможливість укласти відповідні угоди щодо використання фонограм і відеограм з численними правовласниками.

В Україні, як і в усьому світі дозвіл на публічне виконання музичних творів надають Організації колективного управління (ОКУ). Дозвіл на діяльність ОКУ надає Державний департамент інтелектуальної власності Міністерства освіти і науки України (далі – Держдепартамент), що є урядовим органом державного управління.

Офіційний сайт Держдепартаменту – www.sdip.gov.ua.

Згідно ст. 33 Закону договори про передачу прав на використання творів укладаються у письмовій формі. В усній формі може укладатися договір про використання (опублікування) твору в періодичних виданнях (газетах, журналах тощо).

Авторська винагорода визначається у договорі у вигляді відсотків від доходу, отриманого від використання твору, або у вигляді фіксованої суми чи іншим чином. При цьому ставки авторської винагороди не можуть бути нижчими за мінімальні ставки, встановлені Кабінетом Міністрів України.

Умови договору, що погіршують становище автора (його правонаступника) порівняно із становищем, встановленим чинним законодавством, є недійсними.

В ст. 43 Закону передбачено, що допускається без згоди виробників фонограм (відеограм), фонограми (відеограми) яких опубліковані для використання з комерційною метою, і виконавців, виконання яких зафіксовані у цих фонограмах (відеограмах), але з виплатою винагороди, таке пряме чи опосередковане комерційне використання фонограм і відеограм та їх примірників:

- публічне виконання фонограми або її примірника чи публічну демонстрацію відеограми або її примірника;

- публічне сповіщення виконання, зафіксованого у фонограмі чи відеограмі та їх примірниках, в ефір;

- публічне сповіщення виконання, зафіксованого у фонограмі чи відеограмі та їх примірниках, по проводах (через кабель).

Збирання винагороди за використання фонограм (відеограм) і контроль за їх правомірним використанням здійснюються Уповноваженими організаціями колективного управління. Зібрані кошти розподіляються між організаціями колективного управління, які є на обліку в Держдепартаменті, на основі договорів, які уповноважені організації укладають з усіма організаціями колективного управління. Одержана від уповноваженої організації винагорода розподіляється відповідною організацією колективного управління у таких пропорціях: виконавцям - 50 відсотків, виробникам фонограм (відеограм) - 50 відсотків.

Розмір винагороди за використання фонограм (відеограм), що зазначені у частині першій цієї статті, порядок та умови її виплати визначаються Кабінетом Міністрів України.

Особи, які використовують фонограми, відеограми чи їх примірники, повинні надавати організаціям, зазначеним у частині другій цієї статті, точні відомості щодо їх використання, необхідні для збирання і розподілу винагороди.

Такі вимоги не є ноу-хау українського законодавства. Відповідно до пункту 4 статті 15 Договору Всесвітньої організації інтелектуальної власності про виконання і фонограми, прийнятого Дипломатичною конференцією 20 грудня 1996 року, і до якого приєдналася Україна (Закон України від 20.09.2001 № 2732-III «Про приєднання України до Договору Всесвітньої організації інтелектуальної власності про виконання і фонограми»), «фонограми, доступні для загального відома через дротові і не дротові засоби зв’язку таким чином, що представники публіки можуть отримати до них доступ із будь-якого місця і в будь-який час за їхнім власним вибором, вважаються як такі, що були опубліковані з комерційною метою».

Тобто, всі фонограми та відеограми, які суб’єкти господарювання мають змогу використовувати під час своєї діяльності вже опубліковані саме з комерційною метою.

Умовою виплати винагороди є пряме чи опосередковане комерційне використання фонограм та їх примірників.

Стаття 42 Господарського кодексу України визначає підприємництво, як господарську діяльність з метою досягнення економічних результатів та одержання прибутку (доходу).

Підприємці здійснюючи саме господарську діяльність, самостійно визначають шляхи збільшення своїх доходів, створення найбільш комфортної для своїх клієнтів атмосфери. Саме музика є одним із факторів створення такої атмосфери.

У випадку, коли підприємець отримує доходи безпосередньо від використання музики (нічні клуби, дискотеки), це є прямим комерційним використанням. Якщо ж підприємець не отримує доходи безпосередньо від музики, але використовує її під час своєї діяльності (кафе, ресторан, магазин і т.д.), це є опосередкованим комерційним використанням.

Способи використання фонограми або її примірника:

Відповідно до абзацу 30 статті 1 Закону публічне виконання – це подання виконань, фонограм, передач організацій мовлення, як безпосередньо в живому виконанні, так і за допомогою будь-яких пристроїв і процесів у місцях, де присутні чи можуть бути присутніми особи, які не належать до звичайного кола сім’ї або близьких знайомих цієї сім’ї, незалежно від того, чи присутні вони в одному місці і в один і той самий час або в різних місцях і в різний час.