Тема 14. Гражданско-правовой договор как основная юридическая форма предпринимательской деятельности

1. Понятие и значение договора. Соотношение понятий «договор», «сделка», «обязательство». Понятие свободы договора.

2. Виды договоров. Публичный договор. Договор присоединения. Предварительный договор. Толкование договора.

3. Проблема хозяйственного права и хозяйственного договора.

4. Содержание договора. Условия договора. Юридическое значение существенных условий договора. Обычные, случайные и примерные условия договора.

4. Заключение договоров. Стадии заключения договора. Момент заключения договора. Место заключения договора, его юридическое значение. Случаи и порядок заключения договора в обязательном порядке. Преддоговорные споры.

5. Особенности заключения договора на торгах. Закрытые и открытые аукционы и конкурсы. Особенности заключения на торгах договора приватизации государственного и муниципального имущества.

6. Коммерческое представительство при заключении договоров в сфере предпринимательства.

7. Недействительность сделок юридического лица, выходящих за пределы его правоспособности.

8. Расчеты в договорных и иных предпринимательских правоотношениях.

9. Изменение и расторжение договора. Основания изменения и расторжения договора в период его действия.

10. Особенности изменения и расторжения договора в связи с существенным изменением обстоятельств.

11. Порядок и последствия изменения и расторжения договора.

Договор - это соглашение двух или нескольких лиц (субъектов гражданского права) об установлении, изменении или прекраще­нии гражданских прав и обязанностей (п. 1 ст. 420 ГК РФ).

По своей юридической природе договор - это разновидность юридических фактов, а именно - двусторонняя или многосторонняя сделка. Соответственно, договор на договор распространяются все нормы ГК РФ, регулирующие сделки. Как юридический факт, договор является основанием возникновения либо (реже) основанием изменения или прекращения гражданского правоотношения - обязательства, хотя нередко термин договор используется и в значении обязательства. Однако правильнее было бы применительно к обязательству, возникающему из договора, использовать термин "договорное обязательство".

Важнейшим принципом заключения гражданско-правовых договоров (и принципом гражданско-правового регулирования в целом) является свобода договора, закрепленная в ст. 421 ГК РФ, которая выражается в следующем:

- субъекты граждан­ского права свободны в решении вопроса, заключать или не заключать договор. Понуждение к заключению договора не допускается, за исключением случаев, когда обязанность заключить договор предусмотрена законом или добровольно принятым одной из сторон обязательством, и таких случаев предусмотрено в законе немного (например, в соответствии с п. 1 ст. 343 ГК РФ залогодатель или залогодержатель в зависимости от того, у кого из них находится заложенное имущество, обязан, если иное не предусмотрено законом или договором, застрахо­вать за счет залогодателя заложенное имущество; продавец по договору розничной купли-продажи не вправе отказать покупателю в продаже выставленного на витрине товара);

- свобода выбора пар­тнера при заключении договора;

- свобода участников гражданского оборота в выборе вида договора. В соответствии с пп. 2, 3 ст. 421 ГК РФ стороны могут заключить договор, как предусмотренный, так и не предусмотренный законом или иными правовыми актами. Стороны могут заключить договор, в котором содержатся элементы различных договоров, предусмотренных законом или иными правовы­ми актами (смешанный договор, например, договор поставки оборудования, изготовленного по индивидуальному заказу);

- свободу усмотрения сторон при определении условий договора (кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано за­коном или иными правовыми актами). В случаях, когда условие договора предусмотрено нормой, которая применяется постольку, поскольку соглашением сторон не установлено иное (диспозитивная норма), стороны могут своим соглашением исключить ее применение либо установить условие, отличное от предусмотренного в ней.

- при отсут­ствии такого соглашения условие договора определяется диспозитивной нормой. Так, п. 2 ст. 616 ГК РФ устанавливает, что арендатор обязан производить за свой счет текущий ремонт, если иное не установлено законом или договором. Поэтому стороны при заключении договора аренды могут прийти к соглашению о том, что текущий ремонт будет производить за свой счет арендодатель, а не арендатор, как это предусмотрено п. 2 ст. 616 ГК РФ.

При всей свободе договора он должен соответствовать обязательным для сторон императивным нормам, если они закреплены в законе. Так, в целях защиты интересов потребителей ст. 426 ГК РФ устанавливает, что цена товаров, работ и услуг, а также иные условия публичного договора устанавливаются одинаковыми для всех потребителей.

Значение договора в условиях рыночной экономики трудно переоценить. Он является в большинстве случаев единственным регулятором взаимоотношений субъектов гражданского права, главным инструментом в сфере бизнеса, предпринимательства, в удовлетворении разнообразных потребностей граждан.

Содержание договора - это совокупность условий, на которых заключен договор. Речь в данном случае идет о договоре в значении "сделки". Когда имеется в виду содержание договора как правоотношения, возникающего из такой сделки, то речь будет идти о субъективных правах и обязанностях сторон в этом правоотношении.

По своему юридическому значению все условия договора-сделки делятся на существенные и обычные, хотя эта точка зрения, будучи классической, не является единственной в юридической науке.

Существенными по ст. 432 ГК РФ признаются условия:

- о предмете договора (например, о наименовании, количестве, ассортименте и качестве товаров в договоре купли-продажи);

- те, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида (например, условие о цене во всех договорах по отчуждению недвижимого имущества или, например, договор простого товарищества немыслим без определения сторонами общей цели, для достижения которой они обязуются совместно действовать; договор страхования невозможен без определения страхового случая, условие о сроке исполнения в договорах поставки, подряда, условие о сроке действия договора доверительного управления имуществом. Подчеркиваю, что существенные условия в качестве необходимых для данного вида договоров обязательно должны быть названы в законе или иных правовых актах (например, при определении договора или его условий);

- все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение - под угрозой отказа от заключения договора.

При заключении договора, а именно - при составлении его текста, нужно четко опреде­литься, какие условия для данного договора являются существенными, а для этого - прежде всего внимательно изучить те статьи закона, которыми регулируется данный вид договора. Ведь по смыслу п.1 ст. 432 ГК РФ договор не будет считаться заключенным до тех пор, пока не будет согласовано хотя бы одно из его существенных условий.

Надо, однако, отметить, что в правоприменительной практике наблюдается иная тенденция. Так, императивной нормой, содержащейся в п.2 ст. 743 ГК РФ, установлено, что в договоре строительного подряда должны быть определены состав и содержание технической документации.

Следовательно, это - существенные условия договора. Однако Высший Арбитражный Суд РФ в Информационном письме от 24 января 2000г. № 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" (Хозяйство и право. 2000. № 5) указал, что отсутствие утвержденной технической документации не является безусловным основанием для признания этого договора незаключенным.

Действительно, если договор исполнен хотя бы одной из сторон и исполнение принято другой стороной, признание договора незаключенным из-за отсутствия в нем каких-либо существенных условий может привести к неосновательному обогащению одной из сторон или уклонению её от исполнения своих обязанностей.

Но, с другой стороны, тогда теряет всякий смысл выделение существенных условий договора, если суды всякий раз будут вправе решать вопрос о возможности исключения из числа существенных какого-либо условия, указанного в качестве такового в законе.

Выход видится в том, чтобы "смягчить" требования ГК РФ, внеся в него соответствующие изменения, касающиеся перечня существенных условий к договору строительного подряда (или к какому-то иному конкретному договору).

В отличие от существенных, обычные условия не нуждаются в согласовании сторон. Обычные условия предусмотрены диспозитивными нормами в законах или иных правовых и автоматически вступают в действие в момент заключения договора. При заключении, например, договора арен­ды автоматически вступает в действие условие, предусмотренное ст. 211 ГК РФ, в соответствии с которым риск случайной гибели или случай­ного повреждения имущества несет его собственник, т. е. арендодатель.

Вместе с тем, если стороны не желают заключить договор на обычных условиях, они могут включить в содержание договора пункты, отменя­ющие или изменяющие обычные условия. Так, в приведенном примере стороны могут договориться о том, что риск случайной гибели или случайного повреж­дения имущества несет арендатор, а не арендодатель.

Действующий ГК РФ впервые отнес цену в договорах (кроме некоторых, для которых указание её в договоре является существенным условием, например, для сделок с недвижимостью) к числу обычных условий: в соответствии со ст. 424 ГК РФ, если в договоре не определена цена, по которой оплачивается исполнение договора, то в предусмотренных законом случаях применяются цены (тарифы, рас­ценки, ставки и т.п.), устанавливаемые или регулируемые уполномо­ченными на то государственными органами.

В случаях, когда в возмездном договоре цена не предусмотрена и не может быть опреде­лена исходя из условий договора, исполнение договора должно быть оплачено по цене, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за аналогичные товары, работы или услуги. Однако в совместном постановлении Пленумов высших судебных инстанций страны от 1 июля 1996г. в п.54 разъяснено, что при отсутствии цены в договоре и при наличии разногласий по условию о цене и недостижении сторонами соглашения по этому вопросу договор считается незаключенным. - В этой связи некоторые ученые (в том числе М.И. Витрянский) считают, что цена (на товары, работы, услуги) является существенным условием любого возмездного договора.

К числу обычных условий следует относить и примерные условия, разработанные для договоров соответствующего вида и опубликован­ные в печати (в том числе изложенные в форме примерного договора), - если в договоре имеется отсылка к этим примерным условиям.

Если такой отсылки в договоре не содержится, такие при­мерные условия применяются к отношениям сторон в качестве обычаев делового оборота, если они отвечают требованиям, предъявляемым гражданским законодательством к обычаям делового оборота (ст. 5, п. 5 ст. 421, ст.427 ГК РФ).

Кроме существенных и обычных, принято ещё выделять и случайные условия - те, в отношении которых должно быть достигнуть соглашение по требованию одной из сторон, Представляется, однако, что это разновидность существенных условий: пока такого соглашения не будет достигнуто, договор не будет заключен.

Поскольку договор является одним из видов сделок, к его форме прежде всего применяются общие правила о форме сделок. В соответ­ствии с п. 1 ст. 434 ГК РФ договор может быть заключен в любой форме, предусмотренной для совершения сделок, если законом для договоров данного вида не установлена определенная форма. Если стороны договорились заключить договор в определенной форме, он считается заключенным только после придания ему установленной формы, хотя бы законом для договоров данного вида такая форма не требовалась.

Так, договор аренды между гражданами на срок до 1 года может быть заключен в устной форме (п. 1 ст. 609 ГК РФ). Однако если стороны при заключении договора аренды условились, что он будет заключен в письменной форме, то до придания данному договору письменной формы он не может считаться заключенным.

Или: договор займа между гражданами на любую сумму не требует нотариального удостоверения, но стороны (для большей "убедительности") могут договориться о придании ему нотариальной формы, - вот после этого он и будет считаться заключенным.

Если договор является реальной сделкой и, соответственно, для его заключения требуется передача имущества (например, денег по тому же договору займа), то договор считается заключенным при условии достижения соглашения в требуемой законом (и договором) форме и передачи имущества.

Если согласно закону или соглашению сторон договор должен быть заключен в письменной форме, он может быть заключен либо путем составления одного документа, подписанного сторонами, а либо путем обмена документами посредством почтовой, телеграфной, теле­тайпной, телефонной, электронной или иной связи, позволяющей достоверно установить, что документ исходит от стороны по договору (п. 2 ст. 434 ГК РФ).

Однако в некоторых случаях закон предписывает заключение определенного вида договора только путем составления единого документа, подписанного обеими сторонами (например, договора по отчуждению недвижимого имущества). В других же случаях, напротив, к письменной форме приравнивается заключение договора при наличии письменного документа, содержащего волеизъявление только одной стороны. Так, письменная форма договора складского хранения считается соблюденной, если его заключение и принятие товара на склад удостоверены складским документом (ст. 907 ГК РФ).

К письменной форме договора ГК РФ в п.3 ст. 434 приравнивает и заключение договора в порядке, предусмотренном в п.3 ст. 438 ГК РФ, в силу которой совершение лицом, получившим письменную оферту, в срок, установленный для её акцепта, действий по выполнению указанных в ней условий договора (отгрузка товаров, предоставление услуг, выполнение работ, уплата соответствующей суммы и т.п.) считается акцептом -

если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или не оговорено в самой оферте.

Стороны могут договориться о заключении договора в определенной форме даже в тех случаях, когда закон такой формы не требует. И тогда договор будет считаться заключенным только после придания ему такой формы.

Так, нотариального удостоверения по действующему законодательству требуют лишь немногие виды договоров (договор ренты, в определенные случаях - соглашения об уступке требования и о переводе долга), однако стороны могут в тексте любого договора (например, о продаже недвижимости) указать, что договор должен быть нотариально удостоверен.

В тех случаях, когда договор в силу закона требует государственной регистрации (например, договор купли-продажи жилых помещений, договор доверительного управления чужим имуществом), он считается заключенным только при условии такой регистрации.

Законами, иными правовыми актами или самим договором могут быть установлены какие-либо дополнительные требования к форме договора (например, написание текста договора на специальном бланке или скрепление его печатями подписывающих сторон) и, соответственно, здесь же могут быть указаны последствия несоблюдения этих требований. Если такие последствия не указаны, то должны применяться последствия, указанные в п.1 ст. 160 ГК РФ: в случае спора в суде стороны не могут ссылаться на свидетельские показания, но вправе приводить письменные и иные доказательства.

Как уже было отмечено, при подписании договора возможно использование факсимильного воспроизведения подписи с помощью средств механического или иного копирования, использование электронно-цифровой подписи либо иного аналога собственноручной подписи. Однако это допускается только в случаях и в порядке, предусмотренных законом, иными правовыми актами или соглашением сторон.

Текст договора должен отражать его условия, т.е. ясно и недвусмысленно выражать волю его сторон, исключать разночтения и споры о его содержании.

Однако на сегодняшний день юридически грамотно составленный договор - это скорее исключение, а не правило, а потому в процессе исполнения между сторонами нередко возникают споры относительно смысла того или иного условия в договоре.

Если стороны не могут (или не хотят) урегулировать возникшие разногласия по взаимному соглашению, спор передается ими на рассмотрение суда, и суд "толкует" договор - ст. 431 ГК РФ.

При этом суд принимает во внимание прежде всего буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений. Для этого во многих случаях было бы нелишним использовать толковый словарь или назначать лингвистическую экспертизу (особенно если спорные слова и выражения в договоре имеют несколько значений - омонимы), однако суды пока этим обычно «не обременяются».

Заинтересованная сторона в процессе может настаивать перед судом о назначении лингвистической экспертизы и ссылаться на толковый словарь русского языка.

Если и таким образом не удается выяснить подлинные условия договора, суд может принять во внимание общую волю сторон с учетом цели договора. При этом суд принимает во внимание предшествующую договору переписку сторон, практику, обычаи делового оборота, последующее поведение сторон (т.е. после заключения договора) - ст. 431 ГК РФ.

Всё многообразие гражданско-правовых договоров поддается четкой классификации в зависимости от избранного критерия, что позволяет участникам гражданского оборота достаточно легко выявлять и использовать в своей деятельности наиболее существенные свойства договоров, прибегать на практике к такому договору, который в наибольшей мере соответствует их потребностям.

Поскольку договоры являются разновидностью сделок, а именно - это двусторонние и многосторонние сделки, то на них распространяется и деление таких сделок на различные виды (реальные и консенсуальные, возмездные и безвозмездные, абстрактные и каузальные, условные, срочные, биржевые и т.д.). Поэтому далее рассматривается классификация, специфическая именно для договоров.

Односторонние и двусторонние (взаимные) договоры. Критерий классификации здесь иной, чем при классификации сделок на односторонние, двусторонние и многосторонние. Договор (по количеству сторон, или, что то же, по количеству самостоятельных волеизъявлений) - это всегда двусторонняя или (реже) многосторонняя сделка.

Классификация договоров на односторонние и многосторонние производится в зависимости от юридического содержания, внутренней структуры обязательства, возникающего в силу договора.

Если в силу договора у одной стороны возникают только права, а у другой только обязанности, такой договор называется односторонним. Таких договоров в гражданском праве немного и обычно это реальные договоры (например, договор займа, договор страхования).

Если же в обязательстве, возникшем из договора, каждая сторона имеет по отношению друг к другу и права, и обязанности, договор называется двусторонним, или взаимным.

Большинство договоров в гражданском праве относятся к числу двусторонних (договоры купли-продажи, аренды и найма, подряда и др.).

По содержанию регулируемой ими деятельности договоры подразделяются на имущественные и организационные. Имущественные направлены на получение определенного имущества или блага, достигаемого исполнением договора (договоры купли-продажи, аренды, подряда и др.).

Организационные же договоры создают лишь предпосылки для последующей предпринимательской или иной деятельности (учредительный договор о создании юридического лица - хозяйственного товарищества или общества с ограниченной, дополнительной ответственностью, договор об учреждении акционерного общества).

Одной из разновидностей организационного договора является предварительный договор, предусмотренный в ст. 429 ГК РФ.

Предваритель­ный договор — это соглашение сторон о заключении основного догово­ра в будущем (например, годовой или навигационный договор на транспорте, предусматривающий заключение в соответствии с ним отдельных (разовых, основных) договоров перевозки отдельных партий груза в течение года или в период навигации. Большинство договоров — это основные договоры, предварительные договоры встречаются значительно реже.

Предвари­тельный договор заключается в форме, установленной для основного договора, а если форма основного договора не установлена, то в письменной форме. Несоблюдение правил о форме предварительного договора влечет его ничтожность. Предварительный договор должен содержать условия, позволяю­щие установить предмет, а также другие существенные условия основ­ного договора.

Так, стороны могут заключить договор, по которому собственник дачи обязуется её продать покупателю, а поку­патель купить до указанного в договоре срока. В таком пред­варительном договоре должно быть четко определено, какая именно дача подлежит продаже, а также её покупная цена. В противном случае этот предварительный договор считается незаключенным.

В предварительном договоре указывается срок, в который стороны обязуются заключить основной договор. Если такой срок в предвари­тельном договоре не определен, основной договор подлежит заключе­нию в течение года с момента заключения предварительного договора. Если в указанные выше сроки основной договор не будет заключен и ни одна из сторон не сделает другой стороне предложение заключить такой договор (оферта), предварительный договор прекращает свое действие.

В случаях же, когда сторона, заключившая предварительный договор, в пределах срока его действия уклоняется от заключения основного договора, применяются правила, предусмотренные для заключения обязательных договоров (ст. 445 ГК РФ), т.е. эту сторону можно понуждать к заключению договора в судебном порядке, можно взыскать убытки и неустойку (если она предусмотрена по предварительному договору) за уклонение от заключения договора.

Предварительный договор необходимо отличать от соглашений о намерениях, имеющих место на практике. В указанных соглашениях о намерениях лишь фиксируется желание сторон вступить в будущем в договорные отношения. Однако само соглашение о намерениях не порождает каких-либо прав и обязанностей у сторон, если в нем не установлено иное. Поэтому отказ одного из участников соглашения о намерениях заключить предусмотренный таким соглашением договор не впечет для него каких-либо правовых последствий и может только повлиять на его деловую репутацию.

Договоры в пользу их участников (линейные договоры) и договоры в пользу третьих лиц или об исполнении третьему лицу. Указанные договоры различаются в зависимости от того, кто может требовать исполнения договора. По общему правилу, договоры заключаются в пользу их участников и право требовать исполнения таких договоров принадлежит только их участникам.

Однако может быть заключен и договор в пользу третьего лица, которое не принимало участия в его заключении, но в котором стороны установили, что должник обязан произвести исполнение не кредитору, а указанному или не указанному в договоре третьему лицу, имеющему право требовать от должника исполнения обязательства в свою пользу (ст. 430 ГК РФ).

Так, в пользу третьего лица возможно заключение договора страхования жизни или страхования арендатором арендованного имущества в пользу арендодателя (собственника этого имущества). И тогда только в том случае, если это третье лицо откажется от права, предоставленного ему по договору, кредитор может само воспользоваться этим правом, если это не противоречит закону, иным правовым актам и договору и в принципе возможно (например, невозможно по договору страхования жизни).

С момента выражения третьим лицом должнику наме­рения воспользоваться своим правом по договору стороны не могут расторгать или изменять заключенный ими договор без согласия треть­его лица (п. 2 ст. 430 ГК РФ). Это правило применяется, если иное не предусмот­рено законом, иными правовыми актами или договором.

Должник в договоре, заключенном в пользу третьего лица, вправе выдвигать против требования третьего лица возражения, которые он мог бы выдвинуть против кредитора (п. 3 ст. 430 ГК РФ).

Так, если грузополучатель, в пользу которого был заключен договор перевозки груза, предъявляет к перевозчику требование о ненадлежа­щем качестве доставленного груза, последний вправе ссылаться на то, что качество груза ухудшилось по вине грузоотправителя, не обеспечившего должную упаковку груза.

От договоров в пользу третьего лица следует отличать договоры об исполнении третьему лицу. В таких договорах третье лицо, которому должник должен исполнить свою обязанность, не приобретает права требования её исполнения. Такое право принадлежит только стороне, заключившей договор.

В зависимости от основания заключения различаются договоры, заключаемые по усмотрению обеих сторон, и договоры, обязательные для одной или обеих сторон. В условиях действия принципа свободы договора большинство договоров заключается по взаимному волеизъявлению сторон.

Договоры же, в которых одна из сторон обязана заключить договор по требованию другой стороны, обеспеченному судебной защитой, обусловлены либо каким-то предварительным договором (контрактом), которым одна из сторон будущего договора связала себя такой обязанностью.

Так, например, поставщик, предварительно заключивший государственный контракт на поставку товара, затем обязан заключить конкретные договоры поставки с получателями товара, указанными государственным заказчиком), либо законом (например, банк обязан заключить договор банковского счета с клиентом, обратившимся к нему с просьбой открыть счет в банке), либо административным актом.

В ряду договоров, заключение которых обязательно для одной из сторон по требованию другой стороны, ГК РФ выделяет публичные договоры. В силу ст. 426 ГК РФ публичный договор определяется как договор, заключенный в качестве одной из сторон обязательно коммерческой организацией и устанавливающий её обязанности по продаже товаров, выполнению работ или оказанию услуг, которые такая организация по характеру своей деятельности должна осуществлять в отношении каждого, кто к ней обратится.

К числу публичных договоров ГК РФ отнес, в частности, следующие:

- розничной купли-продажи (ст. 492);

- энергоснабжения (ст. 426);

- проката (ст. 626);

- бытового подряда (ст. 730);

- возмездного оказания услуг связи, медицинских услуг и гостиничного обслуживания (ст. 426);

- перевозки транспортом общего пользования (ст. 789);

- банковского вклада, если вкладчиком является гражданин (ст.834);

- складского хранения, если договор заключен товарным складом общего пользования (ст. 908);

- хранения вещей граждан в ломбарде (ст. 919);

- хранения вещей в камерах хранения транспортных организаций (ст. 923);

- личного страхования (ст. 927).

При необоснованном уклонении коммерческой организации от заключения публичного договора другая сторона вправе по суду требо­вать заключения с ней этого договора и возмещения убытков, причиненных уклонением от заключения договора. При этом цена товаров, работ и услуг и другие условия публичного договора должны быть одинаковыми для всех и коммерческая организация не вправе оказывать предпочтение одному лицу перед другим в отношении заключения публичного дого­вора, потребителей (кроме случаев, когда закон или правовой акт предоставляет льготы отдельным категориям потребителей, например, инвалидам, ветеранам).

По способу заключения, а точнее - по способу определения условий договора, все договоры подразделяются на обычные, или взаимосогласованные, и договоры присоединения.

Договоры присоединения предусмотрены в ст. 428 ГК РФ и характеризуются тем, что условия такого договора определяются только одной стороной, а другая, заключая этот договор, лишь присоединяется к уже имеющимся и закрепленным в формулярах, правилах или иных стандартных нормах, выработанных другой стороной, условиям.

Договорами присоединения являются, в частности, публичные договоры, в том числе договоры перевозки грузов, пассажиров, почты, багажа транспортом общего пользования, договоры энергоснабжения, договоры банковского счета и др.

"Присоединяющаяся" сторона, не участвовавшая в выработке условий договора, защищена тем, ст. 428 ГК РФ предоставляет ей право потребовать расторжения или изменения договора, если договор присоединения хотя и не противоречит закону и иным правовым актам, но лишает эту сторону прав, обычно предо­ставляемых по договорам такого вида, исключает или ограничивает ответственность другой стороны за нарушение обязательств, либо со­держит другие явно обременительные для присоединившейся стороны условия, которые она, исходя из своих разумно понимаемых интересов, не приняла бы при наличии у нее возможности участвовать в опреде­лении условий договора.

Однако, если сторона присоединилась к договору в связи с осуществ­лением своей предпринимательской деятельности, то предъявленное ею требование о расторжении или изменении договора не подлежит удовлетворению, если эта присоединившаяся к договору сторона знала или должна была знать, на каких условиях заключен договор.

Если же размер ответственности стороны, вырабатывавшей условия договора, для данного вида обязательств или за данное нарушение определен законом (например, Законом о защите прав потребителей) и если соглашение заключено до наступления обстоятельств, влекущих ответственность за неисполнение или ненад­лежащее исполнение обязательства (п. 2 ст. 400 ГК РФ), а договор присоединения заключен с гражданином, то любое условие договора об исключении или ограничении ответственности должника — коммерческой организации за нарушение обязательства является ничтожным.

Заключение договоров. Общие правила. Прежде всего следует учитывать, что принцип свободы договора, закрепленный в ст. 421 ГК РФ, реализуется прежде всего при заключении договора и выражается в свободе принятия решения о вступлении в договорные отношения, в самостоятельном выборе партнеров и вида договора, а также в самостоятельном формировании вместе с партнером условий договора.

Техника заключения договора предполагает, что одна из договаривающихся сторон первой проявляет инициативу - предлагает другой стороне заключить договор на определенных условиях, и если другая сторона соглашается, договор заключается. Таким образом, заключение договора складывается из двух стадий: предложение заключить договор, которое называется офертой, и согласие на заключение договора на условиях, предложенных в оферте, - акцепт. Соответственно, сторона, делаю­щая предложение заключить договор, называется оферентом, а сторона, принимающая предложение, — акцептантом. И договор считается за­ключенным в момент получения оферентом акцепта от другой стороны - акцептанта (п.1 ст. 433 ГК РФ).

При этом не всякое предложение признается законом офертой, так же, как не всякий ответ (даже положительный) - акцептом. Предложение, чтобы иметь силу оферты, в силу ст. 435 ГК РФ должно:

а) быть достаточно определенным и выражать явное наме­рение лица заключить договор;

б) содержать все существенные условия договора;

в) быть обращено к одному или нескольким конкретным лицам.

При несоблюдении любого из этих требований предложение может именоваться рекламой, выражением намерений, приглашением делать оферты (ст. 437 ГК РФ) и т.д., но не офертой на заключение конкретного договора, а потому не связывает никакими обязательствами лицо, от которого исходит такое предложение (например, объявление в газете о продаже товара).

Предложение должно быть предельно конкретным и содержать все существенные условия будущего договора, прежде всего о предмете. Иными словами, предложение должно быть таковым, что достаточно в акцепте указать одно слово - "да" или "согласен", чтобы договор считался заключенным.

Некоторыми особенностями отличается так называемая публичная оферта, которая обычно имеет место при заключении уже упоминавшихся публичных договоров (ст. 437 ГК РФ). Так, при заключении договора розничной купли-продажи помещение товаров на внутреннюю витрину с указанием их цены означает предложение любому и каждому, кто отзовется на неё, заключить договор в отношении этих товаров.

Оферта имеет юридические последствия: лицо, направившее оферту, связано ею с момента получения её адресатом, то есть обязано ожидать ответа и в случае получения ответа-акцепта договор будет считаться заключенным, его нужно будет исполнять, а за неисполнение, за уклонение от исполнения, наступает ответственность.

Только в том случае, если оферент успеет отозвать оферту и извещение об это поступит адресату одновременно с офертой или ранее её, оферта аннулируется, считается как бы не полученной - ст. 435 ГК РФ.

Определенные требования предъявляются законом и к акцепту: не любой ответ имеет силу акцепта, т.е. не любой акцепт признается заключением договора.

Прежде всего, акцепт должен быть полным и безоговорочным (ст. 438 ГК РФ), т.е. не должен содержать предложение заключить договор на иных условиях, иначе такой ответ признается отказом от акцепта и одновременно новой, самостоятельной офертой (ст. 443 ГК РФ).

Что касается формы акцепта, то он должен соответствовать (так же, как, впрочем и оферта) требованиям, предъявляемым к форме данного договора. Молчание по общему правилу не означает акцепта, т.е. молчание не является "знаком согласия", кроме отдельных случаев, предусмотренных в законе (например, при пролонгации на неопределенный срок договора аренды).

Ст. 438 ГК РФ придает значение акцепта так называемым конклюдентным (реальным) действиям акцептанта, а именно: совершение лицом, получившим оферту, в срок, установленный для ее акцепта, действий по выполнению указанных в ней условий договора (отгрузка товаров, предоставление услуг, выполнение работ, уплата соответствующей суммы и т.п.) считается акцептом, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или не указано в оферте (п. 3 ст. 438 ГК РФ).

На практике возник вопрос о том, требуется ли для признания ответных действий акцептанта выполнения условий оферты в полном объеме или достаточно, чтобы лицо, получившее оферту (в том числе проект договора), приступило к исполнению на условиях, указанных в оферте, и в установленный для ее акцепта срок. Например, в оферте содержится просьба о поставке 100 тонн мазута, а акцептант в указанный в оферте срок отгрузил лишь 20 тонн.

Если исходить из ст. 438 ГК РФ, то акцепт должен выражаться в выполнении оферты в полном объеме. В самом деле, где у покупателя (оферента) гарантия, что поставщик собирается отправить и остальные 80 тонн, если никакого письменного ответа от него не последовало?

Однако официальное и обязательное для всех судов разъяснение, содержащееся в Постановлении Пленумов высших судебных инстанций страны от 1 июля 1996г. "О применении ч.1 ГК РФ" указывает, что даже частичное выполнение условий оферты является акцептом и соответственно, договор считается заключенным. После поставки части товара, заявленного в оферте, каждая из сторон вправе требовать выполнения договора в полном объеме, указанном в оферте.

Как и оферта, акцепт связывает акцептанта с того момента, когда он получен оферентом (с этого момента договор считается заключенным). До получения акцепта оферентом акцептант вправе отозвать акцепт. При этом если извещение об отзыве акцепта поступило лицу, направившему оферту, ранее акцепта или одновре­менно с ним, акцепт считается не полученным (ст. 439 ГК РФ).

Юридическое действие оферты также зависит от того, сделана она с указанием срока для ответа или без указания срока для ответа.

Если оферта сделана с указанием срока для ответа, то договор считается заключенным, если акцепт получен лицом, направившим оферту, в пределах указанного в ней срока (ст. 440 ГК РФ). Если же оферта сделана без указания срока для ответа, то ее юридическое действие зависит от того, в какой форме она сделана. Когда оферта сделана устно без указания срока для акцепта, договор считается заключенным, если другая сторона немедленно заявила о ее акцепте.

Если такого акцепта не последовало, то оферент никак не связан сделанным им предложе­нием.

Когда же оферта сделана в письменной форме без указания срока для акцепта, договор считается заключенным, если акцепт получен лицом, направившим оферту, до окончания срока, установленного законом или иными правовыми актами, а если такой срок не установ­лен, — в течение нормально необходимого для этого времени (ст. 441 ГК РФ).

Нормально необходимым считается время, достаточное для про­бега данного вида корреспонденции в оба конца, ознакомления с содержанием сделанного предложения и составления ответа на него. В случае прибытия ответа в течение этого периода времени договор считается заключенным.

Если акцепт получен с опозданием, то судьба договора зависит от оферента, который может оставить без внимания опоздание ответа и согласиться с заключением договора либо отказаться от заключения договора в виду задержки с ответом на его предложение.

Если ответ был отправлен вовремя, но опоздал при доставке, акцепт не считается опоздавшим, если оферент немедленно не уведомит акцептанта об опоздании ответа и о своем отказе в связи с этим от заключения договора.

Если оферент, получивший акцепт с опозданием, немедленно сообщит другой стороне о принятии ее акцепта, полученного с опозданием, договор считается заключенным.

Существенное значение при заключении договоров имеет время и место заключения договора, так как к договорным отношениям при­меняется законодательство, действующее на момент его заключения и на той территории, где он был заключен.

Договор считается заключенным в момент получения оферентом акцепта (ст. 433 ГК РФ) и в месте жительства (для граждан) или в месте нахождения юридического лица - оферента (ст. 444 ГК РФ) - если иное место заключения договора не указано в самом договоре.

Соглашение считается состояв­шимся в том момент, когда оферент получил согласие акцептанта.

Иное правило установлено для реальных договоров, для заключения которых необхо­димо не только соглашение сторон, но и передача имущества. Такие договоры считаются заключенными с момента передачи соответствую­щего имущества. А договор, подлежащий государственной ре­гистрации, считается заключенным с момента его регистрации, если иное не установлено законом (ст. 433 ГК РФ).

Существенное значение имеет также вопрос о начале и окончании действия договора. В соответствии со ст. 425 ГК РФ договор вступает в силу и становится обязательным для сторон с момента его заключения. Однако стороны вправе установить, что условия заключенного ими договора применяются к их отношениям, возникшим ещё до заключения договора. Это могут быть фактические отношения, сложившиеся между сторонами.

Например, подрядчик уже выполнил часть строительных работ для заказчика, тот их принял и оплатил при отсутствии официально оформленного договора. Если затем стороны заключают всё-таки договор, они могут включить в него и те права и обязанности, которые уже, хотя бы частично, ими выполнены.

Следует различать срок действия договора и срок исполнения обязанностей, предусмотренных договором. В силу ст. 425 ГК РФ, если законом или договором не предусмотрено, что окончание срока действия договора влечет прекращение и обязанностей по договору, договор считается действующим до указанного в договоре срока окончания исполнения обязанностей, предусмотренных договором.

Так, если договор поставки заключен сроком на один год и в договоре не указано, что с истечением этого срока прекращается обязанность поставщика по поставке товара, даже если он её не исполнил или исполнил не в полном объеме договора, то обязанность поставщика по поставке сохраняется и по истечении этого года - до указанного в договоре срока исполнения обязанностей, и за всё это время покупатель может взыскивать с поставщика штрафные санкции за просрочку и убытки, вызванные просрочкой поставки. Если же в договоре не указан и срок исполнения обязанностей, то применяются правила об исполнении обязательства с неопределенным сроком: обязательство должно быть исполнено в разумный срок - ст. 314 ГК РФ.

Поскольку окончание срока действия договора не освобождает сто­роны от ответственности за его нарушение, при заключении любого договора следует продумать и указать в договоре не только срок действия договора, но и срок исполнения обязанностей по договору после окончания срока его действия - на случай, если эти обязанности не будут выполнены вовремя.

Заключение договора в обязательном порядке. По общему правилу, в соответствии с принципом свободы договора, договоры заключаются по свободному волеизъявлению обеих сторон. Но свобода никогда и ни в чем не бывает безграничной. В случаях, предусмотренных законом, заключение договора может быть обязательным, причем, как правило, только для одной из сторон, и в таких случаях другая сторона может требовать заключения договора даже в судебном порядке - путем возбуждения спора в суде о понуждении партнера к заключению договора (ст. 446 ГК РФ).

При этом в большинстве случаев сторона, обязанная с заключению договора, предварительно по своему свободному волеизъявлению совершила действия, направленные на возникновение у неё такой обязанности - заключить договор с определенным партнером (партнерами): например, сначала заключила государственный контракт на поставку товара, и теперь обязана заключить договоры поставки с конкретными получателями товара. Или сначала свободно заключила предварительный договор, а поэтому в соответствии с его условиями обязана заключить основной договор.

Федеральные казенные предприятия обычно обязаны продавать свою продукцию тем партнерам, заключая с ними договоры, которые будут им указаны вышестоящим органом.

Банки согласно закону обязаны заключать договоры банковского обслуживания (банковского счета) со всяким юридическим лицом или индивидуальным предпринимателем, который того потребует.

Обязательны для заключения одной из сторон публичные договоры. Есть и иные, предусмотренные законодательством, ограничения на свободу заключения договора, например, для организаций-монополистов.

При заключении договора в обязательном порядке применяются правила ст. 445 ГК РФ. Заинтересованная в заклю­чении договора сторона, для которой его заключение не является обязательным, направляет другой стороне, для которой заключение договора обязательно, проект договора (оферту). Другая сторона, для которой заключение договора обязательно, должна в течение трид­цати дней со дня получения оферты рассмотреть ее и направить другой стороне:

либо извещение об акцепте;

либо протокол разногласий к проекту договора;

либо извещение об отказе от акцепта.

В первом случае договор считается заключенным в момент полу­чения оферентом извещения об акцепте. Во втором случае сторона, получившая протокол разногласий, вправе либо известить другую сторону о принятии договора в ее редакции, либо передать разногласия, возникшие при заключении договора, на рассмотрение суда в течение тридцати дней со дня получения такого извещения или истечения срока для акцепта.

Если сторона, не согласная с протоколом разногласий, в указанные сроки не передаст возникший спор на рассмотрение суда, договор считается незаключен­ным. Если же обязанная к заключению сторона уклоняется от заключения договора, другая сторона (оферент) вправе потребовать заключения также в судебном порядке и взыскать убытки, возникшие в связи с этим. Проект договора может направить и сторона, для которой заклю­чение договора обязательно.

Указанные в ст. 445 ГК РФ правила о сроках применяются, если другие сроки не установлены законом, иными правовыми актами или не согласованы сторонами.

Заключение договора на торгах (ст. 447 - 449 ГК РФ). Такой способ заключения договоров обычно применяется при заключении договоров в процессе приватизации или передаче в аренду государственного и муниципального имущества, при выборе подрядчиков или поставщиков для поставок товаров или выполнения работ для государственных или муниципальных нужд. В этих случаях договор обычно заключается организатором торгов и с лицом, выигравшим торги.

Организатором торгов может быть собственник вещи или обладатель имущественного права, либо по договору с ними - специализированные ор­ганизации (например, комитеты по управлению муниципальным или государственным имуществом).

Торги могут проводиться в форме аукциона или конкурса. Выиграв­шим торги на аукционе признается лицо, предложившее наиболее высокую цену, а по конкурсу — лицо, которое по заключению конкур­сной комиссии, заранее назначенной организатором торгов, предло­жило лучшие условия.

В конкурсе или аукционе должно участвовать не менее двух лиц, иначе торги просто бессмысленны. Поэтому п. 5 ст. 447 ГК РФ устанав­ливает, что аукцион и конкурс, в которых участвовал только один участник, признаются несостоявшимися. На торгах обычно продается недвижимое имущество должников в порядке исполнения судебных решений - с соблюдением некоторых специфических правил, предусмотренных гражданско-процессуальным законодательством.

Аукционы и конкурсы могут быть как открытыми, так и закрытыми. В открытом аукционе и открытом конкурсе может участвовать любое лицо, и извещение о нем делается обычно путем публикации в печати. В закрытом аукционе и закрытом конкурсе участвуют только лица, специально приглашенные для этой цели, и публикации может и не быть.

Кроме того, закрытый и открытый конкурс, аукцион (закрытый тендер) различаются и по другому критерию: проводятся, например, торги публично или предложения участников по цене или (и) условиям конкурса представляются в запечатанных конвертах, иногда без указания своего наименования, а для граждан - без фамилии (на конверте указывается условный символ, девиз).

Если иное не предусмотрено законом, извещение о проведении открытых торгов должно быть сделано организатором не менее чем за тридцать дней до их проведения.