Преступления в сфере экономической деятельности 11 page

19. Осуществление банковской деятельности без специального разрешения (лицензии) есть в том случае, если кредитная организация не имеет лицензии на банковские операции и тем не менее ведет их.

20. Порядок лицензирования банковской деятельности установлен Законом о банках. Лицензия на осуществление банковских операций кредитной организации выдается после ее государственной регистрации в порядке, установленном названным Федеральным законом и принимаемыми в соответствии с ним нормативными актами Банка России.

Кредитная организация имеет право осуществлять банковские операции с момента получения лицензии, выданной Банком России (ст. 12 Закона о банках).

Осуществление банковских операций производится только на основании лицензии, выдаваемой Банком России в порядке, установленном Законом о банках (ст. 13).

21. Лицензирование банковской деятельности производится одновременно с государственной регистрацией; документы, подаваемые на регистрацию и лицензирование, были указаны выше.

Лицензии, выдаваемые Банком России, учитываются в реестре выданных лицензий на осуществление банковских операций.

В лицензии на осуществление банковских операций указываются банковские операции, на осуществление которых данная кредитная организация имеет право, а также валюта, в которой эти банковские операции могут осуществляться.

Лицензия на осуществление банковских операций выдается без ограничения сроков ее действия (ст. 13 Закона о банках).

22. Согласно гл. 8 Инструкции ЦБР от 14 января 2004 г. созданному путем учреждения банку могут быть выданы лицензии следующих видов:

- лицензия на осуществление банковских операций со средствами в рублях (без права привлечения во вклады денежных средств физических лиц), содержащая банковские операции, перечисленные в приложении 6 к Инструкции;

- лицензия на осуществление банковских операций со средствами в рублях и иностранной валюте (без права привлечения во вклады денежных средств физических лиц), содержащая банковские операции, перечисленные в приложении 7 к Инструкции;

- лицензия на привлечение во вклады и размещение драгоценных металлов, содержащая банковские операции, перечисленные в приложении 8 к Инструкции. Данная лицензия может быть выдана банку одновременно с лицензией, указанной выше.

Созданной путем учреждения небанковской кредитной организации в зависимости от ее вида могут быть выданы лицензии следующих видов:

- лицензия на осуществление банковских операций со средствами в рублях или со средствами в рублях и иностранной валюте для расчетных небанковских кредитных организаций, содержащая все банковские операции, перечисленные в приложении 9 к Инструкции, или их часть;

- лицензия на осуществление банковских операций со средствами в рублях или со средствами в рублях и иностранной валюте для небанковских кредитных организаций, осуществляющих депозитно-кредитные операции, содержащая все банковские операции, перечисленные в приложении 10 к Инструкции, или их часть.

23. Формы осуществления преступления аналогичны этой же форме незаконного предпринимательства с учетом специфики лицензирования банковских операций.

24. Так, поскольку лицензия выдается бессрочно, невозможна форма осуществления незаконной банковской деятельности по истечении срока лицензии.

25. Однако в соответствии со ст. 20 Закона о банках лицензия на ведение банковских операций может быть на законном основании отозвана (например, при задержке начала осуществления банковских операций более чем на один год со дня ее выдачи или при установлении фактов существенной недостоверности отчетных данных, при осуществлении, даже однократном, банковских операций, не предусмотренных лицензией Банка России, при задержке более чем на 15 дней представления ежемесячной отчетности (отчетной документации)); а в ряде случаев должна быть отозвана (например, если достаточность капитала кредитной организации становится ниже двух процентов или если размер собственных средств (капитала) кредитной организации ниже минимального значения уставного капитала, установленного Банком России на дату государственной регистрации кредитной организации).

Соответственно, если банковская или кредитная организация продолжает осуществление банковских операций после отзыва лицензии по указанным основаниям, необходимо привлечение к уголовной ответственности ее руководителя, если деяние причинило крупный ущерб гражданам, организациям или государству либо сопряжено с извлечением дохода в крупном размере.

26. Преступным, при наличии других признаков состава, является ведение банковской деятельности после принятия Банком России решения об аннулировании лицензии. В то же время следует подвергнуть правовой оценке ситуацию, описанную в ст. 23 Закона о банках. В ее десятой части установлено правило, согласно которому в случае аннулирования или отзыва лицензии кредитная организация в течение 15 дней с момента принятия такого решения возвращает указанную лицензию в Банк России.

Представляется, что это правило не дает кредитной организации возможности заниматься банковскими операциями в течение указанных пятнадцати дней; оно лишь регламентирует порядок возврата лицензии. Поэтому осуществление банковской деятельности в течение 15 дней после принятия решения об аннулировании или отзыве лицензии (при условии надлежащего уведомления об этом кредитной организации) преступно и наказуемо по ст. 172 УК при наличии других признаков состава.

Осуществление банковской деятельности

с нарушением лицензионных требований и условий

27. В отношении банковской деятельности действуют лицензионные требования и условия, указанные в банковском законодательстве.

Так, в ст. 13 Закона о банках подчеркивается: "В лицензии на осуществление банковских операций указываются банковские операции, на осуществление которых данная кредитная организация имеет право, а также валюта, в которой эти банковские операции могут осуществляться". Таким образом, если, например, банк не имеет права на выдачу банковских гарантий, его руководство при наличии соответствующих условий может быть привлечено к уголовной ответственности по ст. 172 УК РФ. Так же обстоят дела при осуществлении операций в иностранной валюте, в то время как лицензия допускает только рублевые расчеты.

28. Еще одно условие действия лицензии оговаривается в ст. 24 Закона о банках: кредитная организация должна обеспечивать свою финансовую надежность, т.е. создавать резервы (фонды), в том числе под обесценивание ценных бумаг, осуществлять классификацию активов и создавать резервы (фонды) на покрытие возможных убытков и т.п.

При его нарушении возможно привлечение к уголовной ответственности по ст. 172 УК РФ.

29. Момент окончания преступления зависит от строения состава. Преступление может быть окончено в момент причинения крупного ущерба гражданам, организациям или государству или в момент извлечения дохода в крупном размере.

Понятия крупного ущерба и дохода в крупном размере даны в примечании к ст. 169 УК РФ; они превышают 250 тыс. рублей.

30. Субъективная сторона состава характеризуется, как правило, умышленной формой вины, хотя не исключена и неосторожная вина. Подробно этот вопрос был рассмотрен в комментарии к гл. 22 УК РФ.

Незаконная банковская деятельность, причинившая крупный ущерб гражданам, организациям или государству, может быть совершена с прямым или косвенным умыслом, в некоторых случаях - по неосторожности.

Незаконная банковская деятельность, сопряженная с извлечением дохода в крупном размере, совершается только с прямым умыслом.

31. Мотивы и цели преступления могут быть различными. Из смысла закона, чаще присутствуют корыстные мотивы.

32. Субъектами незаконной банковской деятельности выступают учредители и руководители коммерческих организаций и прежде всего учредители кредитной организации и руководители ее исполнительных органов, в том числе главный бухгалтер.

Могут нести ответственность по ст. 172 УК РФ также руководители филиалов и представительств кредитной организации.

33. Согласно общему правилу, уголовная ответственность за незаконную банковскую деятельность возможна при условии, что подобная деятельность в принципе может быть официально зарегистрирована и пролицензирована. Банковские операции на основании и в соответствии с банковским законодательством могут законно осуществлять только кредитные организации, т.е. юридические лица.

34. Граждане, незаконно осуществляющие банковские операции, несут в установленном порядке гражданско-правовую, административную или уголовную ответственность (ст. 13 Закона о банках). Однако современное уголовное законодательство не предусматривает нормы, позволяющей привлечь физических лиц к ответственности за совершение банковских операций: реально их деятельность не может быть официально зарегистрирована или пролицензирована.

Целесообразно поэтому, при сохранении уголовной ответственности за незаконную банковскую деятельность, предусмотреть в ст. 172 УК РФ часть вторую следующего содержания: "Совершение банковских операций частными лицами, если это деяние причинило крупный ущерб или сопряжено с извлечением дохода в крупном размере, - наказывается...". Деяние, содержащееся ныне в ч. 2 ст. 172 УК РФ, логично было бы перенести в ч. 3, распространив ее действие на первые две части.

35. Частные лица и индивидуальные предприниматели при совершении отдельных незаконных банковских операций (например, сделок купли-продажи иностранной валюты) могут при наличии соответствующих признаков привлекаться за легализацию (отмывание) денежных средств или иного имущества, приобретенных преступным путем.

36. В ч. 2 ст. 172 УК РФ предусмотрены два квалифицирующих признака:

а) совершение деяния организованной группой;

б) извлечение дохода в особо крупном размере.

Толкование этих признаков дано в комментарии к ст. 171 УК РФ.

Статья 173. Лжепредпринимательство

Комментарий к статье 173

1. Лжепредпринимательство не относится к числу распространенных преступлений; статистика фиксирует следующие данные.

Таблица 23

Состояние преступности, связанной

со лжепредпринимательством, в 1997 - 2005 гг.

Диаграмма 23

Динамика преступности и привлечения к ответственности

за лжепредпринимательство в 1997 - 2005 гг.

Диаграмма не приводится.

Таким образом, довольно резко отличаются цифры по возбужденным уголовным делам и по привлеченным к уголовной ответственности. Выраженных тенденций в последние несколько лет нет, хотя до 2002 г. анализируемая преступность или, точнее, ее отражение в статистике постоянно росли, пусть и с разными темпами.

2. Объект лжепредпринимательства - общественные экономические отношения, основанные на принципе запрета заведомо криминальных форм поведения в экономической деятельности. Оно само - заведомо криминальная форма поведения; виновный, строго говоря, вовсе не является субъектом экономической деятельности, поскольку не собирается ее осуществлять.

Общественная опасность лжепредпринимательства состоит в нарушении принципов экономической деятельности, в причинении вреда правоохраняемым интересам и в том, что ему сопутствует целый спектр других преступлений, из которых порой лжепредпринимательство наименее опасно. Лжепредпринимательство - это ширма, позволяющая лицу совершить другие преступления или облегчающая совершение таких преступлений.

3. Предметом лжепредпринимательства выступает коммерческая организация. Согласно п. 1 ст. 50 ГК РФ, к коммерческим организациям относятся юридические лица, которые преследуют извлечение прибыли в качестве основной цели своей деятельности. Организационно-правовые формы (хозяйственные товарищества и общества, производственные кооперативы, государственные и муниципальные унитарные предприятия) и собственность создаваемых коммерческих организаций квалифицирующего значения не имеют.

4. Создание фиктивной некоммерческой организации (потребительского кооператива, общественной или религиозной организации (объединения), финансируемых собственником учреждений, благотворительных и иных фондов и др.), даже если оно имеет целью получение кредитов, освобождение от налогов, извлечение иной имущественной выгоды или прикрытие запрещенной деятельности и причинило крупный ущерб гражданам, организациям или государству, под ст. 173 УК РФ не подпадает.

В некоторых случаях возможно привлечение виновных к ответственности по ст. 239 или по другим статьям УК РФ, например по ст. ст. 159, 176, 228, 282.2 УК РФ.

5. Законодатель суживает понятие коммерческой организации по ст. 173 УК РФ, указывая, что она создается без намерения осуществлять предпринимательскую или банковскую деятельность. Соответственно, создание фиктивной лжефирмы коммерческого характера якобы для ведения непредпринимательских видов экономической деятельности (адвокатской конторы <1>, охранного агентства, частной детективной службы и т.п.) не может быть квалифицировано по ст. 173 УК РФ даже при наличии всех остальных признаков состава.

--------------------------------

<1> Согласно п. 2 ст. 1 Федерального закона от 31 мая 2002 г. N 63-ФЗ "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" адвокатская деятельность не является предпринимательской. См.: СЗ РФ. 2002. N 23. Ст. 2102 (с послед. изм.).

6. Объективная сторона преступления состоит в лжепредпринимательстве, под которым понимают создание коммерческой организации без намерения осуществлять предпринимательскую или банковскую деятельность, преследующее определенные цели, причинившее крупный ущерб гражданам, организациям или государству.

7. Создание коммерческой организации заключается в ее государственной регистрации. Действия виновного выглядят внешне вполне официально: подаются документы на государственную регистрацию, иногда и на лицензирование; соответствующими органами с соблюдением необходимой процедуры принимается решение о регистрации (и лицензировании). Однако еще до официального создания организации лицо осознает, что оно не будет осуществлять предпринимательскую или банковскую деятельность.

8. Государственная регистрация предприятия в подобных случаях может осуществляться и незаконно, за взятку должностному лицу регистрирующего органа. Последнее привлекается к ответственности за получение взятки и, при осознании фиктивного характера создаваемой фирмы, за должностное злоупотребление.

9. По ст. 173 УК РФ наказуемо только создание лжефирмы. Приобретение в любой форме уже созданной организации, а равно использование для целей, указанных в составе, организации, находящейся в процедуре банкротства, под ст. 173 УК РФ не подпадает.

10. Обязательной характеристикой созданной лжепредпринимательской структуры является отсутствие у создателей фирмы намерения осуществлять заявленную в учредительных документах предпринимательскую или банковскую деятельность.

Соответственно, осуществление такой фирмой хотя бы разовых сделок или даже однократное оказание какой-либо (из числа заявленных в учредительных документах) услуги не дает возможности привлечь виновного к уголовной ответственности по ст. 173 УК РФ.

11. Представляется в то же время, что лжеорганизация должна реально осуществлять деятельность, которая указана в ст. 173 УК РФ в качестве целей ее создания: прикрываясь государственной регистрацией организации, виновный незаконно получает кредиты; освобождается от уплаты налогов по той деятельности, которая ведется в рамках другой организации; получает имущественную выгоду (путем прокручивания, например, на вкладах в банках средств, полученных от физических или юридических лиц); занимается запрещенной деятельностью (производством наркотиков, оружия и т.п.).

12. Преступление окончено, когда гражданам, организациям или государству причинен крупный ущерб, который, согласно примечанию к ст. 169 УК РФ, превышает 250 тыс. рублей.

13. Между деянием и последствием необходимо установить причинную связь. Крупный ущерб, предусмотренный в статье, должен причинно вытекать из деяния, т.е. создания фиктивной лжефирмы. Однако сама юридическая регистрация едва ли вообще может повлечь причинение какого-либо ущерба; последний рождается от той деятельности, которую виновный прикрывает созданием фирмы.

Таким образом, между созданием лжефирмы и наступившими последствиями существует не причинная, а функциональная связь. Причинная связь должна существовать между деятельностью, ради которой и была создана фирма, и крупным ущербом.

14. Субъективная сторона преступления характеризуется только прямым умыслом.

15. Обязательным элементом состава является наличие хотя бы одной из четырех указанных в законе целей действия виновного:

1) получения кредитов;

2) освобождения от налогов;

3) извлечения иной имущественной выгоды;

4) прикрытия запрещенной деятельности.

Закон не требует, чтобы виновный достиг поставленных перед собой целей.

16. Мошенничество, совершенное в рамках лжефирмы, требует самостоятельной квалификации по ст. 159 УК РФ, равно как и другие преступления, предусмотренные, например, ст. ст. 220, 222, 223, 228, 232 УК РФ.

17. Субъектом выступает любое лицо, достигшее возраста 16 лет, зарегистрировавшее коммерческую лжеорганизацию. Как правило, организация создается группой лиц (учредителями). Все они, при наличии признаков субъективной стороны, привлекаются к ответственности по ст. 173 УК РФ.

18. К числу наиболее сложных вопросов, возникающих в случае применения ст. 173 УК РФ, относятся вопросы квалификации преступлений, совершенных под прикрытием лжефирмы. Например, лжепредпринимательство довольно часто является формой легализации крупных мошеннических актов (получение банковских или иных кредитов якобы на осуществление предпринимательской или банковской деятельности, привлечение денежных средств населения во вклады или для использования их на другие цели). Официальная регистрация предприятия дает возможность ее учредителям спокойно заниматься обманом государства, других собственников в течение нескольких месяцев (иногда и лет). Конкретными видами мошеннических деяний здесь выступают получение банковских или иных кредитов якобы на осуществление предпринимательской или банковской деятельности, привлечение денежных средств населения во вклады или для использования их на другие цели.

Лжепредпринимательство - материальный состав; уголовная ответственность возможна лишь в случае причинения крупного ущерба гражданам, организациям или государству. Мошенничество также относится к числу материальных составов и причиняет ущерб собственнику или иному владельцу имущества. В описанных выше ситуациях последствия (имущественный ущерб) и у мошенничества, и у лжепредпринимательства в своей основе едины.

В то же время хищение в форме мошенничества не включает в число обязательных своих признаков создание фиктивной коммерческой организации и содержание обмана в нем практически не ограничено - главное, чтобы в результате его применения виновному внешне добровольно было передано чужое имущество. Обман может выражаться, например, в обещании льготных условий по вкладам, привлекаемым в фиктивную фирму согласно ее учредительным документам. Официальная государственная регистрация фирмы будет способствовать обману, облегчит процесс завоевания доверия к ней. Однако сам факт создания фиктивной коммерческой организации остается за рамками мошенничества, не охватывается составом.

Обман в лжепредпринимательстве, в отличие от мошенничества, очень конкретен; он состоит в создании коммерческой организации, уставные задачи которой никогда не будут реализованы. Лжепредпринимательство, будучи, как и мошенничество, экономическим преступлением, посягает не на собственность, а на принципы осуществления хозяйственной деятельности. Законодатель предусматривает уголовную ответственность за самостоятельное общественно опасное деяние - создание коммерческой организации без намерения осуществлять предпринимательскую или банковскую деятельность, повлекшее определенные последствия. Изъятие имущества и обращение его в пользу виновного или других лиц, совершаемое в рамках фиктивной организации, составом лжепредпринимательства не охватывается, хотя зачастую имеет место.

Лжепредпринимательство и мошенничество, таким образом, - самостоятельные преступления, требующие квалификации: первое - по ст. 173 УК РФ, второе - по ст. 159 УК РФ.

19. Следует отметить, что, хотя ущерб в мошенничестве и в лжепредпринимательстве в основе своей совпадает, он тем не менее у лжепредпринимательства много шире, поскольку включает в себя кроме прямого положительного вреда (что имеет место в хищении) еще и упущенную выгоду, нематериальный вред и т.п.

Соответственно, вполне возможна одновременная квалификация содеянного по ст. 159 УК РФ и по ст. 173 УК РФ.

20. Создание фиктивной коммерческой организации, когда мошенническое изъятие собственности не причинило крупного ущерба, следует рассматривать как мошенничество по ст. 159 УК РФ либо как покушение на него по ст. ст. 30, 159 УК РФ, если изъятие имущества не закончено. Согласно ч. 2 ст. 30 УК РФ, наказуемо приготовление только к квалифицированному и особо квалифицированному мошенничеству.

21. Лжепредпринимательство, в результате которого еще не причинен крупный ущерб правоохраняемым интересам, представляет собой покушение на состав, предусмотренный ст. 173 УК РФ, и наказывается по ст. ст. 30, 173 УК РФ.

22. Если созданием лжефирмы прикрывается запрещенная уголовным законом деятельность, она требует дополнительной квалификации, например, по ст. ст. 220, 222, 223, 228, 232 и другим статьям УК РФ.

23. Оценка криминализации. Проанализированная выше норма страдает неустранимыми на практике изъянами, что требует ее исключения из УК РФ. Рассмотрим эти недостатки совокупно.

1. Лжепредпринимательство понимается в законе как создание коммерческой организации без намерения осуществлять предпринимательскую или банковскую деятельность, имеющее строго определенные цели, причинившее крупный ущерб. Создание коммерческой организации, в свою очередь, предполагает ее юридическую регистрацию.

Соответственно, большой спектр сопоставимых по степени общественной опасности с созданием организации действий не подпадает вообще под ст. 173 УК РФ. Так, использование для лжепредпринимательства фирмы уже созданной либо приобретение коммерческой организации без намерения осуществлять заявленную деятельность остается за рамками состава и не может влечь уголовной ответственности. Не наказуемы по смыслу закона и создание фиктивной некоммерческой организации либо коммерческой организации, предназначенной якобы для осуществления экономической деятельности не в виде предпринимательства. Не преступно по ст. 173 УК РФ создание коммерческой лжеорганизации, если для прикрытия истинных целей в рамках фирмы ведется какая-либо легальная деятельность даже в малейших объемах.

2. Недостатком состава является и отнесение его законодателем к числу материальных, т.е. таких, окончание преступления по которым связывается с наступлением определенных последствий. Крупный ущерб, предусмотренный в статье, должен причинно вытекать из деяния, т.е. создания фиктивной лжефирмы. Однако сама юридическая регистрация едва ли вообще может повлечь причинение какого-либо ущерба; последний рождается от той деятельности, которую виновный прикрывает созданием фирмы.

3. Между тем ведение этой деятельности вовсе не обязательно по составу; законодатель указывает, что достаточно наличия у виновного цели получения кредитов, освобождения от налогов, извлечения иной имущественной выгоды или прикрытия запрещенной деятельности.

Соответственно, работники правоохранительных органов, применяя норму, должны установить причинную связь между деянием - созданием лжефирмы и последствием - крупным ущербом. Возникает замкнутый круг. Более того, по свидетельству практических работников, вопрос о вменении ст. 173 УК РФ встает в основном при наличии в действиях виновного признаков других преступлений, и прежде всего мошенничества. Последнее также относится к материальным составам, последствием в котором выступает тот же ущерб. Квалифицируя содеянное одновременно по ст. 173 УК РФ (лжепредпринимательство) и ст. 159 УК РФ (мошенничество), по сути, дважды наказываем за одно и то же деяние (такое разграничение не слишком убедительно и предпринято от безысходности), а это противоречит принципу справедливости, провозглашенному ст. 6 УК РФ.

В тех же немногих случаях, когда лжепредпринимательство не связано с совершением других преступлений, привлечение за него к уголовной ответственности едва ли оправдано и политически верно в условиях нестабильной экономической ситуации. Так, вполне реальным сегодня является случай, когда получение кредита на расширение производства или пополнение оборотных средств существующего предприятия невозможно в связи с имеющейся у него большой кредиторской задолженностью, а неполучение его грозит неминуемым банкротством. Один из немногих выходов из этой ситуации - создание дочерней лжефирмы, осуществление какой-либо деятельности по которой не планируется. Столь же реален в современных экономических условиях и факт невозвращения полученного под "чистую" фирму кредита, что вполне может явиться последствием в составе лжепредпринимательства. Однако нынешнее плачевное существование большинства коммерческих организаций далеко не всегда порождено недостатками в их руководстве или неумением организовать их эффективную работу. Не последнюю роль сыграл в нем известный банковский кризис, а также недостатки в законодательном регулировании экономических отношений в стране, просчеты, допущенные, например, Правительством РФ в руководстве экономикой, и т.п. Привлечение к уголовной ответственности конкретных хозяйственников при таких условиях будет политически неверно.

По указанным соображениям целесообразно ст. 173 из уголовного закона исключить.

Статья 174. Легализация (отмывание) денежных средств или иного имущества, приобретенных другими лицами преступным путем

Комментарий к статье 174

1. Статистика привлечения к уголовной ответственности за легализацию (отмывание) денежных средств или иного имущества, приобретенных другими лицами преступным путем, выглядит следующим образом.

Таблица 24

Состояние преступности, связанной с легализацией

(отмыванием) денежных средств или иного имущества,

приобретенных другими лицами преступным путем,

в 1997 - 2005 гг.