Оговорка о публичном порядке

Оговорка о публичном порядке не является новеллой для российского законодательства - она включалась и в ГК РСФСР, и в Основы гражданского законодательства. Однако формулировка, включенная в ст. 1193 ГК, существенно отличается от предыдущих. Если в ГК РСФСР основной акцент сделан на «основы советского строя», в Основах гражданского законодательства - на «основы советского правопорядка», то в ст. 1193 речь идет об «основах правопорядка», что подчеркивает, в первую очередь, правовой характер ограничения применения иностранного права, а не идеологический, политический и т.п.

Помимо этого, в ст. 1193 ГК включено несколько уточняющих характеристик, отсутствовавших в прежнем законодательстве и помогающих при решении вопроса о применении данного положения. В первой норме статьи подчеркивается, что неприменение иностранного права может иметь место «в исключительных случаях», а противоречие основам правопорядка Российской Федерации должно быть «явным». Эти дополнения, заимствованные из современных иностранных законодательных актов, должны помочь правоприменительным органам при применении этой оговорки.

Проблема, получившая впоследствии название «концепция публичного порядка», появилась практически одновременно с возникновением МЧП как результат необходимости применения иностранного права. Впервые об этом стали говорить итальянские постглоссаторы, считающиеся родоначальниками науки МЧП. Однако глубоко и подробно концепция публичного порядка была разработана французскими юристами, что отразилось в самом наименовании концепции - международная и национальная практика чаще всего использует французское написание ordre public.

В современных законодательствах оговорки о публичном порядке сформулированы весьма схоже: во всех них идет речь о невозможности применить иностранный закон - если это противоречит «основным принципам германского права» (ст. 6 Вводного закона к Германскому гражданскому уложению), «основным принципам австрийского правопорядка» (§ 6 австрийского закона о международном частном праве 1978 г.), несовместимо «со швейцарским публичным порядком» (ст. 17 швейцарского закона о международном частном праве 1987 г.), несовместимо «с требованиями публичного порядка» (ст. 16 итальянского закона о реформировании итальянской системы международного частного права).

Невозможность дать хоть сколько-нибудь расширенную расшифровку понятия «публичный порядок» объясняется не только тем, что это понятие находится на стыке права, экономики, политики, этики, философии, морали, но и тем, что представления об основах правопорядка меняются с течением времени.

Юридическая практика в тех случаях, когда затруднительно выработать конкретные дефиниции, прибегает к иному способу определения сложных явлений - перечислению характеристик, разработке подходов и тестов для конкретных ситуаций. Применительно к публичному порядку практика не слишком обширна, поскольку во всех странах к этому способу отказа от применения иностранного закона прибегают сравнительно редко.

Придя к выводу о невозможности применения нормы иностранного права в силу наступления последствий, противоречащих публичному порядку, суд должен определить, какую норму права применить взамен отклоненной. Как правило, в этом случае суды используют нормы своего права - lex fori. В некоторых законодательных актах это прямо указано, однако, в разных странах решения разные. В ст. 1193 ГК указано, что при установлении противоречия применения нормы иностранного права российскому публичному порядку «при необходимости применяется соответствующая норма российского права». Включение слов «при необходимости», отсутствовавших в прежнем законодательстве, допускает возможность применения норм иностранного права. Суд должен убедиться в невозможности найти другие нормы иностранного права вместо неприемлемых, и лишь при их отсутствии, обратиться к российскому праву.

Как и в любом другом случае включения в законодательство достаточно широкого понятия (императивные нормы, тесная связь и др.), его конкретное содержание нередко раскрывается судебной практикой. Оговорка о публичном порядке не является исключением. Российские суды сталкиваются с необходимостью толкования ст. 1193 ГК, правда, чаще всего это происходит в сфере международного гражданского процесса - при необходимости принудительного исполнения иностранных арбитражных решений. В частности, в постановлении Президиума ВС РФ от 02.06.1999 было указано, что под публичным порядком следует понимать основные принципы, закрепленные в Конституции и законах РФ[6].