Законность и ее обеспечение при реализации принципов состязательности и неотвратимости ответственности

Законность (ст. 7 УПК РФ), состязательность (ст. 15 УПК РФ) в уголовном судопроизводстве - принципы организации и деятельности по уголовным делам.

Законность - это режим общественно-политической жизни, состоящий в строгом и неуклонном соблюдении законов и основанных на них нормативных актов всеми государственными и негосударственными учреждениями и организациями, должностными лицами и гражданами*(243).

Законность - общеправовой принцип. Он присущ и уголовному судопроизводству с учетом специфики данной отрасли права.

Статья 7 УПК РФ "Законность при производстве по уголовному делу" адресует ее только суду, прокурору, следователю, органу дознания и дознавателю, т.е. органам и лицам, ведущим процесс. Получается, что органы и организации, должностные лица и граждане, вовлекаемые в орбиту уголовного судопроизводства, как бы не имеют отношения к принципу законности. Это вряд ли правильно и наводит на мысль о том, что разработчики нового УПК РФ не учли этого важного требования. Уголовное и уголовно-процессуальное право выполняют общие для них задачи по борьбе с преступностью и должны быть подчинены единым принципам указанной деятельности*(244).

Неотвратимость ответственности - это принцип - идеал, руководящий ориентир, которого должна придерживаться правоприменительная деятельность в ее практической направленности.

Содержание этой деятельности должно состоять в быстром и полном раскрытии преступлений, изобличении виновных и обеспечении правильного применения закона с тем, чтобы каждый, совершивший преступление, был подвергнут справедливому наказанию, и ни один невиновный не был привлечен к уголовной ответственности и осужден*(245).

В таком виде этот принцип был сформулирован в основах уголовного судопроизводства Союза ССР и союзных республик (ст. 2), в УПК РСФСР (ст. 2) и УПК всех других союзных республик*(246).

В юридической литературе и законодательстве редко стали говорить о неотвратимости ответственности за совершенное преступление. Его формула нашла отражение и в ныне действующем УПК РФ, но несколько в иной интерпретации. В статье 21 "Обязательность осуществления уголовного преследования" УПК РФ сказано: "1. Уголовное преследование от имени государства по уголовным делам публичного и частно-публичного обвинения осуществляют прокурор, а также следователь и дознаватель.

2. В каждом случае обнаружения признаков преступления прокурор, следователь, орган дознания и дознаватель принимают предусмотренные настоящим Кодексом меры по установлению события преступления, изобличению лица или лиц, виновных в совершении преступления.

3. Следователь, а также, с согласия прокурора, дознаватель, в случаях, предусмотренных ч. 4 ст. 20 настоящего Кодекса, уполномочен осуществлять уголовное преследование по уголовным делам независимо от волеизъявления потерпевшего.

4. Требования, поручения и запросы прокурора, следователя, органа дознания и дознавателя, предъявленные в пределах их полномочий, установленных настоящим Кодексом, обязательны для исполнения всеми учреждениями, должностными лицами и гражданами".

Как видим, здесь суд исключен из числа органов, обязанных осуществлять уголовное преследование. Цель деятельности органов уголовного преследования обозначена, а задачи не сформулированы. Вместе с тем формула этого принципа в последнее время все чаще стала звучать в речах Президента РФ. Он считает, что наказание не обязательно должно быть суровым, а ответственность обязательно должна быть неотвратимой*(247). Ничто так не разрушает общество, как безответственность, как в юридическом, так и в бытовом значении этого термина.

Конституция РФ в ч. 3 ст. 123 провозглашает: "Судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равноправия сторон". Здесь законодатель говорит обо всех видах правосудия - конституционном, гражданском, административном и уголовном.

Когда же речь идет об уголовном судопроизводстве, то этим понятием охватывается лишь производство в суде*(248). Производство в стадии предварительного расследования исключает состязательность. На предварительном расследовании речь о состязательности может идти лишь в случае установления при расследовании наряду с публичным и частного адвокатского расследования. Этого пока нет. А если это состоится, то возникает необходимость сделать более закрытым расследование, как это имеет место в англо-американском процессе.

Э.Ф. Побегайло и Г.Д. Побегайло считают: "Уголовное судопроизводство в России осуществляется на основе состязательности сторон (ч. 1 ст. 15 УПК РФ). В России реализуется состязательный тип уголовного процесса, который характеризуется: 1. Наличием двух противоположных сторон - обвинения и защиты. Любое состязание предполагает наличие как минимум двух конкурирующих субъектов.

2. Четким разделением функций. Функцию обвинения осуществляет прокурор, следователь, дознаватель по делам публичного и частно-публичного обвинения. По делам частного обвинения уголовное преследование осуществляется потерпевшим либо его представителем. Это такой тип процесса, в котором спор равных сторон разрешается независимым судом".

Здесь же они пишут: "состязательность - это эффективный метод познания истины, гарантия прав и законных интересов сторон в уголовном судопроизводстве"*(249).

В связи со сказанным возникает вопрос: что такое состязательность - тип процесса или метод исследования доказательств и познания истины?

Последнее время многие ученые и практики обращались к исследованию понятия состязательности в уголовном судопроизводстве. Так, О.Я. Баев под состязательностью понимает "деятельность (действия, бездействие) сторон, направленную на усложнение формирования и полное или частичное опровержение конечного процессуального тезиса, формулируемого противоположной стороной в соответствии с ее уголовно-процессуальной функцией в уголовном судопроизводстве и противоречащего интересам противоборствующей стороны"*(250).

М.О. Баев дает следующее определение противодействия как выражение формы реализации принципа состязательности сторон: "Противодействие адвоката - защитника уголовному преследованию подзащитного есть умышленная его деятельность (действие, бездействие) с целью законного и допустимого воспрепятствования средствам, методам формирования и объему уголовного преследования, которое осуществляется в отношении его подзащитного"*(251).

По словарю В.И. Даля: "Противодействовать - перечить, идти против, наперекор, мешать и стараться уничтожить другое действие"*(252).

Мы полагаем, что состязательность - это не принцип уголовного процесса, а способ исследования доказательств в судебном заседании при равенстве прав сторон обвинения и защиты перед судом*(253).

По словарю В.И. Даля, слово "состязаться" означает - "спорить, споровать, бороться, противоборствовать, тягаться, стараться осилить, вступать в прение, в борьбу, в спор, в распрю"*(254).

Народная мудрость гласит: "В споре рождается истина". Поэтому состязательность и есть спор обвинения и защиты по поводу сформулированного стороной обвинения обвинительного тезиса, как в целом, так по отдельным элементам этого тезиса. Основой этого спора является анализ положенных в основу обвинения доказательств. В части 1 ст. 171 УПК РФ указано: "При наличии достаточных доказательств, дающих основания для обвинения лица в совершении преступления, следователь выносит постановление о привлечении данного лица в качестве обвиняемого".

М.О. Баев отмечает, что под противодействием предварительному расследованию преступлений все исследователи*(255) этой проблемы понимают умышленную деятельность, имеющую цель воспрепятствования расследованию и в конечном итоге установлению истины по уголовному делу.

В качестве одного из основных субъектов такого противодействия называется адвокат - защитник лица, в отношении которого осуществляется уголовное преследование (подозреваемого, обвиняемого). Естественно, что в таких случаях речь идет о негативном влиянии адвоката на реализацию уголовного преследования.

Так как М.О. Баев - адвокат, совмещающий свою адвокатскую деятельность с педагогической в качестве доцента ВГУ, то его суждения становятся особенно убедительными. Действительно, участие адвоката-защитника в уголовном судопроизводстве, начиная с начальных его стадий - возбуждения уголовного дела в отношении конкретного лица, задержания подозреваемого, предъявления обвинения и, более того, появление возможности для свидетеля явки на допрос со своим адвокатом многократно усложнило процесс расследования преступления. Если учитывать, что на практике адвокаты зачастую используют для защиты своих клиентов весьма сомнительные с точки зрения закона и нравственности средства и приемы, то такая точка зрения большинства криминалистов на деятельность адвокатов представляется оправданной.

Далее М.О. Баев отмечает, что УПК РФ однозначно отнес прокурора, следователя, дознавателя к профессиональным представителям стороны обвинения (гл. 6 УПК РФ). Поэтому, видимо, цель их деятельности в настоящее время несколько иная, чем та, что была по старому УПК - законное обоснованное обвинение, осуществляемое в рамках предварительного расследования преступлений. М.О. Баев пытается объяснить поведение адвоката-защитника с учетом указанной цели в деятельности обвинителя: "Но если преодоление противодействия уголовному преследованию есть необходимость, данность, присущая самому информационно-познавательному характеру уголовного преследования, осуществляемому, как правило, в конфликтных условиях, то принцип состязательности сторон обусловливает и такую же необходимость противодействия уголовному преследованию со стороны защиты. "..." Совершенно очевидно, что такое противодействие уголовному преследованию подзащитного со стороны адвоката - защитника должно осуществляться лишь не противоречащими закону и этически безупречными средствами и способами"*(256).

Здесь мы должны учесть и то, что адвокат обязан отстаивать права и законные интересы доверителя всеми не запрещенными законодательством Российской Федерации средствами.

Адвокат не вправе "занимать по делу позицию вопреки воле доверителя... делать публичные заявления о доказанности вины доверителя, если тот ее отрицает"*(257).

Следователь вправе использовать в своей деятельности по реализации функции обвинения только "разрешенные законом средства"*(258).

Таким образом, адвокат - защитник интересов личности - находится в более льготном положении, чем следователь - защитник интересов общества и государства, так как "не запрещенные законом средства" более объемны, "чем разрешенные законом средства", они все указаны в УПК РФ.

Кроме того, как было замечено ранее, ст. 7 "Законность при производстве по уголовному делу" УПК РФ требования законности относит только к лицам, ведущим процесс, а адвокат-защитник к ним не относится.

По УПК РФ защитник наделен правом по окончании расследования знакомиться со всеми материалами уголовного дела, тогда как следователь не имеет возможности знакомиться с досье адвоката-защитника. С.А. Тумашев полагает, что защитника необходимо ограничить в праве знакомиться со всеми материалами дела и разрешить ему знакомиться только с материалами, составленными с участием обвиняемого, так как это нарушает принцип состязательности, ставя защитника в привилегированное положение по отношению к стороне обвинения*(259).

Приведенные суждения позволяют сделать вывод о том, что в уголовном судопроизводстве права личности защищены так, что позволяют виновным иногда уйти от ответственности, а общество и государство, а также потерпевший оказываются менее защищенными. Это позволяет утверждать, что принцип "неотвратимости ответственности" не согласуется с принципом "состязательности" как типом уголовного процесса. Президент России как гарант Конституции РФ, прав и свобод человека и гражданина (ст. 80 Конституции РФ) свои полномочия реализует через государственные органы, а они наделены таким объемом прав, который им не позволяет достичь неотвратимости ответственности за совершенное преступление*(260).

Об этом же свидетельствует статистика расследования преступлений и данные, приведенные Б.Я. Гавриловым: "Если взять удельный вес расследованных уголовных дел, по которым лица, совершившие преступления, установлены, то в 2003 г. этот показатель по делам следователей органов внутренних дел составил 34,0%, а официальный уровень раскрытых преступлений или, по терминологии практических работников, процент раскрываемости составил всего 56,7%. Цифры эти различаются не в пользу процента раскрываемости на 20%"*(261).

Изложенное дает повод усомниться в суждении М.О. Баева, что целью противодействия адвоката-защитника является "установление истины по уголовному делу". Наличие неустранимых сомнений исключает возможность постановления обвинительного приговора, а следовательно, исключает его ответственность (ч. 3 ст. 49 Конституции РФ, ч. 3 ст. 14 УПК РФ).

Подводя итог рассуждений о состязательности, можно привести вывод Л.А. Моргачевой: "Благодаря активности сторон, заинтересованных в исходе уголовного дела, позволяющей исследовать наибольшее количество обстоятельств и доказательств, предотвратить негативные действия другой стороны, состязательная деятельность выступает в качестве средства для успешного, правильного разрешения существующего между участниками судопроизводства конфликта. В этом состоит основное назначение состязания в уголовном судопроизводстве"*(262).

С учетом вывода о том, что состязательность есть способ, метод исследования доказательств в судебном заседании, следует считать правильным суждение В.Г. Даева о том, что разделение функций неадекватно состязанию сторон*(263).

Введение в законодательный оборот в УПК РФ термина "функции" в уголовном судопроизводстве (ст. 15 УПК РФ) является необоснованным, противоречащим целям и задачам уголовного судопроизводства, а главное, понятие "функции" в науке уголовного судопроизводства не разработано, нет устоявшийся концепции в ее понимании. В науке не разработаны соотношения понятий "функции", "задачи", "цели", их взаимодействия и взаимозависимости. Все это привело к дискуссиям, которые пока не дали положительного результата*(264).

В УПК РФ в зависимости от выполняемых функций все участники уголовного процесса разделены на группы: суд - выполняет функцию разрешения дела (гл. 5 УПК РФ); участники уголовного судопроизводства со стороны обвинения (гл. 6 УПК РФ); участники уголовного судопроизводства со стороны защиты (гл. 7 УПК РФ); иные участники уголовного судопроизводства (гл. 8 УПК РФ).

В части 2 ст. 15 "Состязательность сторон" УПК РФ записано: "Функции обвинения, защиты и разрешения уголовного дела отделены друг от друга и не могут быть возложены на один и тот же орган или одно и то же должностное лицо". Это одна из многих несуразиц, рожденных концепцией судебной реформы*(265).

Разрешение дела - это вообще не функция, это итоговое или промежуточное решение по уголовному делу, и принимает его тот орган или должностное лицо, в чьем производстве находится уголовное дело.

Обвинение прокурором выполняется в качестве одного из методов, способов реализации им функции надзора за законностью как при расследовании уголовного дела, так и на судебных стадиях уголовного процесса (в суде первой, второй и надзорной инстанциях).

Суд, рассматривая уголовные дела, убеждается, что доказательств вины достаточно, и постановляет обвинительный приговор. Если доказательств недостаточно - постановляет оправдательный приговор. В одном случае суд выполняет функцию обвинения, в другом - защиты*(266).

Суд выполняет единственную функцию - это осуществление правосудия (ст. 118 Конституции РФ).

Следователь является должностным лицом, уполномоченным в пределах компетенции осуществлять предварительное следствие (ст. 38 УПК РФ). Предъявление обвинения - один из этапов предварительного следствия, следователь реализует его при наличии достаточных доказательств, дающих основания для обвинения лица в совершении преступления (ч. 1 ст. 171 УПК РФ). Если доказательств недостаточно, то следователь прекращает производство по делу, реабилитирует лицо. Расследование должно осуществляться следователем полно, всесторонне, объективно, и ни о какой функции обвинения и речи в ст. 38 "Следователь" УПК РФ, регламентирующей полномочия следователя, не идет. Следователь обязан собрать все доказательства - как обвинительные, так и оправдательные. Обвинительный уклон в его деятельности не допустим*(267).

Указанное приводит нас к выводу о том, что разделение участников процесса по признаку выполняемых функций не только не обоснованное, но и вредное, приводит к нарушению законности при расследовании*(268).

Более разумно классифицировал участников уголовного судопроизводства УПК Кыргызской Республики, принятый в 1999 г., с изменениями и дополнениями 2004 г.*(269): гл. 4 "Суд" (три статьи: ст. 30 "Суд", ст. 31 "Состав суда", ст. 32 "Полномочия суда"); гл. 5 "Участники процесса и лица, участвующие в уголовном судопроизводстве, представляющие интересы государства" (пять статей: ст. 33 "Прокурор", ст. 34 "Полномочия прокурора при производстве уголовных дел", ст. 35 "Следователь", ст. 36 "Полномочия следователя", ст. 37 "Полномочия руководителя следственного подразделения", ст. 38 "Орган дознания"); гл. 6 "Участники процесса, защищающие свои или представляемые права и интересы" (18 статей. Здесь - обвиняемый, подозреваемый, законные представители, защитники, потерпевшие, частный обвинитель, гражданский истец, гражданский ответчик и их представители); гл. 7 "Иные лица, участвующие в уголовном процессе" (пять статей. Здесь - свидетель, эксперт, специалист, переводчик, понятой).

По ныне действующему УПК РФ противоречия, разрешаемые путем состязания, носят непримиримый (антагонистический) характер. Истина с учетом требований ч. 3 ст. 49 Конституции РФ ни обвиняемому, ни его защитнику не нужны. От необоснованного обвинения обвиняемый защищен формулой презумпции невиновности (ст. 14 УПК РФ).

Статья 49 Конституции РФ гласит: "1. Каждый обвиняемый в совершении преступления считается невиновным, пока его виновность не будет доказана в предусмотренном федеральным законом порядке и установлена вступившим в законную силу приговором суда. 2. Обвиняемый не обязан доказывать свою невиновность. 3. Неустранимые сомнения в виновности лица толкуются в пользу обвиняемого".

Пункт 4 ст. 14 УПК РФ добавляет: "Обвинительный приговор не может быть основан на предположениях".

Изложенное убеждает нас, что истина необходима только в случае постановления обвинительного приговора, нет истины - нет и обвинительного приговора. А это значит, что истина нужна только обществу, государству и защитникам интересов общества и государства - прокурору, следователю, дознавателю.

Под предлогом демократизации и защиты личности в уголовном судопроизводстве, под влиянием концепции судебной реформы 1991 г., законодатели одобрили названную концепцию, не успев с ней ознакомиться*(270), а затем и приняли новый Уголовно-процессуальный кодекс РФ, в котором форму поставили выше содержания, понятие истины, ее упоминание вообще исключили из УПК РФ, исключили также важнейший принцип деятельности в уголовном судопроизводстве, который в УПК РСФСР значился в ст. 20: "Суд, прокурор, следователь и лицо, производящее дознание, обязаны принять все предусмотренные законом меры для всестороннего, полного и объективного исследования обстоятельств дела, выявить как уличающие, так и оправдывающие обвиняемого, а также смягчающие и отягчающие его ответственность обстоятельства".

Здесь же законодатель предписывал: "Суд, прокурор, следователь и лицо, производящее дознание, не вправе перелагать обязанность доказывания на обвиняемого. Запрещается домогаться показаний обвиняемого и других участвующих в деле путем насилия, угроз и иных незаконных мер".

Ныне действующий УПК РФ не предусмотрел, как это было в ст. 2 УПК РСФСР, задач уголовного судопроизводства. Не определив задач, законодатель оставил безоружными все правоохранительные органы. А главной задачей, назначением УПК РФ должно быть обеспечение реализации норм уголовного права, устанавливающего запреты и уголовную ответственность за их нарушение и способы защиты прав личности в ходе реализации норм уголовного права. По поводу этих задач и их выполнения возникают споры и реализуются принципы состязательности, законности и неотвратимости ответственности за совершенное преступление.

Законодатель исключил суд из состава правоохранительных органов, хотя суд из правоохранительных органов - самый правоохранительный, наделен правом рассматривать жалобы на нарушение прав граждан всеми государственными органами, в том числе правоохранительными. Только суд наделен правом применить уголовное наказание за совершенное преступление в отношении любого правонарушителя.

Суд лишили права принимать самостоятельно решения о возвращении уголовных дел для дополнительного расследования, проявлять активность при исследовании доказательств, а Верховный Суд РФ лишили права по собственной инициативе изымать уголовные дела из нижестоящих судов и принимать к своему производству без согласия на то обвиняемого.

О какой же самостоятельности может идти речь в таком суде, где его полномочия ограничены мнением обвиняемого?

Адвокат-защитник выполняет правозащитную функцию на договорной основе со своим подзащитным. Никто не имеет права знакомиться с договором, это адвокатская тайна. Если учесть, что законодатель исключил такое наказание, как конфискация имущества, в том числе и нажитого преступным путем, если оно не является доказательством по уголовному делу, для адвоката-защитника есть за что "споровать", "вступать в распрю" со стороной обвинения. Этим и обусловлено поведение адвоката-защитника в суде и на предварительном следствии на грани нарушения закона, не говоря о нормах морали, о чем мы упомянули, процитировав М.О. Баева.

Изложенное позволяет нам высказаться за необходимость дальнейшего совершенствования уголовно-процессуального законодательства, регламентирующего как предварительное расследование, так и судебное разбирательство*(271).