Можно ли привлечь налогового агента к ответственности, если он не удержал НДФЛ, но уплатил налог из собственных средств (ст. ст. 226, 123 НК РФ)?

Ситуация актуальна для отношений, возникших до 02.09.2010.

Согласно п. 1 ст. 226 НК РФ налоговые агенты обязаны исчислить, удержать и уплатить сумму НДФЛ в бюджет. При этом уплата налога за счет их собственных средств не допускается (п. 9 ст. 226 НК РФ).

В случае если налоговым агентом НДФЛ в бюджет не был перечислен или был перечислен не полностью, инспекция может взыскать с него штраф в размере 20 процентов от суммы налога (ст. 123 НК РФ в редакции, действовавшей до 02.09.2010).

В связи с принятием Постановления Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 N 57 утратило силу Постановление Пленума ВАС РФ от 28.02.2001 N 5, в котором разъяснялось, что штраф за неправомерное неперечисление (неполное перечисление) НДФЛ взыскивается с налогового агента независимо от того, был налог удержан у налогоплательщика или нет, при условии, что налоговый агент имел возможность удержать НДФЛ. В п. 21 Постановления N 57 (основано на новой редакции ст. 123 НК РФ) указано на то же условие: штраф налагается, только если налоговый агент имел возможность удержать и перечислить НДФЛ в бюджет.

Официальной позиции нет.

Есть судебные акты, согласно которым привлечение налогового агента к ответственности признано неправомерным в случае, когда он уплатил НДФЛ за счет собственных средств. Также есть работа автора, в которой сделан следующий вывод: привлечь налогового агента к ответственности за то, что он уплатил НДФЛ из собственных средств, нельзя.

Подробнее см. документы

Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 13.11.2007 N Ф04-7817/2007(40014-А45-19) по делу N А45-1793/2007-16/69 (Определением ВАС РФ от 06.03.2008 N 2281/08 отказано в передаче данного дела в Президиум ВАС РФ)

Суд установил, что налоговый агент своевременно и в полном объеме перечислил в бюджет из собственных средств суммы НДФЛ, не удержанные у налогоплательщиков. ФАС указал, что в действиях налогового агента отсутствовал состав правонарушения, предусмотренного ст. 123 НК РФ. Умышленное неисполнение предпринимателем обязанности по удержанию НДФЛ (пп. 1 п. 3 ст. 24 НК РФ) и сознательное нарушение им п. 9 ст. 226 НК РФ не являются основанием для возврата из бюджета правильно исчисленных и уплаченных из средств налогового агента сумм законно установленного налога.

Аналогичные выводы содержит:

Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 01.11.2007 N Ф04-7664/2007(39817-А45-19) по делу N А45-1791/2007-16/68 (Определением ВАС РФ от 06.03.2008 N 2282/08 отказано в передаче данного дела в Президиум ВАС РФ)

Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 15.03.2007 N Ф04-444/2007(31343-А27-7) по делу N А27-12347/2006-6

Суд отклонил довод инспекции о том, что налоговый агент привлекается к ответственности по ст. 123 НК РФ, если не удержал НДФЛ при выплате дохода работникам, а уплатил сумму налога из собственных средств. Суд указал, что в данном случае организация перечислила налог в полном объеме, и задолженность перед бюджетом отсутствует.

Консультация эксперта, 2009

Автор считает, что в соответствии со ст. 123 НК РФ налогового агента можно привлечь к ответственности либо за то, что он не удержал и не перечислил НДФЛ в бюджет, либо за то, что удержал, но не перечислил. Следовательно, организацию нельзя привлечь к ответственности за уплату НДФЛ из собственных средств. Однако автор отмечает, что у физического лица возникает доход в натуральной форме, с которого необходимо удержать НДФЛ.