Можно ли привлечь к ответственности по ст. 123 НК РФ не удержавшего и не уплатившего НДФЛ налогового агента, если по данному налогу числилась переплата (ст. 226 НК РФ)?

Ситуация актуальна для отношений, возникших до 02.09.2010.

Правила, установленные для отношений по зачету (возврату) излишне уплаченных (взысканных) сумм налогов, распространяются как на налогоплательщиков, так и на налоговых агентов (п. 14 ст. 78, п. 9 ст. 79 НК РФ).

Статьей 226 НК РФ установлено, что налоговые агенты при выплате доходов физическим лицам обязаны удержать и уплатить НДФЛ в бюджет.

Согласно п. 4 ст. 226 НК РФ налоговые агенты обязаны удержать НДФЛ с доходов налогоплательщика при их фактической выплате.

В соответствии с п. 6 ст. 226 НК РФ налоговый агент обязан перечислять суммы удержанного НДФЛ не позднее дня фактического получения в банке денег для выплаты дохода, а также даты перечисления дохода со счетов налоговых агентов в банке на счета налогоплательщика (по его поручению - на счета третьих лиц в банках). В иных случаях - не позднее дня, следующего за датой фактического получения налогоплательщиком дохода, а также дня, следующего за датой фактического удержания исчисленной суммы налога.

Если НДФЛ не перечислен или перечислен не полностью, налоговый орган может привлечь организацию к ответственности и взыскать с нее штраф в размере 20 процентов от суммы налога (ст. 123 НК РФ в редакции, действовавшей до 02.09.2010).

В связи с принятием Постановления Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 N 57 утратило силу Постановление Пленума ВАС РФ от 28.02.2001 N 5, в котором разъяснялось, что штраф за неправомерное неперечисление (неполное перечисление) НДФЛ налоговым агентом должен взыскиваться независимо от того, была ли соответствующая сумма налога удержана у налогоплательщика, но при условии, что налоговый агент имел возможность удержать НДФЛ. В п. 21 Постановления N 57 (основано на новой редакции ст. 123 НК РФ) указано на то же условие: штраф налагается, только если налоговый агент имел возможность удержать и перечислить НДФЛ в бюджет.

Вправе ли налоговый агент не удерживать и не перечислять НДФЛ в бюджет, если на момент перечисления у него образовалась переплата по этому налогу, Налоговый кодекс РФ не разъясняет.

Официальной позиции нет.

Имеется судебный акт, вывод которого основан на разъяснениях Пленума ВАС РФ, данных в Постановлении от 28.02.2001 N 5. Суд указал на неправомерность привлечения к ответственности налогового агента, не удержавшего и не перечислившего НДФЛ в бюджет, поскольку установлено наличие переплаты по НДФЛ, намного превышающей сумму задолженности.

Подробнее см. документы

Обратите внимание! В приведенном ниже документе содержится вывод, основанный на положениях Постановления Пленума ВАС РФ от 28.02.2001 N 5, утратившего силу в связи с принятием Постановления Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 N 57.

Постановление ФАС Московского округа от 19.01.2009 N КА-А40/12924-08 по делу N А40-21846/08-128-69

Суд установил, что налоговый агент не исчислил и не удержал НДФЛ с доходов налогоплательщика, а именно с компенсаций за проездные билеты, в связи с чем инспекция привлекла организацию к ответственности по ст. 123 НК РФ. Суд, указав на наличие у организации переплаты по НДФЛ, значительно превышающей сумму задолженности, признал недействительным решение инспекции о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.