А. С. Смбатян

Смбатян Анаит Сергеевна, директор департамента правового обеспечения конкурентной политики и защиты рынков ОАО "Мечел", кандидат юридических наук.

Роль судебных прецедентов в существующих правовых системах значительна, независимо от того, действует в конкретной системе права принцип stare decisis или нет. Ранее принятые судебные и арбитражные решения оказывают существенное влияние на поведение спорящих сторон, ожидания иных субъектов и общества в целом. Прецеденты, особенно тщательно аргументированные, играют не последнюю роль в формировании правосознания и воздействуют на правоприменительную практику.
Судебные прецеденты важны в системе международного права. Решения таких органов правосудия, как Международный суд ООН, Орган по разрешению споров ВТО, Международный трибунал по морскому праву, Европейский суд по правам человека и некоторых других судов и арбитражей, воспринимаются международным сообществом как наиболее авторитетное изложение того, что является правом. Прецедентные решения многократно цитируются не только принявшими их судебными и арбитражными органами, но и иными органами международного правосудия; они подвергаются тщательному анализу, им посвящаются научные статьи, а субъекты права нередко оценивают свое поведение и при необходимости корректируют его с оглядкой на такие решения.
Тем не менее существует множество решений, которые не обладают прецедентной значимостью. В связи с этим закономерны вопросы: каким образом из совокупности решений органов международного правосудия судьи выделяют именно те, что наделены прецедентной силой, и какими признаками они обладают?
Как известно, в международно-правовой системе не применяется принцип stare decisis и отсутствуют правила и критерии, выделяющие среди решений международных судов и арбитражей те, к которым судьи и арбитры впоследствии должны относиться особенно внимательно, поскольку в них наиболее авторитетно изложены правовые нормы. Такие правила "идентификации" прецедентных решений отсутствуют не потому, что их разработка - дело будущего, и не в силу наличия серьезных разногласий по данному вопросу между членами международного сообщества. Все решения международных судов и трибуналов обладают одинаковой юридической силой и с момента принятия становятся частью международного правопорядка. И только судьи в рамках усмотрения и наилучшего суждения вправе определять, обладает ли данное решение для конкретного судьи (состава судей) прецедентной значимостью, т.е. процесс идентификации решения, обладающего прецедентной значимостью, всегда носит субъективный характер.
Выявление прецедентного решения лишь первый шаг. Далее возникают вопросы: каким образом судья определяет изложенное в нем правило либо принцип, которым будет обосновано или подкреплено принимаемое им решение по рассматриваемому спору; в какой части решения судья находит то самое авторитетное изложение правовых норм, которому он будет следовать в силу убежденности в правоте своих коллег?
В правовой литературе данные вопросы не стали предметом широкого обсуждения. Существуют лишь отдельные труды, посвященные этой проблематике, среди которых можно выделить научные работы Л. Александера, включая написанные в соавторстве, поскольку в них проводится комплексный анализ вопроса. В частности, в совместной работе Л. Александер и Э. Шервин рассматривают несколько моделей изложения и выявления прецедентных норм в рамках английской и американской правовых систем. Проанализируем применимость этих моделей в контексте международного права, в частности международного судопроизводства.
Естественная модель прецедентов. Согласно этой модели при вынесении решений суды принимают во внимание разумные ожидания действующих лиц, включая ожидания спорящих сторон, которые могли сформироваться на основании предыдущих решений, и не участвующих в споре лиц, которые спланировали свою деятельность, исходя из прошлых решений, и разумно ожидают последовательности [принятия решений] в будущем. Суды должны также принимать во внимание интересы общества, поощряя деятельность, которая зависит от ожиданий судейской последовательности и способности согласующихся друг с другом решений снижать вероятность возникновения ошибок посредством обеспечения координации. В рамках данного подхода предыдущие судебные решения не обладают авторитетом. Они не оказывают влияния на принимаемые решения, за исключением морально значимых последствий (доверия и равноправия) и, возможно, их эпистемической значимости <1>.
--------------------------------
<1> См.: Alexander L., Sherwin E. Judges as Rulemakers. San Diego, 2004. P. 5.

Модель правила прецедентов. Согласно этому подходу изложенные в предыдущих решениях правила рассматриваются в качестве "важных правил", т.е. предписаний, применимых к неопределенному числу споров и обладающих преимущественным авторитетом для лиц, принимающих решения. Роль суда заключается в том, чтобы установить применимое к рассматриваемому спору правило (если таковое имеется), прийти к выводам, предписываемым этим правилом, и вынести соответствующее решение. Фактически это означает, что в рамках рассматриваемого подхода именно судьи, принимающие первоначальное решение, уполномочены урегулировать будущие споры посредством провозглашения правил <2>.
--------------------------------
<2> Ibid. P. 6, 7.

Л. Александер и Э. Шервин справедливо подмечают, что данный подход может укреплять прецеденты, которые являются, по существу, необоснованными, в частности, из-за того, что соответствующие правила изначально были неверно сформулированы либо устарели в силу изменившихся обстоятельств <3>. В качестве одного из возможных способов предотвращения усиления таких правил авторы предлагают проводить анализ достаточности обоснования прецедентного правила посредством изучения процесса его принятия. Например, материалы и аргументы, представленные "прецедентному" суду (суду, вынесшему первоначальное решение), могут показать отсутствие какого-либо значительного обсуждения рассматриваемого правила. А если так, то последующий суд может не принимать во внимание такое правило на том основании, что оно было сформулировано недостаточно тщательно <4>.
--------------------------------
<3> Ibid. P. 7.
<4> См.: Alexander L., Sherwin E. Op. cit. P. 22.

В свою очередь, заметим, что не всегда пространные дискуссии приводят к формулированию прецедентного правила. Во-первых, нередки случаи, когда развернутое изложение позиции суда, мягко говоря, не обременено существенным содержанием. Во-вторых, даже без глубокого анализа судьям порой удается сформулировать важное прецедентное правило. Поэтому, на наш взгляд, прямой зависимости обоснованности прецедентного правила (принципа) от широты и глубины судейского обсуждения не существует.
Другим подходом, в основе которого, по мнению цитируемых авторов, лежит более объективный критерий, уменьшающий риск следования "нежелательным" правилам, является анализ прецедентных правил на предмет их принятия по прошествии времени. В соответствии с этим условием прецедентное правило не обладает обязательной силой до тех пор, пока не будет одобрено многими судами <5>. Фактически речь идет о системе, близкой к французской доктрине jurisprudence constante.
--------------------------------
<5> Ibid.

Практическая реализация подобной доктрины в системе международного права вызывает ряд вопросов. Какое именно количество единообразных решений должно быть принято, чтобы можно было констатировать появление соответствующего прецедентного правила? Имеются в виду только окончательные решения по существу рассматриваемого спора или также предварительные решения и консультативные заключения? О решениях, принятых какими органами международного правосудия, должна идти речь: судебных, арбитражных, постоянно действующих или ad hoc?
По мнению Л. Александера и Э. Шервина, прецедентное правило может быть изложено в форме, его подразумевающей. "Пояснения судом своей аргументации, фактов, которые он считает особенно значимыми, и его ссылки на предыдущие решения могут раскрыть идентифицируемое правило решения, к которому суд пришел, не прибегая к явно выраженным формулировкам. Если это правило может быть распознано с достаточной степенью достоверности и сформулировано в классическом виде, то оно может рассматриваться в качестве важного прецедентного правила" <6>. В данном вопросе позиция авторов отражает мнение одного из классиков английского права А. Гудхарта: "Решение может не содержать в себе никакой сформулированной правовой нормы либо норма может быть изложена слишком широко или слишком узко... прецедент может содержать конкретный принцип, хотя форма его выражения в решении может быть не вполне определенной" <7>.
--------------------------------
<6> Ibid. P. 20.
<7> Goodhart A.L. Determining the Ratio Decidendi of a Case // Yale Law Journal. Vol. XL. Dec. 1930. No. 2. P. 165.

По нашему мнению, подход "модель правила" значительно сужает творческие возможности судей, оставляя им функцию "механического применения права".
Модель результата прецедента. В соответствии с подходом, основанным на результате, прецеденты обладают обязательной юридической силой, однако при этом существует возможность их дифференциации, если в последующих спорах имеет место иной фактический состав. Хотя установленные предыдущим судом правила рассматриваются в качестве авторитетных, последующий суд может их изменить посредством сужения их охвата <8>. Каждое новое решение может содержать некий ключевой факт, который делает невозможным применение более раннего решения, либо факт, который отсутствовал в предыдущем деле, но оказал бы, в случае наличия, непосредственное влияние на обоснование и принятие решения.
--------------------------------
<8> См.: Alexander L., Sherwin E. Op. cit. P. 10.

Ни один прецедент не может носить столь всеобъемлющего характера, чтобы быть определяющим для всех последующих решений. Поэтому, как отмечают авторы, суд практически всегда может сделать вывод об отсутствии аналогичности рассматриваемого дела и прецедента и таким образом обосновать его неприменимость, исходя из различных фактологических составляющих. Следовательно, в рамках рассматриваемого подхода ключевое значение имеют факты (фактические обстоятельства спора) и результат, т.е. принятое решение. Правила же, изложенные в таких прецедентах, носят второстепенный, неопределяющий характер. При этом возникает объективная сложность: возможности судов по ознакомлению с обстоятельствами спора (фактической стороной вопроса) весьма ограниченны, так как суд черпает подобную информацию лишь из соответствующего ранее принятого и должным образом опубликованного судебного решения. Но даже в тех случаях, когда суд располагает всеми нужными фактами, остается вопрос их оценки. А она всегда субъективна по причине отсутствия эталонных критериев оценки этих фактов <9>.
--------------------------------
<9> Ibid. P. 13.

Действительно, проблема определения фактологической составляющей предшествовавшего спора существует. Единственным источником, из которого судьи могут черпать информацию о фактах, является, как правило, решение, принятое по результатам рассмотрения спора. Иногда существует возможность ознакомления и с другими документами, представленными сторонами и иными участниками процесса (нередко комплект документов можно найти на интернет-сайтах органов правосудия), однако это весьма трудоемкий процесс, требующий времени. Л. Александер и Э. Шервин правы в том, что оценка фактов - это процесс субъективный и не существует эталонной модели такой оценки. В контексте обсуждения проблемы фактологической составляющей споров и принятых по результатам их рассмотрения решений представляет интерес мнение А. Гудхарта, который придавал важное значение фактам, лежащим в основе принятого решения: "Судья приходит к определенным выводам на основании группы фактов, выделенных им в качестве существенных среди более широкой массы фактов, некоторые из которых могут показаться непрофессионалу важными, но которые, по мнению юриста, не относятся к делу. Судья, таким образом, делает заключение по фактам так, как он их видит. Именно на этих фактах он основывает свое решение, а не на каких-либо других. Это значит, что наша задача при анализе дела состоит не в определении фактов и выводов, а в установлении существенных фактов, как их видел судья, и основанных на них выводах судьи. Именно выбор судьей существенных фактов предопределяет создаваемое им право. Ему предоставляется множество фактов; он выбирает те, которые считает существенными, и отвергает те, что являются несущественными, и затем основывает свои выводы на существенных. Игнорировать его выбор - значит упустить саму суть спора... наша система прецедентов стала бы бессмысленной, если бы мы заявляли, что примем выводы судьи, но не его видение фактов" <10>.
--------------------------------
<10> Goodhart A.L. Op. cit. P. 169.

Считаем, что не следует абсолютизировать оценку фактов предыдущих судей. В данном вопросе нам ближе позиция Дж. Монтроса, который не соглашается с А. Гудхартом по вопросу значения существенных фактов: "...согласно общепризнанной доктрине, "существенные факты" спора могут быть обнаружены не только в недвусмысленным образом сформулированной судьей норме, лежащей в основе вынесенного им решения. Не следует исходить из того, что если судья придерживается нормы, не содержащей в себе конкретный факт, то этот факт был расценен им в качестве несущественного. Судейское решение должно быть прочитано secundum subjectam materiam" <11>.
--------------------------------
<11> Montrose J.L. The Ratio Decidendi of a Case // The Modern Law Review. Vol. 20. Nov. 1957. P. 591.

Возможность переоценки значения фактов, лежащих в основе прецедентного решения, крайне важна в контексте обоснования права на отступление от такого прецедента. В международном праве существуют судебные и арбитражные прецеденты, которые согласно устоявшемуся в течение многих лет мнению международного сообщества являются наиболее авторитетными, основополагающими в соответствующих областях. Общеизвестно, что в международном праве принцип stare decisis не действует, однако этот факт никак не влияет на ожидания сторон и иных субъектов. Поэтому немотивированное отступление от завоевавших авторитет прецедентов может вызвать критику, вплоть до игнорирования проигравшей стороной решения суда. В то же время одним из критериев различимости прецедентов является именно фактологическая составляющая. Поэтому орган международного правосудия должен быть наделен правом оценки фактов, лежащих в основе прецедентного решения.
Модель принципов. В соответствии с подходом "модель принципов" судьи разрешают споры на основании правовых принципов, вытекающих из предыдущих решений. При урегулировании конкретного спора суд изучает предыдущую практику и либо распознает, либо формулирует принцип или основание, поясняющие эти решения. Возникающий таким образом принцип представляет собой авторитетный источник права в контексте разрешаемого спора. В рамках данного подхода правовые принципы не предопределяют принимаемого решения. Рассматривая определенный спор, суд прежде всего выясняет, в соответствии с какими принципами урегулированы предыдущие аналогичные споры, после чего в соответствии со своим наилучшим суждением применяет данные принципы (принцип) к рассматриваемому им делу. При этом суд руководствуется необходимостью последовательного урегулирования споров, так как при данном подходе предполагается наличие нормативно-правовой базы, выстроенной и сформулированной в единой внутренней логике. По мнению Л. Александера и Э. Шервина, это не исключает одновременного наличия применимых к рассматриваемому спору противоположных принципов. В таком случае суд определяет применимый принцип на основании оценки его "весовой категории" <12>. Таким образом, каждое новое решение связано в той или иной степени с предыдущим. Данный подход - урегулирование споров на основании правовых принципов - поддерживали такие выдающиеся ученые, как Р. Паунд, Г. Харт, А. Сакс и Р. Дворкин. Например, представитель американской социологической школы права Р. Паунд считал, что правовые принципы играют важную роль при отправлении правосудия. Когда принципы теряют значение, "право становится сводом норм" <13>. В этом он видел опасность "механической юриспруденции", т.е. ситуации, когда "концепции используются не в качестве предпосылок, из которых должна следовать аргументация, а в качестве окончательных решений" <14>.
--------------------------------
<12> См.: Alexander L., Sherwin E. Op. cit. P. 15.
<13> Pound R. Mechanical Jurisprudence // Columbia Law Review. 1908. No. 8. P. 612.
<14> Ibid. P. 620 - 621.

Среди недостатков модели принципов Л. Александер и Э. Шервин называют, во-первых, то, что правовые принципы являются менее определенными, нежели прецедентные правила <15>. Во-вторых, "фактические данные, на которых основываются соответствующие принципы (решения и мнения), в каждом новом решении меняются. Нормативно-правовая база не только пополняется новыми решениями, но может возникнуть необходимость в том, чтобы некоторое число принятых решений было исключено либо не принималось в расчет в силу их несостоятельности... Это же, в свою очередь, означает, что каждое новое решение может содержать в себе новый принцип, нивелирующий значимость ранее принятого решения" <16>.
--------------------------------
<15> См.: Alexander L., Sherwin E. Op. cit. P. 17.
<16> Ibid. P. 18.

Преимуществом подхода, основанного на принципах, является то, что принимаемые в соответствии с ним решения, с одной стороны, способны учитывать меняющиеся потребности общества и права, а с другой - связаны между собой определенными правовыми принципами. В этом состоит существенное отличие модели принципов от модели правил, поскольку в рамках последней возможности судейского усмотрения гораздо уже: правила предписывают именно определенный результат, в то время как принципы устанавливают лишь общие, довольно широкие границы допустимости будущих решений. Принципы являются исходными точками отправления правосудия, и различные судьи действительно могут их оценивать, трактовать и применять по-разному.
В решениях органов международного правосудия крайне редко можно встретить в очевидной форме изложенные правило или принцип. Выявление, вычленение судом прецедентных принципа или правила представляют собой творческий мыслительный процесс, который всегда автономен и субъективен. Это общая черта между принципами и прецедентными правилами. Ни те ни другие не облечены в жесткую форму, присущую законодательным нормам: выяснение их содержания всегда представляет собой процесс, зависящий от наилучшего суждения судьей. В решениях многих выдающихся международных судей можно встретить правила и принципы, сформулированные обтекаемо, но воспринятые международным судейским сообществом в качестве прецедентных. Любые попытки навязывания судьям некоего списка "правильных" прецедентов, определенных результатов рассмотрения спора, способны лишь навредить отправлению правосудия, сводя его к чисто формальной, механической деятельности.
Наименее обоснованным в рассмотренных Л. Александером и Э. Шервином концепциях является полное игнорирование мотивировочной части судебных решений и принижение значимости судейского усмотрения.
В контексте развития международного права мотивировочная часть решений, принятых органами международного правосудия, имеет большее значение, нежели резолютивная часть. Нередко прецедентное правило (принцип) можно найти не в резолютивной, а в мотивировочной части решения, в которой судья раскрывает свои доводы. В связи с этим нельзя не отметить значение особых мнений. В органах международного правосудия распространена практика изложения судьями особых мнений в части мотивов принятого решения. В наибольшей степени сказанное относится к таким органам правосудия, как Орган по разрешению споров ВТО и Международный суд. Сама возможность изложения судьей особого мнения является признаком независимости суда и подтверждает, что судья наделен всей полнотой независимой судебной власти. Нередко особые мнения судей обладают не меньшей ценностью, чем само решение. Это, в частности, касается мнений судей Постоянной палаты международного правосудия и в некоторой степени судей Международного суда. Наличие особого мнения в отношении мотивов решения является доказательством вариативности обоснования, правовой аргументации, от чего право только выигрывает.
Если резолютивная часть решения важна для спорящих сторон, то мотивировочная - для неопределенного круга лиц. Именно изложенные в ней аргументы убеждают нас в том, что данное решение заслуживает самого пристального внимания. Аргументы мотивировочной части придают решению ту ценность, значимость, которая "заставляет" судей учитывать его при последующем рассмотрении споров, а субъектов права - оценивать свое поведение.
Представляется, что проблемы вычленения прецедентного правила (принципа) на практике не существует. Данный вопрос носит сугубо теоретический характер. По сути, не важно, изложена прецедентная норма в виде правила или принципа, в явно выраженной или подразумеваемой форме. Каждый судья, читая соответствующее решение, делает выводы относительно того, обладает ли данное решение прецедентной значимостью и в каком именно виде содержится прецедентная норма.
Придумывание искусственных конструкций по определению (вычленению) прецедентных правил (принципов) не будет способствовать отправлению правосудия, поскольку процесс определения прецедентного правила (принципа) невозможно свести к четкому алгоритму действий. Несмотря на то что, как указывал Ф. Поллок, "не существует способа, который позволил бы современному праву избежать налагаемого на него научного и искусственного характера, вызванного потребностью современных обществ в полном, равном и точном правосудии" <17>, крайне важно не допускать излишней формализации деятельности судей. Любые правила и конструкции, преследующие цель ограничения независимости судейского усмотрения при оценке значимости прецедентов, будут направлены фактически против беспристрастности отправления правосудия.

9. Ст. 38 Статута МС ООН в качестве источника МП упоминает международный обычай «как доказательство всеобщей практики, признанной в качестве правовой нормы». Может ли быть создан партикулярный обычай?

10. Может ли суд применять неопубликованный международный договор?

Задания:

1. Какие нормы будет иметь большую юридическую силу и почему?(Ссылки на нормы)

1) Марракешское соглашение 1994 г. и Соглашение по техническим барьерам в торговле

2) Устав ООН и Конвенция ООН о юрисдикционных иммунитетах государств и их собственности

3) Конституция РФ и Парижская хартия для новой Европы

4) ГАТТ 1947 г. и ГАТТ 1994 г.

5) обычай, регулирующий заключение международного соглашения в устной форме и нормы Венской конвенции о праве международных договоров 1969 г.

6) Устав СНГ и Соглашение о порядке взаимного исполнения решений арбитражных, хозяйственных и экономических судов на территориях государств-участников Содружества

7) Резолюция СБ ООН в отношении Драконии о применении санкций невооруженного характера и нормы торгового соглашения между Драконией и Республикой Османией.

2. Заполните таблицу и поясните свой выбор. Дополните своими примерами.

Предоставление государством А государству В право мирного прохода в территориальном море, взаимное приветствие кораблей в открытом море, гражданские лица пользуются защитой пока не участвуют в военных действиях, дипломатические церемонии (официальная встреча, например), воздушное пространство принадлежит государству до высоты 100-110 км, запрет на использование средств и методов войны, которые могут привести к чрезмерным страданиям и неминуемой смерти.

Задачи:

1. В суды Курляндии (Италии) были предъявлены гражданские иски о возмещения ущерба, причиненного государством Парма (Германией) в результате нарушения норм международного гуманитарного права (норм juscogens) во время второй мировой войны. Суды иски удовлетворили. Курляндия также приняла исполнительные меры в отношении имущества Пармы, находящегося в Италии. Поданные иски касались следующих фактов: убийства гражданских лиц на оккупированной территории; депортации гражданских лиц в Парму для выполнения принудительных работ; отказа в предоставлении статуса военнопленного и соответствующей защиты членам вооруженных сил.

Правы ли суды Курляндии? Какое решение должен вынести Международный суд?

2. Глава автономии, находящейся в государстве Дракония с народностью численностью в 25 тыс. человек, занимающей значительную часть территории, заявил о независимости территориального образования и обратился к мировому сообществу с просьбой признать правосубъектность нового государства.

При соблюдении каких условий это возможно со ссылкой на принцип самоопределения?