Хозяйственных обществ 3 page

Принадлежность лица к группе лиц может влиять на квалификацию его как занимающего доминирующее положение, хотя само по себе это лицо может иметь совершенно незначительную долю на рынке. Н.И. Клейн писала, что при использовании понятия "группа лиц" доля на рынке устанавливается с учетом доли на рынке каждого лица, включенного в группу. Например, если основное общество занимает долю на рынке соответствующего товара 20%, а его дочернее общество на том же рынке - 30%, то в реестр будут внесены оба хозяйственных общества с указанием доли на рынке - 50% <1>.

--------------------------------

<1> См.: Клейн Н.И. Рассмотрение дел, связанных с обжалованием решений (предписаний) налоговых органов // Комментарий судебно-арбитражной практики. М., 1997. С. 48.

Этот вывод подтверждается материалами судебно-арбитражной практики.

В п. 6 информационного письма от 30 марта 1998 г. N 32 Пленум ВАС РФ указал: "Включение в Реестр хозяйствующих субъектов, действующих как группа лиц, производится исходя из их совокупной доли на рынке.

Акционерное общество обратилось в арбитражный суд с требованием о признании недействительным решения о включении в Реестр, поскольку его доля на рынке определенного товара не превышает 35 процентов.

При рассмотрении дела суд установил, что истец владеет долей от 50 до 100 процентов голосов в дочерних акционерных обществах аналогичного профиля. На основании статьи 4 Закона о конкуренции истец и его дочерние общества составляют группу лиц, которая рассматривается как единый хозяйствующий субъект. Следовательно, для включения в Реестр лиц, действующих как группа, достаточно, чтобы их совокупная доля на рынке определенного товара превышала 35 процентов.

При таких условиях суд констатировал, что антимонопольный орган правильно определил долю акционерного общества на рынке и включил его в Реестр в составе группы лиц".

4. Закон о защите конкуренции устанавливает следующие особенности осуществления государственного контроля за экономической концентрацией <1> в отношении группы лиц.

--------------------------------

<1> Под экономической концентрацией Закон о защите конкуренции понимает сделки и иные действия, осуществление которых оказывает влияние на состояние конкуренции. При этом конкуренцию указанный Закон определяет как соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

А. Предусмотренное Законом о защите конкуренции требование о получении предварительного согласия антимонопольного органа на осуществление действий и сделок, являющихся объектами антимонопольного контроля, не применяется, если указанные действия и сделки осуществляются лицами, входящими в одну группу лиц по основаниям, предусмотренным п. 1 ч. 1 ст. 9 Закона о защите конкуренции.

Это означает, что сделки по экономической концентрации, подлежащие осуществлению основным и дочерним обществами, в котором основное общество владеет более 50% голосующих акций (долей дочернего), выведены из-под предварительного антимонопольного контроля <1>.

--------------------------------

<1> Указанное положение было введено в Закон о защите конкуренции Федеральным законом от 17 июля 2009 г. N 164-ФЗ // СЗ РФ. 2009. N 29. Ст. 3601 (с посл. изм.).

В силу разъяснения ФАС России данное исключение распространяется также на сделки между основным обществом и косвенно контролируемыми ими (через другие подконтрольные общества) обществами <1>.

--------------------------------

<1> См.: http://fas.gov.ru/clarffications/clarifications_10906.html.

Б. Согласно ч. 1 ст. 31 Закона о защите конкуренции сделки и иные действия, перечисленные в ст. ст. 27 - 29 (для которых установлен режим предварительного согласования), могут осуществляться хозяйствующими субъектами, входящими в одну группу лиц, без предварительного согласия антимонопольного органа, но с последующим его уведомлением. Для того чтобы воспользоваться режимом последующего уведомления, любой из участников группы лиц должен представить в антимонопольный орган информацию о группе по утвержденной форме <1> не позднее чем за один месяц до осуществления сделок или иных действий. Указанная информация должна быть принята антимонопольным органом и опубликована в сети Интернет.

--------------------------------

<1> Форма предоставления перечня лиц, входящих в одну группу лиц, утверждена Приказом ФАС России от 20 ноября 2006 г. N 293.

Все остальные "внутригрупповые" сделки, соответствующие указанным в Законе о конкуренции объемным критериям <1>, подлежат предварительному согласованию с антимонопольными органами.

--------------------------------

<1> См. об этом: § 3 этой главы.

Специалисты отмечают несовершенство российского антимонопольного законодательства, заключающееся в том, что сделки по экономической концентрации, совершаемые участниками одной группы лиц, подлежат контролю антимонопольных органов, тогда как в большинстве правопорядков данные сделки не требуют никаких согласований <1>.

--------------------------------

<1> См., напр.: Хохлов Е. Последние изменения законодательства в сфере контроля за экономической концентрацией // Корпоративный юрист. 2009. N 12. С. 10 - 11.

Ведь если правовое регулирование группы лиц осуществляется как регулирование единого хозяйствующего субъекта, зачем предусматривать антимонопольный контроль за передачей активов внутри группы, т.е., по сути, внутри одного хозяйствующего субъекта?

Представляется, что тенденцией развития российского законодательства должно стать полное освобождение от антимонопольного контроля внутригрупповых сделок, поскольку таковые не должны при правильном регулировании состава группы лиц оказывать влияние на конкуренцию, а тем более ограничивать ее.

В. Особенности государственного контроля за экономической концентрацией в отношении группы лиц связаны также с тем, что для определения необходимости применения мер государственного контроля стоимость активов юридических лиц - участников экономической концентрации устанавливается в ряде случаев с учетом совокупных активов или совокупной выручки их группы лиц.

5. Специалистами называется еще одно возможное последствие признания хозяйствующих субъектов группой лиц: нераспространение на участников группы запрета на соглашения и согласованные действия и координацию хозяйственной деятельности, установленные ст. 11 Закона о защите конкуренции <1>.

--------------------------------

<1> См.: Консультация эксперта. ФАС России. 2009 // СПС "КонсультантПлюс".

Мы согласны с таким пониманием законодательства. Следует добавить, что координация предпринимательской деятельности внутри группы лиц, согласованные действия участников группы, скоординированная политика в их действиях - неотъемлемые черты функционирования интегрированных структур-холдингов.

Представляется, что для достижения определенности в понимании законодательства в части освобождения участников группы лиц от запрета на соглашения и согласованные действия, осуществляемые внутри одной группы, необходимо на законодательном уровне полностью отменить запрет на соглашения и согласованные действия, установленный ст. ст. 11 и 11.1 Закона о защите конкуренции, в отношении группы лиц <1>. Действительно, такие действия в силу специфики отношений внутри группы лиц в подавляющем большинстве случаев не влияют на конкуренцию.

--------------------------------

<1> Следует отметить, что лишь недавно в Законе о защите конкуренции (ч. ч. 7 - 8 ст. 11 и ч. 6 ст. 11.1) была предусмотрена частичная допустимость антимонопольных запретов для соглашений и согласованных действий между участниками одной группы лиц. Однако не подпадающие под это исключение соглашения и согласованные действия между лицами, входящими в одну группу лиц, по-прежнему могут считаться противоречащими антимонопольному законодательству.

Подводя итог сказанному, обобщенно обозначим следующие бесспорные правовые последствия признания хозяйствующих субъектов группой лиц:

- установленные антимонопольным законодательством запреты на действия (бездействие) хозяйствующего субъекта распространяются на действия (бездействие) группы лиц;

- меры государственного антимонопольного регулирования применяются ко всем участникам группы лиц;

- доля группы лиц как единого хозяйствующего субъекта на рынке устанавливается с учетом доли на рынке каждого участника группы лиц;

- Законом о защите конкуренции установлен особый правовой режим государственного контроля за экономической концентрацией применительно к группе лиц.

§ 3. Антимонопольный контроль

за экономической концентрацией

Понятие экономической концентрации

Под экономической концентрацией Закон о защите конкуренции понимает сделки и иные действия, осуществление которых оказывает влияние на состояние конкуренции (п. 21 ст. 4).

Государственный контроль за экономической концентрацией, осуществляемый антимонопольными органами в соответствии с Законом о защите конкуренции, является одним из средств государственного регулирования предпринимательской деятельности.

Важно отметить, что антимонопольный контроль не имеет целью запретить хозяйственную интеграцию и экономическую концентрацию, а направлен на предотвращение ограничения конкуренции, возникновения и усиления монополистической деятельности на товарных рынках <1>.

--------------------------------

<1> Под монополистической деятельностью Закон о защите конкуренции понимает злоупотребление хозяйствующим субъектом, группой лиц своим доминирующим положением, соглашения или согласованные действия, запрещенные антимонопольным законодательством, а также иные действия (бездействие), признанные в соответствии с федеральными законами монополистической деятельностью.

Основания антимонопольного контроля

Основаниями осуществления контроля за экономической концентрацией являются:

1) объекты антимонопольного контроля: создание, реорганизация хозяйственного общества, сделка с акциями (долями) или иное действие, которые требуют согласования или уведомления антимонопольного контроля;

2) критерии контроля, применяемые в отношении участников экономической концентрации.

Под участниками экономической концентрации понимаются лица, указанные в соответствующих статьях Закона о защите конкуренции. Например, для целей предварительного контроля за слиянием, присоединением, совершением сделок по приобретению акций, и (или) имущества, и (или) прав подсчитываются активы (выручка) не только непосредственных участников этих действий (сделок), но и их группы лиц, а для целей последующего контроля за указанными действиями во внимание принимаются только активы непосредственных участников (сравним в связи с этим, например, ст. ст. 28 и 30 Закона о защите конкуренции). При антимонопольном контроле за экономической концентрацией финансовых организаций учитываются активы только непосредственно участников действий (сделок), но не групп лиц, к которым они принадлежат (см. п. 3 ч. 1 ст. 27, ст. 29 Закона о защите конкуренции). При суммировании активов (выручки) участников экономической концентрации учитывается также имущество (доходы) физических лиц - участников группы.

Критериями экономической концентрации являются:

- суммарная стоимость активов участников экономической концентрации по бухгалтерским балансам;

- суммарная выручка участников экономической концентрации от реализации товаров;

- стоимость активов лица (группы лиц), акции (доли), и (или) имущество, и (или) права в отношении которого приобретаются;

- включение одной из организаций - участников экономической концентрации в реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара более чем 35% (далее - реестр).

Объекты антимонопольного контроля

Объектом антимонопольного контроля или обстоятельствами, которые могут привести к возникновению экономической концентрации, согласно Закону о защите конкуренции в том числе являются: слияние, присоединение, создание (в случае оплаты уставного капитала акциями (долями) и (или) имуществом другой организации <1>) коммерческих организаций; сделки с акциями (долями), имуществом коммерческих организаций, правами в отношении коммерческих организаций.

--------------------------------

<1> Из смысла Закона под имуществом в тексте п. 4 ч. 1 ст. 27 подразумеваются неденежные средства.

Следует отметить, что под сделками с имуществом Закон о защите конкуренции понимает получение хозяйствующим субъектом (группой лиц) в собственность, пользование имуществом, владение основных производственных средств и (или) нематериальных активов другого хозяйствующего субъекта. Соответствующие сделки подлежат антимонопольному контролю, если балансовая стоимость имущества, составляющего предмет сделки (взаимосвязанных сделок), превышает 20% балансовой стоимости основных производственных средств и нематериальных активов хозяйствующего субъекта, осуществляющего отчуждение или передачу имущества (п. 7 ч. 1 ст. 28) <1>. В отношении финансовых организаций речь идет о приобретении их активов, размер которых превышает величину, установленную Правительством РФ.

--------------------------------

<1> Исключение составляет приобретение прав на земельные участки и не имеющие промышленного назначения здания, строения, сооружения, помещения и части помещений, а также права на объекты незавершенного строительства.

С точки зрения понимания объектов антимонопольного контроля интерес представляет, что следует понимать под приобретением лицом (группой лиц) прав, позволяющих определять условия осуществления хозяйствующим субъектом предпринимательской деятельности? Закон о защите конкуренции (п. 8 ч. 1 ст. 28, п. 8 ч. 1 ст. 29) не приводит даже примерного перечня таких прав, а перечисляет только возможные основания возникновения таких прав: договоры доверительного управления имуществом, о совместной деятельности, поручения. Таким образом, право определять одним хозяйствующим субъектом условия осуществления предпринимательской деятельности другим устанавливается антимонопольными органами оценочно, исходя из совокупности обстоятельств, отдельно для каждого конкретного случая.

Объектом антимонопольного контроля также является получение лицом права осуществлять функции исполнительного органа хозяйствующего субъекта. При привлечении в качестве единоличного исполнительного органа управляющей организации (управляющего) необходимость согласования этого действия (уведомления) с антимонопольными органами не вызывает сомнения, поскольку право осуществлять функции единоличного исполнительного органа возникает в этом случае именно в результате сделки - заключения гражданско-правового договора о передаче полномочий единоличного исполнительного органа управляющей организации. Возникает вопрос: требует ли антимонопольного контроля избрание (назначение) генерального директора (директора) в качестве единоличного исполнительного органа хозяйствующего субъекта? Из буквального прочтения положений п. 8 ч. 1 ст. 28, п. 8 ч. 1 ст. 29 Закона о защите конкуренции получается, что нет, поскольку антимонопольному контролю подвергается лишь право осуществлять лицом функции исполнительного органа, возникающее из одной или нескольких взаимосвязанных сделок. Такой подход представляется оправданным.

Предварительный контроль

Антимонопольный контроль может осуществляться в форме предварительного и последующего. Предварительный контроль осуществляется до слияния, присоединения, создания, совершения сделки или какого-либо иного действия, являющегося объектом государственного контроля, и заключается в рассмотрении антимонопольными органами ходатайств о даче согласия на совершение действий, указанных в ходатайстве в соответствии с Законом о защите конкуренции. Наличие согласия антимонопольного органа является в этом случае необходимым условием для совершения действия, указанного в ходатайстве, что означает установление разрешительного порядка осуществления подлежащих государственному контролю действий.

Последующий контроль

Последующий контроль заключается в рассмотрении антимонопольными органами уведомлений хозяйствующих субъектов об уже свершившихся фактах. Уведомление должно быть направлено в 45-дневный срок с момента совершения соответствующих действий.

Закон о защите конкуренции предусматривает также право (но не обязанность) хозяйствующих субъектов до совершения сделок и иных действий, для которых законом предусматривается не предварительный, а последующий контроль, запросить согласие антимонопольных органов на совершение соответствующих сделок и иных действий (ч. 9 ст. 33).

Таблица 10.1

Основания антимонопольного контроля за экономической

концентрацией (в отношении нефинансовых организаций) <1>

--------------------------------

<1> В отношении финансовых организаций критерии контроля за экономической концентрацией устанавливаются Правительством РФ (в ряде случаев - по согласованию с Центральным банком РФ).

Контроль за приобретением акций (долей)

в уставном капитале хозяйственного общества

Рассматривая тему антимонопольного контроля за экономической концентрацией в учебнике по корпоративному праву, особое внимание следует уделить государственному регулированию приобретения лицом (группой лиц) акций (долей) в уставном капитале хозяйственного общества. Под приобретением акций (долей) хозяйственных обществ Закон о защите конкуренции понимает не только покупку, но и получение иной возможности осуществления предоставленного акциями (долями) хозяйственных обществ права голоса на основании договоров доверительного управления имуществом, договоров о совместной деятельности, договоров поручения, а также других сделок или по иным основаниям (п. 16 ст. 4). Определяя долю участия применительно к акционерным обществам, законодатель устанавливает процент от голосующих акций, т.е. от совокупности обыкновенных и привилегированных акций, владельцы которых в соответствии с Законом об АО получают право голоса (п. 4 ст. 32).

В Законе о защите конкуренции осуществляется раздельное регулирование приобретения акций акционерного общества и долей участия в уставном капитале общества с ограниченной ответственностью. Такая позиция законодателя определяется пониманием, что в акционерном обществе как высшей форме объединения капиталов контроль за концентрацией должен быть более жестким, чем в обществе с ограниченной ответственностью. Согласно Закону о защите конкуренции контроль за приобретением голосующих акций акционерного общества осуществляется начиная с получения приобретателем (группой лиц) права распоряжаться более чем 25% указанных акций. В отношении общества с ограниченной ответственностью нижняя граница в уставном капитале ООО, влекущая применение мер антимонопольного контроля, установлена в размере 1/3 уставного капитала.

Закон о защите конкуренции установил определенные пороговые значения владения акциями (долями) в уставном капитале хозяйственного общества, при достижении которых сделка по приобретению голосующих акций (долей участия) должна быть подвергнута антимонопольному контролю. Для акционерного общества такие пороговые значения установлены в размере 25, 50, 75% голосующих акций общества; для общества с ограниченной ответственностью - в размере 1/3, 50%, 2/3 уставного капитала общества.

Например, если лицо имело прежде 12% голосующих акций и намерено купить еще 12%, то такая сделка согласования не требует, поскольку в результате сделки у указанного лица будет лишь 24% и первый порог в 25% голосующих акций еще не достигнут. Если же это лицо захочет купить еще, например, 5% акций, то такая сделка потребует согласования, ведь в ее результате у лица будет уже 29% акций, а это уже более чем 25%. Последующие сделки не будут требовать согласования до тех пор, пока не будет достигнут следующий порог - 50%, а после получения более 50% не потребуется согласования до достижения следующего порога - в 75%.

Итак, согласования требует совершение только тех сделок, в результате которых лицо (группа лиц) получает в совокупности с имевшимися прежде у него акциями более 25%, или более 50%, или более 75% голосующих акций юридического лица. Приобретение более 75% голосующих акций или более 2/3 долей в уставном капитале общества с ограниченной ответственностью законодатель рассматривает как полный контроль и поэтому не предусматривает последующего согласования при увеличении у приобретателя процента акций (долей) свыше указанных значений.

Таким образом, приобретение акций (долей участия) в размере от "блокирующего" до "контрольного" пакета не требует согласования с антимонопольными органами, так же как переход на "единую акцию" при наличии 75% участия в уставном капитале хозяйственного общества.

Согласования требуют только сделки по приобретению акций (долей), которые приводят к существенным изменениям в степени влияния на юридическое лицо.

Процедура контроля за экономической концентрацией

Под процедурой контроля экономической концентрации понимают согласование антимонопольным органом ряда сделок и действий, предусмотренных в гл. 7 Закона о защите конкуренции в соответствии с определенными критериями, указывающими, какие виды сделок и действий и в каких случаях подлежат согласованию <1>. Процедура осуществления хозяйствующим субъектом действий в рамках государственного регулирования экономической концентрации, включая перечень лиц, представляющих ходатайства и уведомления, сроки их предоставления, документы и сведения об участвующих в сделках (действиях) лицах, установлены в самом Законе о защите конкуренции (ст. 32). Ходатайство, подаваемое при предварительном контроле, подлежит рассмотрению в течение 30 дней с даты получения. Если какой-либо из документов или какая-либо информация из числа перечисленных в ч. 5 ст. 32 Закона о защите конкуренции не будут представлены вместе с соответствующим ходатайством, антимонопольный орган в 10-дневный срок уведомляет заявителя о том, что ходатайство является неполным и потому считается непредставленным. Последнее положение призвано ужесточить меры воздействия на ситуацию, когда хозяйствующие субъекты заведомо представляли неполный пакет документов, чем значительно осложняли деятельность антимонопольных органов и существенно затягивали сроки согласования.

--------------------------------

<1> См.: Писенко К.А., Цинделиани И.А., Бадмаев Б.Г. Правовое регулирование конкуренции и монополии в Российской Федерации: Курс лекций / Под ред. С.В. Запольского. М., 2010. С. 208.

При осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией антимонопольные органы вправе предъявлять к хозяйствующим субъектам определенные требования, получившие в научной доктрине наименование структурных и поведенческих. Структурные требования определяются полномочиями антимонопольных органов (ст. 23) и могут быть связаны, например, с требованиями о принудительном разделении (выделении), отчуждении имущества коммерческой организации, в том числе акций, для "разрыва" сложившейся группы лиц и пр. Поведенческие требования касаются соблюдения хозяйствующими субъектами определенных правил поведения на рынке (например, они не должны существенно повышать цены на свои товары, не дискриминировать потребителей, не отказывать в заключении договоров и т.д.).

Правовые последствия нарушения

антимонопольного законодательства

Каковы же правовые последствия нарушения требований антимонопольного законодательства при осуществлении экономической концентрации? Из Закона о защите конкуренции (ст. 34) следует возможность применения следующих мер гражданско-правовой ответственности:

- коммерческая организация, созданная без получения предварительного согласия антимонопольного органа, в том числе в результате слияния или присоединения, ликвидируется либо реорганизуется в форме выделения или разделения в судебном порядке по иску антимонопольного органа, если ее создание привело или может привести к ограничению конкуренции, в том числе в результате возникновения или усиления доминирующего положения;

- сделки, осуществленные без получения предварительного согласия антимонопольного органа или с нарушением порядка его последующего уведомления, признаются недействительными в судебном порядке по иску антимонопольного органа, если такие сделки привели или могут привести к ограничению конкуренции, в том числе в результате возникновения или усиления доминирующего положения.

Таким образом, сделки, совершенные с нарушением установленных Законом о защите конкуренции требований, являются оспоримыми, поскольку, во-первых, сделки, совершенные с нарушением порядка согласования (уведомления) антимонопольного органа, могут быть признаны недействительными только в судебном порядке, во-вторых, по иску антимонопольного органа, а не любого заинтересованного лица и, в-третьих, не в любом случае, а только если они приводят к ограничению конкуренции, в том числе в результате возникновения или усиления доминирования хозяйствующих субъектов. То есть при признании недействительной сделки по иску антимонопольного органа суд должен установить отрицательные последствия для конкуренции на конкретном рынке.

Помимо гражданско-правовых мер, нарушение требований, установленных Законом о защите конкуренции в связи с государственным контролем за экономической концентрацией, влечет за собой административную ответственность хозяйствующего субъекта и должностных лиц (ст. 19.8 КоАП РФ). Нормы об административной ответственности применяются достаточно активно, причем исходя из достаточно формального подхода к оценке негативных последствий конкретного нарушения для конкурентной среды.