Понятие и общая характеристика договоров репо

Понятие и сущность договора РЕПО. Договор РЕПО относится к соглашениям, о которых не упоминается в ГК РФ[1]. Вместе с тем этот договор довольно распространен в настоящее время на финансовых рынках[2] и был хорошо известен дореволюционным юристам.

РЕПО от английского REPO - sale and repurchase operation - продажа с обратным выкупом.

Специалист по ценным бумагам Н.О. Нерcесов отмечал, что характерным для репорта является то, что собственник ценных бумаг отчуждает их другому с тем, чтобы последний к определенному будущему времени обратно продал однородные ценные бумаги по заранее установленной цене.[3]

РЕПО состоит из двух самостоятельных и взаимосвязанных договоров. Такая связка ненова. Например, лизинг состоит из сделки купли-продажи с целью сдачи предмета в лизинг и самого договора лизинга.[4]

По первому договору РЕПО сторона заключает договор купли (продажи) с условием обратной продажи (приобретения) покупателем первому продавцу через определенное время по цене, превышающей цену первого договора.

Г.Ф. Шершеневич подчеркивал, что сущность репорта состоит в том, что одно лицо покупает на наличные ценные бумаги и одновременно продает те же бумаги тому же лицу к определенному сроку по повышенной цене. Разница в цене составляет вознаграждение за временное пользование чужим капиталом.[5]

Сложность правовой интерпретации договора РЕПО заключается в том, что речь идет не о двух договорах купли-продажи, а об одном договоре, состоящем из двух частей - двух взаимосвязанных сделок, которые по форме относятся к договорам купли-продажи, а по существу являются видом заемной операции.

"Но купля-продажа - это внешняя оболочка сделки РЕПО", - отмечает О. А. Анциферов. - Внутреннее содержание данной сделки иное. Заключая ее, стороны преследуют цели, отличные от стандартного договора купли-продажи. Одна сторона получает во временное пользование денежные средства (заемщик), вторая получает доход на денежные средства (кредитор).

Сами ценные бумаги выполняют вспомогательную роль. Во-первых, они позволяют юридически закрепить основания перехода денежных средств от одного лица к другому и обратно - через сдвоенный договор купли-продажи, во-вторых, нахождение ценных бумаг у кредитора страхует его риск невозврата денежных средств.[6]

В юридической литературе полемика идет вокруг двух точек зрения: договор купли-продажи или кредитование под залог.

Одни авторы отмечают, что воля сторон направлена на приобретение объекта сделки РЕПО в собственность.[7]

Действительно, ценные бумаги, составляющие объект первой и второй частей договора, передаются в собственность. В случае неплатежеспособности или банкротства продавца по первой сделке бумаги остаются в собственности покупателя.

Другие исследователи РЕПО акцентируют внимание на том, что реальной целью данной сделки является временное предоставление заемщику средств под залог ценных бумаг.[8]

В известном немецком банковском учебнике Б. Бухвальда указывается, что "РЕПОРТ представляет собой особый вид ломбардной операции, то есть такой вид займа под залог, при котором заложенные ценности не остаются, как при ломбардной операции, собственностью займодателя, а переходят в собственность займодавца и, следовательно, могут быть им отчуждены или перезаключаемы".[9]

Однако большинство российских ученых, как классиков, так и современных, полагают ошибочным мнение о РЕПО как о займе под залог. Так, П.П. Цитович указывает, что "со стороны результата получается впечатление как бы займа, под залог. Но это только видимость, хотя ей поддаются и юристы: в действительности здесь две сделки".[10]

Г.Ф. Шершеневич отмечает, что залога нет потому, что нет никакого внешнего права, и объектом второй сделки при исполнении могут оказаться не те же самые вещи, что в первой. По мнению этого ученого, сущность репорта с юридической стороны состоит в неразрывности обоих моментов сделки, покупки на наличные и продажи в кредит.[11]

В указанном анализе РЕПО (репорта) следует подчеркнуть два момента: исполнение первой сделки происходит в момент ее заключения, а исполнение второй - обратной - через какое-то время, т. е. обратная сделка относится к срочным сделкам.

Не менее важно подчеркнуть, что по договору РЕПО возвращаются не те же самые, а эквивалентные ценные бумаги.[12]

На практике в качестве объекта рассматриваемого договора выступают ценные бумаги: казначейские обязательства, облигации государственного внутреннего займа, в том числе валютные, другие ценные бумаги. Это объясняется в первую очередь тем, что сделки РЕПО с ценными бумагами допускаются и в определенной мере регулируются законодательством (в основном нормативными актами Банка России).

Заслуживает внимания льготный режим налогообложения операций с ценными бумагами - эти сделки не облагаются налогом на добавочную стоимость. В литературе также отмечается высокая ликвидность многих ценных бумаг и относительная устойчивость курса бумаг, что дает возможность сторонам, как правило, не вносить изменения в стоимость обратной сделки.

Однако главным в выборе объекта, пригодного для сделок РЕПО, является то, что речь идет об имуществе, определенном родовыми признаками.[13]

По второй сделке РЕПО следует возвратить не ту самую вещь, а подобную, применительно к ценным бумагам это означает передачу ценных бумаг того же вида, того же эмитента, номинала, срока погашения, что "для эмиссионных ценных бумаг обычно соответствует бумагам с одинаковым регистрационным государственным номером".

На это указывается в ст. 282 НК РФ, согласно которой к объектам РЕПО относятся ценные бумаги того же выпуска в том же количестве.

В нормативных актах Банка России отмечается, что в договоре РЕПО фигурируют эмиссионные ценные бумаги такого же выпуска в том же количестве.[14]

Н. О. Нерсесов подчеркивает, что в сделках РЕПО обратно продают однородные ценные бумаги по заранее установленной цен.[15]

Раскрытие содержания договора РЕПО необходимо основывать на нормативном регулировании.

Источники договора РЕПО. На уровне закона РЕПО регулируется только в НК РФ.[16]

НК РФ (п. 1 ст. 282) определяет сделку РЕПО как две взаимосвязанные сделки по реализации и последующему приобретению эмиссионных ценных бумаг того же выпуска в том же количестве по цене, установленной договором.

Закон допускает заключение договора РЕПО как на биржевом, так и внебиржевом рынке.[17]

НК РФ называет разницу между ценой приобретения и реализацией ценных бумаг по договору РЕПО соответственно доходами (расходами) по выплате процентов по привлеченным средствам либо по займу, предоставленному ценными бумагами. Иными словами, законодатель в целях взимания налогов договор РЕПО приравнивает к договору займа (п. 3. ст. 282 НК РФ). Вместе с тем в п. 6 указанной статьи НК РФ используются понятия "реализация" и "приобретение", характерные для договоров купли-продажи.

Наиболее полно договор РЕПО регулируется ведомственными актами Банка России.

Особенности сделок РЕПО с государственными ценными бумагами РФ Банка России, кредитными организациями установлены Положением ЦБ РФ от 25 марта 2003 г. N 219-П "Об обслуживании и обращении выпусков федеральных государственных ценных бумаг".[18] и Положением ЦБ РФ от 25 марта 2003 г. N 220-П "О порядке заключения и исполнения сделок РЕПО с государственными ценными бумагами Российской Федерации" (далее - Положение N 220-П).[19] а также Указанием Банка России от 30 декабря 2003 г. N 1365-У "Об особенностях проведения Банком России операций прямого РЕПО с кредитными организациями" (далее - Указание N 1365-У).[20]

Под сделками прямого РЕПО, в соответствии с п. 1 Указания N 1365-У, понимаются сделки с блокировкой обеспечения, по которым продавцом облигаций по первой части и покупателем облигаций по второй части является Банк России.

Облигации, которые выступают в качестве предмета купли-продажи в договоре прямого РЕПО, являются обеспечением исполнения данного договора.

Сделкой РЕПО является двусторонняя сделка по продаже (покупке) облигаций с обязательством обратной покупки (продажи) облигаций того же выпуска в том же количестве через определенный условиями такой сделки срок и по определенной условиями такой сделке цене (п. 2.3.1. Положения N 220-П).

В Письме ЦБ РФ от 10 февраля 2006 г. N 19-Т "О методических рекомендациях "О порядке составления и предоставления кредитными организациями финансовой отчетности" акцент делается на характеристике РЕПО как обеспечительной сделки.

Так, в п. 4.6 данного Письма в Приложении 1 отмечается, что сделки продажи ценных бумаг с обязательством их обратного выкупа ("РЕПО") рассматриваются как операция по привлечению средств под обеспечение ценных бумаг.[21]

Таким образом, подзаконные нормативные акты не позволяют однозначно ответить на вопрос о правовой сущности договора РЕПО.

Обратимся к судебной практике.

Трактовка договора РЕПО в решениях арбитражных судов. Судебно-арбитражная практика пошла по пути отказа в законности сделок РЕПО.[22]

Наиболее характерным является часто цитируемое постановление Президиума ВАС РФ от 6 октября 1998 г. N 6202/97, в котором отмечалось, что в случае невозврата кредита в установленный срок истцы лишались права на обратную продажу ценных бумаг. По мнению судов, волеизъявление истца и банка было направлено на залог акций, которые послужили объектом договор.[23]

В постановлении подчеркивалось установление в договоре цены ценных бумаг ниже их номинальной стоимости. Президиум ВАС РФ пришел к выводу, что договор купли-продажи акций прикрывал отношения сторон по залогу, поскольку стороны имели в виду залог, а не передачу акций в собственность. Таким образом, договор купли-продажи акций (сделка РЕПО) в соответствии со ст. 170 ГК РФ был признан ничтожным вследствие притворности. Стороны намеривались прикрыть другую сделку, а следовательно, к отношениям сторон должны применяться правила договора залога.[24] Такая практика послужила основанием для обращения сторон в случае спора, вытекающего из договора РЕПО, не в суды, а в биржевые Арбитражные комиссии.

Так, в Указании Банка России N 1365-У (п. 4.2) устанавливается, что все споры и разногласия, возникающие из настоящего Соглашения, в том числе касающиеся его прекращения или действительности, подлежат разрешению в Арбитражной комиссии при Московской межбанковской валютной бирже (ММВБ).

РЕПО - самостоятельный вид гражданско-правового договора. Основываясь на условиях договора РЕПО (правах и обязанностях сторон) и принимая во внимание, что речь идет об одном договоре при возможном, но не обязательном наличии предварительного договора об обратной продаже приобретенных либо таких же ценных бумаг, нет оснований отнести договор РЕПО как к договорам купли-продажи, так и к заемным операциям.

Наиболее полно доказывает отличие договора РЕПО от договора займа под залог Г. Ф. Шершеневич:

а) "если репорт есть заем под залог, то риск случайной гибели бумаг лежит на спекулянте, тогда как при противоположной конструкции страх падает на репортера как собственника;

б) если репорт есть заем под залог, то репортер как залогодержатель обязан возвратить бумаги в том виде, в каком они были приняты, тогда как при противоположной конструкции репортер как собственник оставляет в свою пользу проценты и дивиденды, причитающиеся за время до срока сдачи;

в) если репорт есть заем под залог, то репортер не сможет извлечь никаких личных прав из обладания врученными ему акциями, тогда как при противоположной конструкции репортер становится акционером, пользуется правом личного участия в общих собраниях, но и несет ответственность по не вполне оплаченным акциям".[25].

Иного мнения придерживается Н.О. Нерсесов, который, полагая, что "каковы бы ни были внутренние мотивы и соображения при совершенной репортивной сделки, эта последняя по сути своей юридической конструкции походит на договор купли-продажи, а не займа под заклад".[26]

Н.О. Нерсесов разъясняет, что "репорт отличается от заклада тем, что предмет его есть вещь заменяемая, потребляемая, индивидуально-определенная, закладодержатель считается временным, зависимым владельцем, а репортер - собственником ценных бумаг. Все премии и выигрыши, павшие на последние, переходят в безвозвратное пользование и распоряжение репортера"[27].

Е.С. Демушкина обращает внимание, что в случае исполнения продавцом по первой части РЕПО своих обязательств по возвращению денежных средств и процентов за пользование ими в установленный срок, ценные бумаги остаются в собственности покупателя.[28]

Таким образом, проведем анализ нормативных актов, регулирующих договор РЕПО. Так, в письме Банка России от 10 февраля 2006 г. N 19-Т "О методических рекомендациях "О порядке составления и предоставления кредитными организациями финансовой отчетности" отмечается, что "разница между ценой покупки ценных бумаг и ценой обратной продажи учитывается как процентный доход, который начисляется на протяжении всего срока действия сделки" (Приложение 1 п. 4.6)[29], а в положении N 220-П (п. 8.1) ничего не говорится о праве Банка России на невыкупленные кредитной организацией ценные бумаги, перешедшие Банку России по первой сделке РЕПО. Однако ему предоставляется право реализовать "обеспечение" на ежедневных аукционах с направлением выручки от реализации обеспечения на исполнение обязательства первоначального продавца перед первоначальным покупателем по сделке РЕПО.[30]

Эклектика в нормативном регулировании договора РЕПО, как и во взглядах исследователей, дает основание согласиться с мнениями юристов о том, что РЕПО представляет самостоятельный новый вид договоров[31], который не предусмотрен законом, но и не противоречит ему.[32]

Договор РЕПО со всеми его разновидностями[33] должен найти отражение в ГК РФ. Цель договора, как правило, остается за пределами норм, регулирующих ту или иную сделку[34], однако, в отдельных случаях, в силу ст. 431 ГК РФ, цель договора может иметь определяющее значение для его юридической квалификации.[35] Примером может служить ст. 2 ГК РФ, в которой систематическое извлечение прибыли в качестве цели деятельности позволяет отграничить предпринимательскую от иного вида деятельности. Заблуждение относительно истиной цели сделки может послужить основанием признания судом сделки недействительной (ст. 178 ГК РФ).

Цель сделки соответствует виду сделки, о чем указывается в ряде разъяснений высших судебных инстанций.[36]

Представляется, что целью договора РЕПО является не передача ценных бумаг в собственность, а получение заемных средств[37] под своеобразное обеспечение.

В дефиниции договора РЕПО желательно отметить, что речь идет о новом виде договора, в котором сочетаются элементы договора купли-продажи с положениями договора займа и нетрадиционного залога[38].

Наличие положений обеспечительного института исключает необходимость в дополнительной защите интересов сторон в договоре РЕПО. А в случае использования данного договора РЕПО в обеспечительных целях к иным инвестициям следует учесть, что РЕПО не является способом обеспечения. Из определения договора РЕПО должны быть видны все его существенные условия[39], в нем должны быть определены случаи необходимости заключения генерального соглашения между сторонами либо предварительного договора об обратной продаже объекта сделок.

При этом представляется спорным утверждение о целесообразности оформления обратной сделки по продаже ценных бумаг в виде предварительного договора "в целях снижения рисков отказа контрагента от совершения второй части сделки РЕПО”[40].

Здесь, не помогут ссылки на то, что институт предварительного договора - "запродажи" был хорошо известен дореволюционным юристам.[41]

Главное, договор РЕПО должен быть законодательно определен. Он не прикрывает куплей-продажей заем под обеспечение. Это другой, новый, самостоятельный вид гражданского договора.