Понятие и виды источников (форм выражения) права

В настоящее время в юридической литературе вопрос об источниках и формах права исследован достаточно разносторонне. Однако единого мнения по вопросу о соотношении понятий «источник права» и «форма права» в науке так и не было выработано. Большинство ученых отдают предпочтение понятию «источник права»[174]; некоторые высказываются за замену термина «источник права» другой категорией – «форма права»[175]; третья группа авторов для обозначения соответствующей темы в учебных курсах использует двойное название – «форма (источник) права»[176]. Наконец, в некоторых случаях двойное название дано в другом варианте – «источники (формы) права»[177]. В чем заключается разница? Является ли дискуссия только спором о терминах или за указанными разногласиями скрываются разные концептуальные представления?

В соответствии с философскими представлениями в специальной литературе различались внутренняя и внешняя формы права[178]. При этом под внутренней формой права чаще всего понимали способы организации его содержания. К ней относят систему права, горизонтальную и вертикальную структуры соподчиненности всех ее элементов. Относительно внешней формы права в современной отечественной юридической литературе не сформировалось единого понимания, что, вероятнее всего, связано с неоднозначной трактовкой различными авторами уже самого содержания права. Иногда, к примеру, полагают, что содержание права составляет государственная воля, а форма права – это юридические нормы. Думается, однако, что более близки к истине те ученые, которые содержанием права признают не государственную волю (это – его сущность!), а составляющие право правила поведения. Соответственно, форма права определяется ими как способы внутренней организации и внешнего выражения права, а точнее – выражения содержащихся в нормах права правил поведения[179]. В этом случае под внутренней формой подразумевают такую организацию собственного содержания права, которая выражается в виде различных систем и структур, обнаруживаемых при обозрении его изнутри, т.е. систему права и его структуру; под внешней формой – наружное устройство права, представленное через различные нормативные источники в систематизированном виде, в которых его содержание существует, проявляется вовне и функционирует[180].

Имея в виду последнее определение (внешней формы права), можно признать, что возникновение вопроса о понятии «источник» в его соотношении с формой права не является для ученых-юристов случайным. Правда, если говорить о понятии «источник», то в отличие от понятия «форма» оно философской категорией не является. Под источником в бытовом смысле обычно имеется в виду какой-либо водоем или же начало, отправная точка явления, события, чувства. В русском языке под источником понимается то, что «дает начало чему-нибудь, откуда исходит что-нибудь»[181]. Слово «источник» производно от слова «исток», и, следовательно, при употреблении термина «источник права» логично, в первую очередь, подразумевать истоки его формирования, т.е. систему факторов, предопределяющих его содержание и форму выражения. Когда же речь заходит о конкретных видах источников права, то чаще всего анализируются правовые обычаи, нормативные правовые акты, судебные прецеденты и другие формы внешнего выражения права. Иными словами, понятия формы и источника права в последнем случае оказываются синонимичными.

Следует заметить, что понятие «форма права» редко употребляется и зарубежными авторами. В то же время термин «источник права» весьма активно востребован, причем при помощи него принято обозначать одновременно содержательные и формальные источники права[182], что в принципе соответствует отечественной традиции различать источники права в материальном (и идеальном) и юридическом смысле. Заслуживает внимания и тот факт, что проведение данного различия не препятствует, а наоборот, лишь способствует тому, что главным предметом исследования в работах зарубежных юристов выступают именно формальные источники (закон, обычай, судебная практика и толкование законов или учений)[183]. Пять значений термина «источник права» приводит Я. Вандерлинден: основы права; силы права (сообщества); силы права (конкретные люди); юридические документы; документы, содержащие нормы права[184].

Завершая анализ соотношения понятий «форма права» и «источник права», приходится констатировать, что каждое из них имеет свой науковедческий статус, а по своему объему и содержанию не может полностью заменить другое. Использование термина «форма права» предполагает изучение не только внешних форм его выражения (юридических источников), но и внутренней организации права (системы права), оставляя без внимания источники права в материальном и идеальном смысле. Взяв за основу термин «источники права», приходится отдельно от них рассматривать систему права, что не позволяет логически связать изучение внешней и внутренней формы права. Самостоятельный анализ как форм права (внутренней и внешней), так и источников права под различными углами зрения (отдельные исследователи насчитывают до шести[185]) обогащает представления о природе права и его предназначении в современном обществе. Однако только в одном случае имеет место совпадение формы и источника права: когда речь идет об источниках права в формальном (юридическом смысле), с одной стороны, и о внешней форме права – с другой.

И поскольку в юриспруденции отдается определенная дань сложившейся традиции[186] при рассмотрении источников права перечислять только те из них, которые характеризуют внешнюю форму выражения права (т.е. источники в формальном смысле), полагаем, что выходом из создавшегося положения может послужить использование для их обозначения формулировки «источники (формы выражения) права». Только такое название полностью отражает весь перечень традиционно исследуемых юридических явлений: правовой обычай, нормативный правовой акт, юридический прецедент, договор нормативного содержания, юридическая доктрина, правовые принципы и т.п. Равнозначными данной формулировке могут быть признаны и наименования: «юридические источники права», «источники права в формальном (или специально-юридическом) смысле», «внешняя форма права». Однако перечисленные последние наименования не отражают в этимологическом смысле существующее реальное совпадение способов официального выражения и закрепления правовых норм, с одной стороны, и единственного «резервуара», из которого можно почерпнуть информацию о действующих в данной стране правилах поведения – с другой.

Использование словосочетания «источники (формы выражения) права» в смысле особого места «пребывания» правовых норм позволяет обогатить теоретические представления об источниках права с учетом всего того, что характеризует их как внешнюю форму права. Тогда в рассматриваемом понятии – «источники (формы выражения) права» – следует различать три взаимосвязанных момента: а) юридические источники права; б) их собственная структура; в) систематизация всей суммы таких источников, действующих в данной стране[187].

Действительно, право как целостное юридическое явление, носящее формализованный (институциональный) характер, может быть всесторонне познано только на основе знаний о тех способах формирования юридических норм, которые придают составляющим его требованиям доступный для всех адресатов смысл и необходимую степень императивности. Речь идет о таких приемах и актах, посредством которых эти нормы вызываются к жизни, становятся составной частью действующего в данной стране права, т.е. об источниках (формах выражения) права. Не существует таких правовых систем, в которых предпочтение отдавалось бы исключительно одному из них, а всеми остальными бы пренебрегали. Но в каждой стране, как правило, один из источников преобладает над другими. И все же всем источникам (формам выражения) права должен быть присущ официальный характер, они признаются обществом, что и предопределяет поддержку со стороны государства содержащимся в них велениям как правильным и справедливым.
Поэтому источниками (формами выражения) права в данном случае обозначаются исходящие от государства или признаваемые им официально-документальные способы выражения и закрепления правил поведения, которым тем самым придается юридически общеобязательное, государственно-обеспеченное значение.

Официальный характер источникам (формам выражения) права придается двумя путями:

-путем правотворчества, когда нормативные документы принимаются компетентными органами, т.е. прямо исходят от государства;

-путем санкционирования, когда государственные органы в том или ином виде одобряют социальные нормы (обычаи, корпоративные нормы), придают им юридическую силу[188].

Соответственно, в зарубежной литературе различают прямой и косвенный способы формирования правил: «В некоторых случаях в основе юридического правила лежат всего лишь поступки, решения или мнения, которые совершались, принимались или высказывались людьми, не преследовавшими при этом цели создать общие или абстрактные правила. Правило возникало как бы случайно и постепенно, благодаря логическому суждению, которое помогало уловить и сформулировать его. Так, обычай возник из фактов, судебная практика – из судебных решений, толкование законов – их авторских высказываний. В других случаях право может иметь в основе сознательные акты, целью которых было утвердить нормы, имеющие определенное содержание и четкую формулировку. В последнем случае речь идет о прямом способе образования права, соответствующем письменным источникам, закону, который нередко в некоторых правовых системах рассматривается как основной или даже единственный источник права. В таких системах закон утверждается от имени государства и в качестве выражения общей воли»[189]. На основании данного критерия Ж.-Л. Бержель предлагает подразделять юридические источники на самопроизвольные (или спонтанные) и предписанные. В то же время автор признает условность этого подразделения, поскольку по мере развития общественных форм жизни возникает потребность в обнародовании юридических правил, в доведении их до широких масс, независимо от того, возникли ли эти правила самопроизвольно (спонтанно) или посредством специальных предписаний. Поэтому с развитием государства официальные источники права стали преобладающими, причем их различное «происхождение» связано лишь с проблемами технического характера[190].

И хотя в работе Ж.-Л. Бержеля приведены и другие классификации юридических источников (письменные (закон) и неписьменные (обычай)[191]; прямые (закон, обычай) и косвенные (толкование закона и судебная практика); официальные (закон и судебная практика) и неофициальные (обычай и толкование законов) и др.[192]), представляется, что принятый в отечественном правоведении подход, когда юридические источники просто последовательно перечисляются, вполне правомерен.

Отечественные правоведы обычно выделяют следующие источники права: правовой обычай, судебный и административный прецедент, нормативный договор, юридическая наука и нормативный правовой акт. Некоторые теоретики права также указывают на принципы права как на источники права[193]. Следует рассмотреть каждое из данных правовых явлений подробнее.