Тема 5. Защита права интеллектуальной собственности на коммерческую тайну

5. Общие положения о праве интеллектуальной собственности на коммерческую тайну.

6. Основания для защиты права на коммерческую тайну.

7. Способы защиты права на коммерческую тайну.

8. Уголовная ответственность за нарушения права на коммерческую тайну.

Общие положения о праве интеллектуальной собственности на коммерческую тайну.

Успешное осуществление хозяйственной деятельности в условиях жесткого конкурентного соперничества на рынке в значительной степени определяется использованием субъектами хозяйствования коммерчески ценной информации, связанной с производством, управлением, финансами и т.д., доступ к которой ограничивается ее обладателем. Использование информации, охраняемой в режиме коммерческой тайны, является законным способом обеспечения экономических преимуществ перед другими субъектами хозяйственной деятельности.

Большая значимость коммерческой тайны вызывает активные попытки конкурентов завладеть такой информацией путем шпионажа, подкупа работников владельца коммерческой тайны, иными незаконными способами ее сбора. Такие действия причиняют значительный вред субъекту хозяйствования, ухудшают его экономическое положение, уменьшают конкурентные возможности на рынке[242]. Наряду с ущемлением частных интересов обладателя коммерческой тайны, нарушаются и публичные интересы, заключающиеся в поддержании и защите устоев, правил добросовестной конкуренции как в национальном, так и мировом масштабах. Нарушитель, используя приобретенную незаконным образом коммерческую тайну конкурента, приобретает незаслуженные преимущества в конкурентной борьбе, вытесняя или ограничивая возможности добросовестных субъектов в конкурентной борьбе.

Предпосылкой рассмотрения особенностей защиты прав на коммерческую тайну является определение понятия, признаков, объектов коммерческой тайны, природы и содержания прав на коммерческую тайну.

Коммерческая тайна относится к нетрадиционным объектам[243] права интеллектуальной собственности, поскольку ее правовая охрана строится на иных принципах, нежели охрана объектов авторского, смежных прав, патентного права и средств индивидуализации.

Коммерческая тайна имеет двойную правовую природу, будучи:

с одной стороны, видом информации, представляющей собой документированные или публично объявленные о событиях и явления, которые происходят в обществе, государстве и окружающей природной среде (ст. 1 Закона Украины «Об информации»);

с другой стороны, объектом права интеллектуальной собственности.

Отношения, связанные с использованием, охраной и защитой коммерческой тайны как объекта права интеллектуальной собственности, регулируются нормами:

ГК Украины о праве интеллектуальной собственности (глава 35), с учетом особенностей, присущих коммерческой тайне;

· главы 46 «Право интеллектуальной собственности на коммерческую тайну» ГК Украины, которые закрепляют определение коммерческой тайны (ст. 505), имущественные права ИС на коммерческую тайну (ст. 506), обязанность органов государственной власти охранять от недобросовестного коммерческого использования информацию, являющуюся коммерческой тайной (ст. 507), срок действия права на коммерческую тайну (ст. 508);

· главы 75 «Распоряжение имущественными правами интеллектуальной собственности», главы 76 «Коммерческая концессия» ГК Украины, регулирующими договорные отношения по передаче прав на объекты права интеллектуальной собственности;

· ст. 36 ХК Украины, определяющими понятие коммерческой тайны, а также характеристику правонарушений, связанных с неправомерным сбором, разглашением и использованием сведений, являющихся коммерческой тайной;

· ст. 162 ХК Украины, устанавливающими условия правовой охраны коммерческой тайны, право субъектов хозяйствования на защиту от незаконного использования коммерческой тайны;

· ст. ст. 16-19 Закона Украины «О защите от недобросовестной конкуренции», закрепляющими правонарушения, связанные с неправомерным использованием, сбором, разглашением коммерческой тайны как актов недобросовестной конкуренции.

Определение понятия «коммерческая тайна» содержится в двух нормах действующего законодательства: ст. 505 ГК Украины и ст. 36 ХК Украины.

Согласно ст. 505 ГК Украины, коммерческой тайной признается «информация, которая является секретной в том понимании, что она в целом либо в определенной форме и совокупности ее составных неизвестна и не является легкодоступной для лиц, которые обычно имеют дело с видом информации, к которому она принадлежит, в связи с этим имеет коммерческую ценность и была предметом адекватных существующим обстоятельствам мер по сохранению ее секретности, принятых лицом, законно контролирующим эту информацию».

В ст. 36 ХК Украины закреплено, что «Сведения, связанные с производством, технологией, управлением, финансовой и другой деятельностью субъекта хозяйствования, не являющиеся государственной тайной, разглашение которых может причинить ущерб интересам субъекта хозяйствования, могут быть признаны его коммерческой тайной».

Условия, при которых информация признается коммерческой тайной, а ее владелец имеет право на защиту от незаконного использования этой информации третьими лицами (условия ее правовой охраны) закреплены в ч. 1 ст. 162 ХК Украины: информация имеет коммерческую ценность в связи с тем, что она неизвестна третьим лицам и к ней нет свободного доступа других лиц на законных основаниях, а владелец информации принимает надлежащие меры по охране ее конфиденциальности.

Охарактеризуем эти условия подробнее.

· информация имеет коммерческую ценность в силу неизвестности ее третьим лицам. Из формулировки этого условия следует, что свойство информации – коммерческая ценность имеет зависимый характер от неизвестности (секретности) информации. Иными словами, необходима совокупность двух признаков: конфиденциальности и коммерческой ценности информации. Коммерческая ценность может иметь самое разнообразное выражение: в виде возможности получения дополнительного дохода в результате использования коммерческой тайны в процессы разработки, производства, реализации продукции, снижения себестоимости продукции, расширении рынков ее сбыта, укреплении положения на рынке и т.п. Коммерческая тайна может рассматриваться и как самостоятельный объект оборота в случае, когда права на ее использование передаются на основании соответствующего договора. Под третьими лицами понимаются те категории лиц, для которых ознакомление с коммерческой тайной является коммерчески выгодным (например, конкуренты владельца коммерческой тайны, другие субъекты хозяйствования). К третьим лицам не относятся должностные лица, которым коммерческая тайна стала известной в связи с выполнением ими служебных обязанностей и которые несут обязанность по сохранению ее в тайне;

· к информации отсутствует свободный доступ других лиц на законных основаниях. Законным основанием получения доступа к коммерческой тайне может являться, в частности, получение информации из рекламных материалов, сообщений в прессе, публичных выступлений, иных общедоступных источников.

· владелец такой информации принимает надлежащие меры по сохранению ее секретности (конфиденциальности), адекватные существующим обстоятельствам. Меры обеспечения секретности коммерческой тайны включают меры правового, организационного, технического характера:

правовые меры выражаются в принятии локального акта, закрепляющего круг конфиденциальной информации, перечень лиц, имеющих к ней доступ, порядок и условия такого доступа, ответственность за разглашение этой информации и т.п. Подобный акт может именоваться, например, Положение о коммерческой тайне и ее охране. Требования о сохранении секретности коммерческой тайны могут включаться в условия трудового договора или договора о создании и использовании объекта интеллектуальной собственности;

к техническим мерам относятся меры, связанные с использованием различных технических средств, препятствующих несанкционированному доступу к информации: кодирование сообщений, передаваемых по каналам электронной или факсимильной связи, использование аппаратов для уничтожения документов, биометрические устройства, запоминающие определенные уникальные особенности человека, свойственные только конкретной личности (подпись, голос и т.д.) [244];

в качестве организационных мер охраны коммерческой тайны могут выступать: введение пропускного режима на предприятии, ограничение доступа на отдельные участки производства, установление различных режимов секретности документов и т.д.[245].

Указанные меры сохранения секретности коммерческой тайны должны быть адекватными существующим обстоятельствам (ст. 505 ГК Украины), т.е. необходимыми и достаточными в существующей обстановке, а также соответствующими известным угрозам[246], имеющимся в отношении незаконного сбора, разглашения и использования коммерческой тайны.

Наиболее известным примером охраны информации в качестве коммерческой тайны является формула Coca-Cola, которая хранится в тайне с 1886 г. Она известна узкому кругу должностным лиц, которые публично не идентифицируются, а сама формула хранится в сейфе депозита безопасности банка и может быть только голосованием Совета директоров[247].

Для признания информации коммерческой тайной необходима совокупность всех трех условий ее правовой охраны. При этом проверка указанных условий осуществляется при нарушении или оспаривании прав на коммерческую тайну и необходимости установления ее наличия, поскольку коммерческая тайна не подлежит предварительному официальному подтверждению и государственной регистрации (как это имеет место в отношении изобретений, промышленных образцов, торговых марок).

Субъект хозяйствования самостоятельно принимает решение об отнесении той или иной информации к категории коммерческой тайны и определяет круг такой информации. Сведения, которые не могут быть отнесены к коммерческой тайне, должны определяться законом (ч. 2 ст. 505 ГК Украины). В настоящее время перечень таких сведений закреплен на подзаконном уровне в Постановлении КМ Украины «О перечне сведений, которые не составляют коммерческой тайны» от 9. 08. 1993 г. № 611. В этот перечень входят: учредительные документы, информация по всем установленным формам государственной отчетности, данные, необходимые для проверки исчисления и уплаты налогов и других обязательных платежей, документы о платежеспособности, информация о загрязнении окружающей природной среды и т.д. Не может также относиться к коммерческой тайне субъектов хозяйствования и конфиденциальная информация, являющаяся собственностью государства[248].

Конкретные объекты коммерческой тайны законодательством не установлены. Неисчерпывающий перечень сведений, которые могут охраняться в режиме коммерческой тайны, приведен в ч. 2 ст. 505 ГК Украины: сведения технического, организационного, коммерческого, производственного и другого характера, за исключением тех, которые в со­ответствии с законом не могут быть отнесены к коммерческой тайне. Статья 36 ХК Украины относит к коммерческой тайне сведения, связанные с производством, технологией, управлением, финансовой и другой деятельностью субъекта хозяйствования.

Таким образом, в содержательном плане коммерческая тайна может включать самую разнообразную техническую, организационную, производственную и иную коммерческую информацию, как не являющуюся результатом интеллектуальной деятельности (например, списки клиентов)[249], так и представляющую собой новое творческое отвечающее условиям патентоспособности решение, сущность которого по определенным соображениям его владелец не желает раскрывать и патентовать.

Наряду с понятием «коммерческая тайна» в литературе и на практике широко используется понятие «ноу-хау». Единого подхода к соотношению этих правовых категорий не выработано. В науке сложились различные взгляды на это счет: одни авторы рассматривают данные понятия как тождественные[250], другие – самостоятельные и независимые категории[251], третьи – считают ноу-хау частью коммерческой тайны[252].

Сторонники разграничения коммерческой тайны и ноу-хау к основным отличительным чертам этих объектов относят: 1) коммерческая тайна отделима от ее владельца, имеет, как правило, материализированную форму и может передаваться в неизменном виде, тогда как ноу-хау, будучи знаниями, опытом, умениями, неотделимо от его носителя, а их передача в неизменном виде невозможна из-за искривления их субъективным восприятием приобретающим лицом; 2) владельцем коммерческой тайны является субъект предпринимательской деятельности, а в отношении ноу-хау такое ограничение не действует; 3) ноу-хау – не всегда только задокументированная информация; 4) ноу-хау – это информация в сфере техники и технологии – единственный вид коммерческой тайны, являющийся решением (остальная информация, составляющая коммерческую тайну – информация о фактах).

Указанные и иные приводимые в литературе особенности коммерческой тайны и ноу-хау базируются на различных определениях ноу-хау. В законодательстве Украины под ноу-хау понимается «совокупность технических, технологических, коммерческих и иных знаний, оформленных в виде технической документации, навыков и производственного опыта, необходимых для организации того или иного вида производства, но не запатентованных» (ст. 1 Закона Украины «Об инвестиционной деятельности»). Сравнительный анализ данного определения ноу-хау и признаков коммерческой тайны свидетельствует о взаимосвязи этих объектов: их содержание составляет техническая, коммерческая, иная производственная информация, которая представляет для ее обладателя коммерческую ценность. Вместе с тем для охраны ноу-хау законодательство не предъявляет требование об обеспечении его секретности, что является одним их условий охраны коммерческой тайны.

Различие правового режима этих понятий заключается также и в том, что ноу-хау, в отличие от коммерческой тайны, не отнесено законодателем к объектам права интеллектуальной собственности. А это в свою очередь, означает неприменение для его охраны и защиты норм, регулирующих отношения в сфере права интеллектуальной собственности.

В качестве близкого к коммерческой тайне используется также понятие «секрет производства». В Российской Федерации секрет производства (ноу-хау) признан объектом интеллектуальной собственности. По своему содержанию он вполне соответствует используемому украинским законодателем понятию «коммерческая тайна». Так, согласно ст. 1465 ГК РФ секретом производства (ноу-хау) признаются «сведения любого характера (производственные, технические, экономические, организационные и другие), в том числе о результатах интеллектуальной деятельности в научно-технической сфере, а также сведения о способах осуществления профессиональной деятельности, которые имеют действительную или потенциальную коммерческую ценность в силу неизвестности их третьим лицам, к которым у третьих лиц нет свободного доступа на законном основании и в отношении которых обладателем таких сведений введен режим коммерческой тайны».

Владелец коммерческой тайны, в отличие от запатентованных объектов интеллектуальной собственности, обладает в отношении такой конфиденциальной информациине патентной (юридической) монополией, а только фактической монополией, для которой характерно исключение доступа к тем или иным сведениям третьих лиц[253]. Обладатель коммерческой тайны имеет право на сохранение определенной информации в качестве коммерческой тайны и на защиту своих интересов в случае ее разглашения, неправомерного использования и т.п. В литературе отмечается, что в настоящее время все больше специалистов оценивают правовой режим «ноу-хау», четко отграничивая его от интеллектуальной собственности. Функции правовой охраны «ноу-хау» реализуются не посредством реализации исключительных имущественных прав по поводу информации, составляющей «ноу-хау», а с помощью введения режима коммерческой тайны – правового неразглашения конфиденциальности информации с одновременным запретом ее получения третьими лицами незаконными способами[254].

В.А. Дозорцев по этому поводу отмечает, что абсолютной защиты у обладателя коммерческой тайны, в отличие, от патентообладателя, нет. Он может потребовать запрета использования лишь полученных у него самого данных, источником которых является он сам, но не таких же данных. Природа запрета, отмечает ученый, совсем иная. Это – не право на охрану объекта, а право на защиту интересов субъекта. Объект как таковой, строго говоря, не охраняется, осуществляется лишь защита интересов субъекта – правообладателя[255].

Иначе определяет природу прав на коммерческую тайну А.П. Сергеев. Ученый отмечает, что «Если закон признает право лица, владеющего информацией на сохранение ее в тайне, и одновременно требует от третьих лиц воздерживаться от несанкционированного завладения этой информацией, налицо исключительное субъективное право на эту информацию»[256]. Такой подход нашел отражение в российском законодательстве: согласно ст. 1466 ГК РФ, обладателю секрета производства принадлежит исключительное право использования его любым не противоречащим закону способом (исключительное право на секрет производства), в том числе при изготовлении изделий и реализации экономических и организационных решений.

В литературе имеется и третий – промежуточный – подход к определению прав на коммерческую тайну. Т.И. Бегова, рассматривая природу права на «ноу-хау», считает его не традиционным исключительным правом, а ограниченным, которое характеризуется как квазиисключительное право. Для подтверждения этой позиции автором приводятся следующие аргументы: возникновение квазиисключительного права связано с моментом принятия мер по охране конфиденциальности «ноу-хау»; отсутствие у его владельца права авторства; своеобразие защиты прав на «ноу-хау», а именно владелец права может требовать запрета применения сведений, составляющих «ноу-хау» лишь в случае получения их незаконным путем; неограниченность срока действия данного права[257].

Таким образом, в науке отсутствует единый взгляд на определение правовой природы права на коммерческую тайну. Это право рассматривается как исключительное, квазиисключительное, право на сохранение определенной информации в качестве коммерческой тайны и на защиту интересов ее обладателя в случае незаконного сбора, разглашения, использования коммерческой тайны.

Отечественный законодатель, конструируя содержание прав на коммерческую тайну, выделяет в их составе как исключительные, так и неисключительное право. В ст. 506 ГК Украины к имущественным правам интеллектуальной собственности на коммерческую тайну отнесены:

· право на использование коммерческой тайны;

· исключительное право разрешать использование коммерческой тайны;

· исключительное право препятствовать неправомерному разглашению, сбору или использованию коммерческой тайны;

· другие имущественные права интеллектуальной собственности, установленные законом.

1) Право на использование коммерческой тайны не отнесено к исключительным правам в силу того, что использование коммерческой тайны может осуществляться третьими лицами без согласия владельца на законных основаниях. Согласно ч. 3 ст. 162 ХК Украины лицо, самостоятельно и добросовестно получившее информацию, которая является коммерческой тайной, имеет право использовать эту информацию по своему усмотрению.

Законным основанием получения доступа к коммерческой тайне может являться, в частности, получение информации из рекламных материалов, сообщений в прессе, публичных выступлений, иных общедоступных источников, параллельное создание технического решения, составляющего коммерческую тайну, другим лицом, и т.д.

Понятие и способы использования коммерческой тайны законодатель не определяет. О круге действий, составляющих использование коммерческой тайны, можно судить из формулировки правонарушения «неправомерное использование коммерческой тайны» в ст. 19 Закона Украины «О защите от недобросовестной конкуренции»: внедрение в производство или учет при планировании или осуществлении предпринимательской деятельности без разрешения уполномоченного на то лица неправомерно полученных сведений, составляющих в соответст­вии с законодательством Украины коммерческую тайну.

В более широком виде под использованием коммерческой тайны следует понимать совокупность действий, связанных с применением информации, составляющей коммерческую тайну, при организации и осуществлении хозяйственной деятельности.

2) Право разрешать использование коммерческой тайны отнесено к исключительным, поскольку разрешение на использование коммерческой тайны может быть выдано лишь ее законным правообладателем. Законодательство Украины не определяет специальных договорных конструкций, касающихся передачи права на коммерческую тайну. Поэтому субъекты свободны в определении условий договоров в этой сфере. Вместе с тем, поскольку коммерческая тайна отнесена к объектам права интеллектуальной собственности, к договорным отношениям, связанным с передачей права на ее использование должны применяться общие положения о договорах по распоряжению правами интеллектуальной собственности, закрепленные в нормах главы 75 ГК Украины.

На практике в качестве правовых форм разрешения на использование коммерческой тайны наиболее распространены договоры о передаче ноу-хау (договоры о беспатентной лицензии), лицензионные договоры, договоры коммерческой концессии, которые наряду с правами на изобретения, торговые марки опосредуют и передачу коммерческой тайны.

Разрешения владельца коммерческой тайны на использование коммерческой тайны не требуется для лиц, которые получили информацию, являющуюся чужой коммерческой тайной, самостоятельно или добросовестно (ч. 3 ст. 162 ХК Украины). Однако такие лица, как следует из формулировки названной нормы, не приобретают право на выдачу разрешения на использование коммерческой тайны другим лицам.

3) Исключительное право препятствовать неправомерному разглашению, сбору или использованию коммерческой тайны. Характеристика указанных правонарушений раскрывается в статьях 16 – 19 Закона Украины «О защите от недобросовестной конкуренции». Неправомерные действия в виде разглашения, сбора и использования коммерческой тайны являются недобросовестной конкуренцией, поскольку совершаются с целью получения незаслуженных (необоснованных) преимуществ в конкурентной борьбе.

Право препятствовать неправомерным действиям в отношении коммерческой тайны может относиться к охране[258] коммерческой тайны, так и являться элементом права на защиту в случае наличия правонарушения или реальной угрозы его совершения. Право на защиту дает законному обладателю коммерческой тайны возможность использовать все дозволенные законом меры государственно-принудительного характера (способы защиты), направленные на предотвращение и пресечение нарушений, восстановление нарушенных прав.

Право препятствовать неправомерному разглашению, сбору и использованию коммерческой тайны реализуется в ходе обеспечения обладателем коммерческой тайны ее секретности. Как отмечалось выше, одним из условий правовой охраны коммерческой тайны является принятие ее владельцем надлежащих мер по сохранению секретности (конфиденциальности) коммерческой тайны, адекватных существующим обстоятельствам. Поэтому в литературе рассматриваемое право считают одновременно и обязанностью правообладателя, неисполнение которой может привести к прекращению правовой охраны коммерческой тайны[259].

Субъектом имущественных прав интеллектуальной собственности на коммерческую тайну признается лицо, которое правомерно определило информацию коммерческой тайной, если иное не установлено договором (ч. 2 ст. 506 ГК Украины). В качестве такого лица могут выступать субъекты хозяйствования – хозяйственные организации, так и граждане, занимающиеся предпринимательской деятельностью без образования юридического лица.

В отличие от большинства других объектов права интеллектуальной собственности, срок охраны которых установлен законодательством, право на коммерческую тайну не ограничивается определенным сроком, а действует с момента установления субъектом хозяйствования в отношении определенной информации режима коммерческой тайны и до тех пор, пока информация отвечает указанным выше условиям существования коммерческой тайны (ч. 2 ст. 162 ХК Украины). В течение этого времени субъект хозяйствования может принять решение об обнародовании информации, относящейся к коммерческой тайне, заявив ее в качестве, например, изобретения, и получить патент (при соответствии информации условиям патентоспособности).