Способы защиты права на торговую марку и коммерческое (фирменное) наименование

Субъект хозяйствования, имеющий приоритет на использование коммерческого наименования, вправе требовать применения как общих способов защиты прав, установленных ст. 16 ГК Украины и ст. 20 ХК Украины, так и специальных способов защиты прав интеллектуальной собственности (ст. 432 ГК Украины).

Среди общих способов защиты наиболее востребованы следующие меры государственно-принудительного характера: прекращение действий, нарушающих право или создающих угрозу его нарушения; признание права на коммерческое наименование, возмещение убытков, компенсация морального (неимущественного) вреда. Рассмотрим эти способы подробнее.

Признание права – способ защиты, применяемый в случае отрицания, непризнания права на коммерческое наименование. Такие действия третьего лица затрагивают интересы правообладателя, поскольку создают неопределенность в его правовом положении, в отношениях с другими субъектами (потребителями, деловыми партнерами и т.д.). Данный способ является востребованным на практике, поскольку возникновение права на коммерческое наименование связывается не с его регистрации, как это имеет место в отношении прав на торговую марку, а с моментом первого использования. Поэтому установление приоритета в использовании коммерческого наименования является предпосылкой разрешения различного рода споров об использовании тождественных или сходных коммерческих наименований несколькими лицами.

Данный способ защиты применяется и для разрешения споров о юридической судьбе коммерческого наименования при реорганизации юридического лица. Реорганизация, как известно, может проводиться в форме слияния, присоединения, разделения, выделения, преобразования. Каждая из указанных форм имеет свои особенности в определении последующей судьбы коммерческого наименования. Так, в случае преобразования к новому лицу по общему правилу переходит все имущество, а также все права и обязанности предыдущего юридического лица, в том числе права на коммерческое наименование. При этом в структуру коммерческого наименования должны быть внесены соответствующие изменения в части указания организационно-правовой формы, индивидуализирующая же часть может быть сохранена. Однако в таком случае может возникнуть ряд проблем, в частности, если в измененном виде коммерческое наименование будет совпадать с уже существующим коммерческим наименованием другого юридического лица. Последнее будет иметь приоритет на использование коммерческого наименования и может воспользоваться способом защиты в виде «признания права».

В процессе разделения юридического лица его права и обязанности переходят к вновь возникшим юридическим лицам в соответствии с разделительным балансом. Если вновь созданные юридические лица не согласуют варианты определения судьбы коммерческого наименования, и оба будут претендовать на его использование, также может быть избран способ защиты в виде признания права.

Прекращение действий, нарушающих право или создающих угрозу его нарушения. Данный способ защиты широко применяется при нарушении прав на коммерческие наименования и торговые марки, поскольку позволяет оказать «первую помощь», считается первичной охранительной реакцией[210] на правонарушение. Этот способ направлен на прекращение неправомерных действий, предотвращение их вредных последствий в будущем, устранение препятствий в осуществлении права. Для его применения потерпевший правообладатель должен доказать факт совершения противоправных действий. Установление такого факта является необходимой предпосылкой и основанием для применения к нарушителю иных мер защиты (например, восстановления положения, существовавшего до нарушения).

Результативность предъявляемого требования о прекращении неправомерных действий во многом зависит от его правильной формулировки в исковом заявлении. Так, комментируя решение соответствующего апелляционного хозяйственного суда, ВХС Украины подчеркивает, что способ защиты нарушенного права должен соответствовать нарушению и способствовать его устранению и обращает внимание в связи с этим на неправильную формулировку иска о запрете ответчикам «использовать каким-либо одним или всеми известными способами» определенную торговую марку. Содержание таких исковых требований не соответствует назначению иска как инструмента защиты прав, пределам правовой охраны зарегистрированной торговой марки, имеет неопределенный характер и делает невозможным рассмотрение требований по сути[211]. ВХС Украины разъясняет также, что, удовлетворяя требование о прекращении неправомерного использования коммерческого наименования, суд не может обязать нарушителя изменить его наименование путем перерегистрации, надлежащим способом защиты является внесение изменений в учредительные документы[212].

ХК Украины устанавливает более широкую сферу применения этого способа защиты, формулируя его как «прекращение действий, нарушающих право или создающих угрозу его нарушения» (ч. 2 ст. 20). Возможность требовать прекращения действий, которые создают угрозу нарушения, является крайне необходимой для обеспечения своевременной и эффективной защиты прав на коммерческие наименования и торговые марки. Особенно это касается использования сходных до степени коммерческих наименований или торговых марок, что может ввести в заблуждение относительно товаров (услуг), производимых их обладателями. Указанная общая норма ХК Украины дает право требовать прекращения таких действий даже при установлении потенциальной возможности введения потребителей в заблуждение.

Результатом требования о прекращении нарушения прав на торговые марки и коммерческие наименования будут являться действия нарушителя в виде прекращения неправомерного изготовления, продажи и другого введения в хозяйственный оборот продукции, маркированной чужой торговой маркой или коммерческим наименованием.

Возмещение убытков [213]–мера ответственности, применение которой направлено на восстановление имущественного положения потерпевшего обладателя прав на торговую марку или коммерческое наименование. Для ее применения необходимо установить противоправность поведения нарушителя, наличие убытков, наличие причинной связи между противоправным поведением и причиненными убытками, вину правонарушителя.

Понятие «убытки» складывается из двух составляющих: 1) расходы, которые лицо понесло в связи с уничтожением или повреждением вещи, а также расходы для восстановления своего нарушенного права (реальные убытки); 2) доходы, которые лицо могло бы реально получить при обычных обстоятельствах, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода) (ст. 22 ГК Украины). По общему правилу, установленному в ч. 3 ст. 22 ГК Украины, убытки возмещаются в полном объеме, т.е. и реальные убытки и упущенная выгода.

Определение точного размера убытков, причиненных действиями, нарушающими права на коммерческие наименования и торговые марки, вызывает на практике значительные трудности. Они обусловлены спецификой самого объекта посягательства в силу его нематериального характера, недостаточной развитостью и особенностью рынка исключительных прав на торговую марку, другими факторами.

Законодательство не определяет методики исчисления убытков, размеров возмещения убытков, причиненных нарушением прав на коммерческое наименование и торговую марку, поэтому выбор того или иного варианта определения размера убытков должен учитывать реальные возможности правообладателей в предоставления соответствующих доказательств расчета убытков.

К реальным убыткам могут относиться: расходы, связанные с изменением коммерческого наименования, которое, например, скомпрометировано участием ответчика в гражданском обороте, расходы на дополнительную рекламную компанию, стоимость публикаций, разъясняющих другим участникам гражданского оборота и потребителям, непричастность ответчика к деятельности потерпевшего обладателя коммерческого наименования[214], расходы, связанные с выявлением нарушений, идентификацией нарушителя и т.д.

Для расчета упущенной выгоды могут использоваться такие альтернативные подходы: 1) определение размера доходов, полученных нарушителем прав на торговые марки и коммерческие наименования[215], 2) определение размера доходов, недополученных потерпевшим в результате снижения объема реализации его продукции, связанного с появлением на рынке поддельной продукции, маркированной его торговой маркой или коммерческим наименованием, по более низкой цене; 3) определение размера убытков исходя из среднерыночных платежей за договорное использование торговой марки (т.е. учитывается вознаграждение, которое было бы выплачено обладателю прав на торговую марку, если бы нарушитель заключил с ним соответствующий договор)[216].

Компенсация морального (неимущественного) вреда. Возможность применения этого способа защиты предоставлена как физическим, так и юридическим лицам. Моральный вред является самостоятельным видом вреда и компенсируется независимо от вреда имущественного. Для применения ответственности в виде компенсации морального (неимущественного вреда) необходимо установить: наличие такого вреда, противоправность деяния причинителя вреда, наличие причинной связи между вредом и противоправным деянием и вины причинителя вреда.

Содержание и правила компенсации морального вреда определены в ст. 23 ГК Украины. Согласно этой статье, моральный вред может заключаться в: 1) физической боли и страданиях, которое лицо испытало в связи с увечьем или другим повреждением здоровья; 2) душевных страданиях, которые лицо испытало в связи с противоправным поведением в отношении него самого, членов его семьи и близких родственников, 3) душевных страданиях в связи с уничтожением и повреждением имущества; 4) унижении чести, достоинства и деловой репутации физического и юридического лица.

В содержательном плане приведенная норма вызывает ряд замечаний, имеющих прямое отношение к эффективности применения данного способа защиты. Во-первых, законодатель использует понятие «моральный вред» в отношении и физических, и юридических лиц, приравнивая тем самым правила его возмещения для обоих субъектов. Однако представляется, что в отношении последних следует употреблять термин «неимущественный вред» и вкладывать в него содержание, характеризующее неимущественные потери юридических лиц, отличающиеся от характера потерь, составляющих моральный вред, причиняемый физическим лицам. Использование термина «неимущественный вред» подчеркивает специфику его содержания для юридического лица и подтверждается положениями Постановления Пленума ВС Украины «О судебной практике в делах о возмещении морального (неимущественного) вреда» от 31 марта 1995 г.[217], где под неимущественным вредом, причиненным юридическому лицу, понимают потери неимущественного характера, наступившие в связи с унижением его деловой репутации, посягательством на фирменное наименование, товарный знак, производственную марку, разглашением коммерческой тайны, а также совершением действий, направленных на снижение престижа или подрыв доверия к его деятельности.

Во-вторых, единственным основанием компенсации данного вида вреда юридическим лицам ст. 23 ГК Украины называет «унижение деловой репутации». Такая формулировка существенно сужает и, как следствие, ограничивает возможности для компенсации неимущественного вреда, причиненного иными посягательствами на деловую репутацию юридического лица. Этот подход не соответствует ст. 94 ГК Украины, которая наделяет юридическое лицо правом на неприкосновенность деловой репутации. Кроме унижения, которое может заключаться, например, в распространении недостоверной информации о деятельности, продукции юридического лица, право на неприкосновенность деловой репутации может нарушаться также действиями по ее неправомерному использованию. Круг таких правонарушений предусмотрен конкурентным законодательством, поскольку они относятся к актам недобросовестной конкуренции. Так, Закон Украины «О защите от недобросовестной конкуренции» содержит главу 2 «Неправомерное использование деловой репутации хозяйствующего субъекта (предпринимателя)». В этой главе закреплены четыре вида правонарушений, целью которых является неправомерное использование чужой деловой репутации: 1) неправомерное использование чужих обозначений, рекламных материалов, упаковки (ст. 4); 2) неправомерное использование товара другого производителя (ст.5); копирование внешнего вида изделия (ст. 6); сравнительная реклама (ст. 7).

Поэтому право на компенсацию неимущественного вреда юридическим лицам должно возникать при любых правонарушениях, объектом которых выступает деловая репутация юридического лица, в том числе совершаемых в виде ее неправомерного использования. Такое понимание оснований для компенсации неимущественного вреда юридическим лицам подтверждается указанным выше Постановлением Пленума ВС Украины, в котором отмечено, что "установленное законом право на возмещение морального (нематериального) вреда является важной гарантией защиты прав и свобод граждан и законных интересов юридических лиц".

Неимущественный вред может выражаться для юридического лица в различного рода негативных изменения его организационной деятельности, ухудшении корпоративного климата, разрыве деловых связей, негативных изменениях сложившегося режима работы, связанных с отвлечением руководителя и работников от исполнения служебных обязанностей и т.п.

Размер компенсации морального (неимущественного) вреда законодатель не определяет, оставляя этот вопрос на усмотрение суда. В качестве критериев исчисления его размера ст. 23 ГК Украины называет: характер правонарушения, глубину физических и душевных страданий, ухудшение способностей потерпевшего или лишение его возможности в их реализации, степень вины причинителя вреда, другие обстоятельства.Спецификой вреда, причиненного неимущественным правам субъекта хозяйствования, является его взаимосвязь с вредом материальным, поскольку нарушение неимущественных прав хозяйствующего субъекта в большинстве случаев влечет имущественные потери, которые возникают в результате увольнения квалифицированных работников, снижения инвестиционной привлекательности, уменьшения объемов продаж, а следовательно, и деловой активности, отказа контрагентов от исполнения заключенных договоров и от предварительных сделок, отказа банковских организаций от предоставления кредитов и т. д.

В литературе предложены критерии определения размера неимущественного вреда, причиненного распространением недостоверной информации о юридическом лице: характер недостоверной информации, последствия правонарушения, отношение членов трудового коллектива потерпевшего юридического лица к факту распространения недостоверной информации, сфера и территория распространения, поведение распространителя после правонарушения[218].

При определении размера компенсации такого вреда при посягательствах на деловую репутацию путем неправомерного использования коммерческого наименования и торговой марки можно учитывать стоимость прав на эти объекты интеллектуальной собственности, поставленных на учет в качестве нематериальных активов. Согласно п. 5 Положения (стандарта) бухгалтерского учета 8 «Нематериальные активы»[219], одной из групп объектов, относительно которых ведется бухгалтерский учет нематериальных активов, являются права на коммерческие обозначения (права на торговые марки, коммерческие (фирменные) наименования и т.д.) Часть 1 ст. 139 ХК Украины в состав имущества в сфере хозяйствования относит совокупность вещей и других ценностей (включая нематериальные активы), которые имеют стоимостное определение, производятся или используются в деятельности субъектов хозяйствования и отображаются в их балансе или учитываются в других предусмотренных законом формах учета имущества этих субъектов. Использование указанного подхода исчисления размера компенсации неимущественного вреда (исходя из стоимости прав на коммерческое наименование или торговую марку) позволяет установить относительно справедливый размер компенсации для каждого конкретного субъекта хозяйствования[220].

Споры между юридическими лицами о возмещении морального (неимущественного) вреда подведомственны суду общей юрисдикции, если они взаимосвязаны с другими требованиями, решение которых отнесено к компетенции такого суда (например, об опровержении распространенной информации и возмещении в связи с этим морального вреда)[221].

Признание свидетельства на торговую марку недействительным – способ защиты, применяемый исключительно в судебном порядке, в случае оспаривания принадлежности лицу (ответчику) прав на торговую марку. Основания для признания свидетельства на торговую марку определены в ст. 19 Закона Украины «Об охране прав на знаки для товаров и услуг»:

· несоответствие зарегистрированного знака условиям предоставления правовой охраны;

· наличие в свидетельстве элементов изображения знака и перечня товаров и услуг, отсутствующих в поданной заявке;

· выдачи свидетельства вследствие подачи заявки с нарушением прав других лиц.

Данный способ применяется для защиты прав как на торговые марки, так и на коммерческие наименования. Во втором случае основанием его применения может являться использование коммерческого наименования в торговой марке, заявка на регистрацию которой подана позже, чем возникло право на коммерческое наименование. Обладатель прав на коммерческое наименование может требовать признания свидетельства на торговую марку недействительным, основываясь на нормах:

п. «а» приведенной ст. 19 Закона, доказывая несоответствие зарегистрированного знака условиям предоставления правовой охраны, а именно: регистрация в качестве знака обозначения, тождественного или сходного до степени смешения с фирменным наименованием, известным в Украине и принадлежащим другому лицу, получившим право на него до даты подачи заявки в отношении таких же или родственных с ними товаров услуг (ч. 3 ст. 6 указанного Закона);

п. «в» - в связи с выдачей свидетельства вследствие подачи заявки с нарушением прав других лиц (в данном случае прав другого лица на фирменное наименование, которые возникли до подачи заявки на торговую марку).

Специальные способы защиты прав на объекты интеллектуальной собственности, в том числе прав на коммерческие наименования и торговые марки, предусмотрены ст. 432 ГК Украины:

Применение безотлагательных мер по предупреждению нарушения права на торговую марку или коммерческое наименование и сохранности соответствующих доказательств – мера защиты, направленная на оперативное предупреждение и пресечение действий, нарушающих или создающих угрозу нарушения прав на торговые марки и коммерческие нарушения, а также сохранение соответствующих доказательств их совершения. Эффективное применение этого способа защиты является гарантией недопущения и пресечения правонарушений, уменьшения размера причиненного нарушением вреда, минимизации затрат потерпевшего лица на судебную защиту его прав.

Перечень безотлагательных мер установлен в законодательстве об интеллектуальной собственности только для защиты авторских и смежных прав[222]. В законодательстве о торговых марках и коммерческих наименованиях перечень безотлагательных мер не предусмотрен. Поэтому их применение должно основываться на нормах ХПК Украины о «предупредительных мерах» (раздел V-1). К таковым ст. 43-2 ХПК Украины относит: истребование доказательств; осмотр помещений, в которых происходят действия, связанные с нарушением прав; наложение ареста на имущество, принадлежащее лицу, в отношении которого применены предупредительные меры.

Приостановка пропуска через таможенную границу Украины товаров, импорт либо экспорт которых осуществляется с нарушением права на торговую марку. Порядок применения этого способа защиты регулируется нормами Таможенного кодекса Украины: главы 45 «Особенности перемещения через таможенную границу Украины товаров, содержащих объекты права интеллектуальной собственности», ст.345 «Перемещения товаров через таможенную границу Украины с нарушением прав интеллектуальной собственности», устанавливающей ответственность за перемещение товаров через таможенную границу Украины с нарушением прав интеллектуальной собственности. Указанные нормы детализируются в подзаконных актах:

Постановление Кабинета Министров Украины от 28 апреля 2001 г. № 412 «Об утверждении Положения о порядке регистрации и перемещения через таможенную границу Украины товаров, которые содержат объекты интеллектуальной собственности»,

Приказ Государственной таможенной службы Украины от 18 июля 2007 года N 601 «Об утверждении формы справки о включении объекта права интеллектуальной собственности к таможенному реестру»,

Приказ Государственной таможенной службы Украины от 20 июня 2007 года N 520 «Об утверждении Порядка предоставления закладной или эквивалентной гарантии из возмещения расходов, связанных с действиями таможенных органов Украины относительно содействия защиты прав интеллектуальной собственности». Этот Порядок определяет виды, размер и механизм предоставления закладной либо эквивалентной гарантии лицами, которым принадлежат имущественные права на объекты права интеллектуальной собственности, либо их представителями для возмещения таможенным органам, владельцам составов временного хранения расходов на хранение товаров, таможенное оформление которых приостановлено, декларантам и другим лицам убытков в случаях, предусмотренных статьями 257 и 257 Таможенного кодекса Украины, а также механизм возвращения закладной.

Порядок применения данного способа защиты в общем виде сводится к следующему:

1) правообладатель подает в Государственную таможенную службу заявление о регистрации товара, содержащего объект права интеллектуальной собственности (на 6 месяцев или год), а также гарантийное письмо о возмещении расходов, связанных с остановкой товаров, содержащих охраняемый объект. Размер гарантийной суммы является величиной фиксированной и составляет эквивалент 5000 евро. Размер гарантийной суммы установлен с учетом максимальных расходов на хранение товаров на составах таможенных органов или составах временного хранения;

2) если таможенный орган на основании данных таможенного реестра объектов права интеллектуальной собственности, который ведется специально уполномоченным центральным органом исполнительной власти, обнаруживает признаки нарушения прав относительно товаров, предъявленных к таможенному контролю и таможенному оформлению, то их таможенное оформление приостанавливается, а товары подлежат размещению на составах временного хранения или на составах таможенных органов;

3) руководитель таможенного органа или лицо, его заменяющее принимает решение о приостановке таможенного оформления товаров сроком до 15 календарных дней (в случае необходимости продолжения срока не более чем на 15 календарных дней). Не позже следующего рабочего дня после принятия решения о приостановке таможенного оформления товаров таможенный орган сообщает правообладателю о факте предъявления этих товаров к таможенному оформлению, а декларанта - о причинах приостановки таможенного оформления;

4) если на протяжении первых 15 календарных дней после получении сообщения о приостановке таможенного оформления товаров правообладатель в письменном виде не проинформирует таможенный орган об обращении в суд с целью обеспечения защиты прав или не обратится с письменным мотивированным ходатайством о продолжении срока приостановки таможенного оформления, то товары, таможенное оформление которых было приостановлено, подлежат таможенному оформлению;

5) если на протяжении сроков, указанных в ст. 257 Таможенного кодекса Украины, нарушение прав будет подтверждено выводом экспертизы, проведенной уполномоченным органом, то таможенный орган возбуждает дело о нарушении таможенных правил, а товары - непосредственные предметы правонарушения – изымаются в порядке, установленном этим Кодексом.

В случае приостановки таможенного оформления товаров возмещение таможенным органам и владельцам составов временного хранения расходов, связанных с хранением этих товаров, а в соответствующих случаях - возмещение декларанту и другим лицам убытков, вызванных такой приостановкой, осуществляется за счет правообладателя[223].

Как свидетельствует практика, на протяжении 2001 – 2007 годов в таможенный реестр товаров, содержащих объекты ИС, который ведется Государственной таможенной службой Украины, внесено 306 товаров (из них в 2006 г. – 116 товаров, в частности лекарства и изделия медицинского назначения, гигиенические и косметические изделия, алкогольные напитки и табачные изделия, печатная продукция, оборудование и т.п.). Приняты 32 решения о приостановке таможенного оформления товаров, относительно которых возникли подозрения в нарушении прав ИС[224].

Изъятие из гражданского оборота товаров, изготовленных или введенных в граж­данский оборот с нарушением прав на торговую марку или коммерческое наименование и уничтожение таких товаров; изъятие из гражданского оборота материалов и орудий, использовавшихся преимущественно для изготовления товаров с нарушением прав – способы защиты, направленные на пресечение и предотвращение дальнейшего введения в хозяйственный оборот товаров, на которых неправомерно используется торговая марка или коммерческое наименование, а также на исключение возможности повторного производства таких контрафактных товаров. Особенности применения данного способа защиты в законодательстве о средствах индивидуализации не предусмотрены. В таких условиях потерпевшие субъекты хозяйствования испытывают трудности в применении этих способов защиты на практике. ВХС Украины в одном из своих писем обращает внимание на проблемы, имеющиеся на практике при обосновании необходимости применения изъятия[225]. Так, требуя изъятия из гражданского оборота товаров ответчика, которые изготовлены и введены в оборот под знаком для товаров и услуг истца, последний должен указать, а судебные органы установить – какие конкретно товары, по мнению истца, подлежат изъятию и у кого (являются ли эти лица участниками данного судебного процесса); в части изъятия из гражданского оборота материалов и оборудования, которые использовались для изготовления товаров под знаком истца – какие товары имеет в виду истец, какие именно материалы и оборудование, по его мнению, подлежат изъятию, у кого и каким образом, длительность и объем производства и реализации ответчиком продукции с нарушением прав истца, использовались ли указанные материалы и оборудование преимущественно для изготовления товаров с нарушением прав на знак. Неустановление судом указанных обстоятельств является основанием для отмены решения и передачи дела на новое рассмотрение.

В ч. 2 ст. 20 Закона Украины «Об охране прав на знаки для товаров и услуг» обозначается возможность владельца свидетельства требовать устранения с товара, его упаковки незаконно используемого знака или обозначения, сходного с ним до степени смешения, или уничтожение изготовленных изображений знака или сходного обозначения.

Определяя соотношение этих двух способов защиты (изъятие контрафактных товаров и устранение торговой марки с упаковки), следует учитывать, что способ, предусмотренный в норме специального закона, является менее серьезным для экономического положения нарушителя, поскольку не лишает его прав на маркированный чужим знаком товар, а только лишь обязывает устранить такой знак с товара и уничтожить изготовленные изображения знака. Если же реализация такого способа защиты не представляется возможной по техническим причинам, например, знак является неотъемлемой частью товара, применяться должен более ощутимый для нарушителя способ, предусмотренный ст. 432 ГК Украины – изъятие из оборота и уничтожение контрафактных товаров.

Применение разового денежного взыскания вместо возмещения убытков за не­правомерное использование объекта права интеллектуальной собственности. Эта мера ответственности является альтернативным наряду с возмещением убытков способом восстановления имущественного положения субъекта права интеллектуальной собственности. Условием ее применения выступает лишь факт противоправного поведения нарушителя, обоснования же точного размера имущественных потерь не требуется. Конкретный размер разового денежного взыскания в законодательстве о торговых марках и средствах индивидуализации не предусмотрен, равно как не предусмотрена и сама возможность применения такой ответственности. Для сравнения следует отметить, что согласно авторскому законодательству размер такого взыскания (компенсации) составляет от 10 до 50000 минимальных заработных плат (ст. 52 Закона Украины «Об авторском праве и смежных правах»).

Отсутствие детализации размеров разового денежного взыскания на уровне специального закона является причиной неприменения этой санкции для защиты прав на средства индивидуализации. Так, ВХС Украины поддерживает позицию местных хозяйственных судов, которые не признают возможность применения этого взыскания при нарушении прав на торговую марку[226]. Ссылки потерпевшего субъекта на аналогию закона судами не принимаются во внимание (имеется в виду аналогия с нормами Закона Украины «Об авторском праве и смежных прав). Однако, такой подход, не учитывает, что норма ст. 432 ГК Украины, закрепляющая применение данного взыскания, является общей нормой и должна применяться для защиты прав на все объекты интеллектуальной собственности. В противном случае, возможности обладателя прав на торговую марку и коммерческое наименование оказываются сильно ограниченными по сравнению с возможностями обладателя авторских прав. Не имея права воспользоваться одноразовой компенсацией, потерпевшие субъекты прав на торговые марки и коммерческие наименования находятся в неравном положении с субъектами авторских прав в части восстановления имущественного положения, поскольку способ защиты в виде взыскания убытков является малоэффективным в применении, учитывая сложности в определении и обосновании размера убытков.

Опубликование в средствах массовой информации сведений о нарушении права на торговую марку и коммерческое наименование и содержании судебного решения о таком нарушении – мера защиты, направленная на восстановление деловой репутации обладателя прав на средства индивидуализации. Такая публикация проводится за счет средств нарушителя. В ней должна быть изложена полная информация о сущности правонарушения, о нарушителях, о содержании правонарушения, нанесенном вреде и другие обстоятельства, имеющие важное значение для характеристики правонарушения. Для повышения эффективности применения данного способа защиты в литературе обосновано предлагается опубликовывать не только данные о факте нарушения, но и все сведения о самом нарушителе[227].

Законодатель не определяет порядок выбора источника опубликования информации о нарушении. Хозяйственный суд г. Киева, рассматривая требования истца о применении данного способа для защиты авторских прав, высказал позицию, поддержанную Киевским апелляционным хозяйственным судом, о том, что публикация информации о нарушении и содержании судебного решения может быть возложена в судебном порядке лишь на специализированные издания, целью создания которых является информирование об авторских правах. Все другие издания, в частности газету «Юридическая практика» суд не вправе обязывать осуществлять такую публикацию, поскольку право выбора тем для публикации принадлежит исключительно издательству. Истец может обратиться к этой газете в общем порядке с предложением напечатать то или иное судебное решение[228].

В отношении торговых марок и коммерческих наименований публикация принесет наибольший эффект, если с ней сможет ознакомиться максимально широкий круг потребителей, поскольку именно от их восприятия во многом зависит, во-первых, деловая репутация обладателей этих обозначений; во-вторых, установление факта нарушения (так, ст. 489 ГК Украины не допускает использование одинаковых коммерческих наименований, если это вводит в заблуждение потребителей относительно деятельности и продукции их обладателей). Если же опубликование информации о нарушении прав на торговую марку и коммерческое наименование производить в специализированном издании Государственного департамента интеллектуальной собственности («Промислова власність»), такая публикация вряд ли достигнет требуемого результата оповещения потребителей.