Административная и уголовная ответственность за нарушение авторского права

Как свидетельствует практика, гражданско-правовая защита авторского права является наиболее востребованной на практике, поскольку меры гражданско-правовой ответственности позволяют компенсировать понесенные потерпевшим в результате правонарушения материальные и моральные потери. Вместе с тем, ограничение возможностей для защиты только гражданско-правовыми способами не позволяет эффективным образом бороться с нарушителями авторского права и требует активного государственного воздействия с помощью мер административной ответственности.

К особенностям мер административной ответственности за нарушения в сфере интеллектуальной собственности в науке административного права относят: ярко выраженный «санкционный» характер; последствием применения административного взыскания является фактическое привлечение лица к административной ответственности; правом применения мер административной ответственности в этой сфере наделяется только суд[94].

Основания, меры и порядок привлечения к административной ответственности за нарушения авторского права предусмотрены нормами Кодекса Украины об административных правонарушениях (далее – КУоАП). Кодекс устанавливаетряд статей, предусматривающих административную ответственность за нарушения авторского и смежных прав (ст. 51², 164⁶, 164⁷, 164⁹).

Фактическим основанием для привлечения к административной ответственности является состав административного правонарушения, состоящий из совокупности объективных и субъективных признаков: объект, объективная сторона, субъект, субъективная сторона.

Общим объектом административных правонарушений, закрепленных указанными статьями, выступают общественные отношения, складывающиеся в ходе возникновения и осуществления авторских и смежных прав, охраняемые нормами законодательства об административных правонарушениях. Непосредственным объектом каждого правонарушения являются отношения, охраняемые конкретной статьей, закрепляющей состав правонарушения. Под предметом данной группы правонарушений понимаются объекты авторского права и смежных прав, охраняемые нормами КУоАП – литературные и художественные произведения, аудиовизуальные произведения, фонограммы, видеограммы и т.д.

Субъектом административных правонарушений в сфере авторского права и смежных прав является физическое лицо, достигшее 16-летнего возраста. В качестве субъектов данных правонарушений выступают, например, должностные лица предприятий, принимающие решения о нарушении авторских и смежных прав, граждане-предприниматели, осуществляющие деятельность, нарушающую авторские и смежные права.

Статья 51² «Нарушение прав на объект права интеллектуальной собственности» характеризует это правонарушение как «незаконное использование объекта права интеллектуальной собственности (литературного или художественного произведения, их исполнение, фонограммы, передачи организации вещания, компьютерной программы, базы данных …), присвоение авторства на такой объект, иное умышленное нарушение прав на объект права интеллектуальной собственности, который охраняется законом».

В качестве санкций за совершение указанных действий установлен штраф в размере от 10 до 200 необлагаемых минимумов доходов граждан с конфискацией незаконно изготовленной продукции, оборудования и материалов, предназначенных для их изготовления. Административные штрафы уплачиваются не в пользу потерпевшего обладателя авторского права, а в Государственный бюджет Украины.

Приведенная норма, закрепляющая признаки административного правонарушения, носит бланкетный характер. Для квалификации правонарушения следует руководствоваться нормами специального закона, раскрывающими понятие и способы использования объектов авторских прав. Такой вариант закрепления объективной стороны позволяет сохранить неизменной норму, предусматривающую административную ответственность, в случае внесения изменений и дополнений в специальное законодательство[95].

Формулировка «иное умышленное нарушение прав…», закрывающая перечень неправомерных действий, свидетельствует об открытом характере этого перечня. Такая конструкция объективной стороны правонарушения, с одной стороны, отвечает постоянному увеличению объектов авторского праваи соответственно видов противоправных действий. Однако, с другой стороны, она может вызвать сложности в ходе квалификации правонарушения правоприменительными органами, поскольку обращение к нормам Закона Украины «Об авторском праве и смежных правах» не всегда позволяет определить четкие признаки неправомерных действий, учитывая неисчерпывающий перечень нарушений авторских прав, закрепленных в ст. 50 Закона.

Субъективная сторона правонарушения характеризует внутреннее отношение нарушителя к совершенному деянию и его последствиям и выступает в виде умысла и неосторожности. В диспозиции рассматриваемой ст. 51² вина предусмотрена исключительно в форме умысла.

Следующим правонарушением, за которое предусмотрена административная ответственность в этой сфере, является «Демонстрирование и распространение фильмов без государственного свидетельства на право распространения и демонстрирования фильмов» (ст. 164⁶ КУоАП). Данное правонарушение выражается в следующих действиях:

«Демонстрирование фильмов или распространение фильмов путем продажи или передачи в прокат фильмокопий без государственного свидетельства на право распространения и демонстрирования фильмов (ч.1.). Те же действия, совершенные повторно в течение года, после применения мер административного взыскания (ч. 2.). Распространение фильмов путем изготовления фильмокопий без государственного свидетельства на право распространения и демонстрирования фильмов с целью их демонстрирования, продажи, передачи в прокат (ч. 3.). Действия, предусмотренные частью третьей статьи, совершенные повторно в течение года после применения мер административного взыскания».

За совершение указанных действий предусмотрено административное взыскание в виде штрафа в размере от двадцати до сорока пяти (ч.1), от сорока пяти до ста (ч.2.), от шестидесяти до девяноста (ч.3), от девяноста до ста пятидесяти (ч.4.) необлагаемых налогом минимумов доходов граждан с конфискацией фильмокопий, средств их изготовления, а также денег, полученных от их демонстрирования, продажи или передачи в прокат.

Для уяснения содержания используемых в этой норме понятий следует руководствоваться нормами Положения о государственном свидетельстве на право распространения и демонстрирования фильмов, утв. постановлением КМ Украины от 17 августа 1998 г.

Право распространения фильма – исключительное право на тиражирование, продажу, передачу в прокат фильма. Право демонстрирования фильма – исключительное или неисключительное право на демонстрирование (публичный показ) фильма (ч. 2 Положения). Право на распространение и демонстрирование фильмов удостоверяется государственным свидетельством на право распространения и демонстрирования фильмов (прокатным свидетельством). Оно выдается Министерством культуры кинотеатрам, пунктам проката видеокассет, телеорганизациям, в том числе кабельному телевидению, предприятиям по тиражированию, торговым предприятиям.

Статья 164⁷ закрепляет правонарушение «Нарушение условий распространения и демонстрирования фильмов, предусмотренных государственным свидетельством на право распространения и демонстрирования фильмов». Объективная сторона данного правонарушения выражается в «Распространении и демонстрировании фильмов с нарушением условий, предусмотренных государственным свидетельством на право распространения и демонстрирования фильмов». За совершение этих неправомерных действий предусмотрен штраф в размере от двадцати до тридцати пяти необлагаемых налогом минимумов доходов граждан с конфискацией фильмокопий, а также денег, полученных от их демонстрирования, продажи или передачи в прокат.

Условия распространения и демонстрирования фильмов определяются Положением о государственном свидетельстве на право распространения и демонстрирования фильмов, утв. постановлением КМ Украины от 17 августа 1998 г. Согласно ч. 7 указанного Положения, во время государственной регистрации для каждого фильма устанавливается один из индексов, определяющих зрительскую аудиторию и в соответствии с ней условия распространения и демонстрирования фильмов: индексы фильмов, которые не имеют ограничения зрительской аудитории: «ДА» - детская аудитория, «ОА» - общая аудитория; индексы фильмов, которые имеют ограничение зрительской аудитории: «16» - фильм, просмотр которого запрещается лицам в возрасте до 16 лет; «18» - фильм, просмотр которого запрещается лицам в возрасте до 18 лет и т.д. Часть 8 Положения устанавливает требования, с соблюдением которых распространяется и демонстрируется фильмы, которые имеют ограничение зрительской аудитории. В частности, продажа, сдача в прокат населению экземпляров фильмов на видеоносителях осуществляется при условии наличия на них информации об индекс фильма, который определяет зрительскую аудиторию с обязательным предупреждением потребителя об установленных ограничениях и т.д.

Следующее административное правонарушение – «Незаконное распространение экземпляров аудиовизуальных произведений, фонограмм, видеограмм, компьютерных программ, баз данных» (ст. 164⁹ КУоАП). В данном случае речь идет о следующих действиях:

«Распространение экземпляров аудиовизуальных произведений, фонограмм, видеограмм, компьютерных программ, баз данных, упаковки которых не маркированы контрольными марками или маркированы контрольными марками, которые имеют серию или содержат информацию, не отвечающую носителю этого экземпляра, или номер, не отвечающий данным Единого реестра получателей контрольных марок». В качестве административных санкции за эти действия предусмотрен штраф от десяти до ста необлагаемых налогом минимумов доходов граждан с конфискацией контрафактных экземпляров.

В ходе квалификации данного правонарушения следует руководствоваться нормами Закона Украины «О распространении экземпляров аудиовизуальных произведений, фонограмм, видеограмм, компьютерных программ, баз данных». Этот нормативно-правовой акт определяет правила распространения экземпляров указанных объектов. Контрольная марка – специальный знак, удостоверяющий соблюдение авторских и смежных прав и дающий право на распределение экземпляров аудиовизуальных произведений, фонограмм, видеограмм, компьютерных программ, баз данных. Контрольная марка является самоклеящимся знаком одноразового использования, внешняя сторона которого имеет голографическую защиту (ст. 2 Закона).

Маркировка контрольными марками осуществляется путем наклеивания марок на упаковку экземпляра. Маркировку осуществляют импортеры, экспортеры, воспроизводители экземпляров перед их распространением. Выдачу контрольных марок обеспечивает государственное предприятие «Інтелзахист». Данные о заявителе вносятся в Реестр получателей контрольных марок и ему присваивается регистрационный номер. Каждая контрольная марка имеет собственную серию и номер. Устанавливаются такие серии контрольных марок: «А» – для экземпляров фонограмм в форме магнитных носителей и виниловых дисков, «В» – для экземпляров аудиовизуальных произведений и видеограмм в форме магнитных носителей и кинопленки, «К» – для экземпляров аудиовизуальных произведений, фонограмм, видеограмм, компьютерных программ, баз данных в форме оптических носителей.

Количество выдаваемых контрольных марок постоянно увеличивается, что свидетельствует о намерении субъектов хозяйствования осуществлять законную хозяйственную деятельность по воспроизведению и распространению экземпляров аудиовизуальных произведений, фонограмм и т.д. Так, если в 2001 г. было выдано около 25 млн. контрольных марок, то в 2005 г. этот показатель вырос до 49 млн[96].

Анализируя указанные статьи в КУоАП, можно увидеть, что законодатель не учитывает общего объекта этих правонарушений – общественных отношений, складывающихся в сфере осуществления прав интеллектуальной собственности. Так, ст. 51² расположена в главе 6 «Административные правонарушения, посягающие на собственность», тогда как статьи 164⁶ ,164⁹ в главе 12 «Административные органы в области торговли, общественного питания, сфере услуг, в области финансов и предпринимательства». Законодатель не учитывает единую природу данных правонарушений, необходимости одинаковых подходов к их формулировке и установлению мер ответственности за их совершение.

О необходимости выделения самостоятельной группы правонарушений, посягающих на права интеллектуальной собственности, свидетельствует увеличивающееся количество таких правонарушений. Так, в 2004 г. на территории Украины выявлено 1332 административных правонарушений в сфере интеллектуальной собственности, в 2005 г. – 2310; в 2006 г. – 5057; в 2007 г. – 6805[97].

Исходя из этого, целесообразно выделить в КУоАП отдельную главу под названием «Правонарушения, посягающие на право интеллектуальной собственности», закрепляющую круг административных правонарушений в области интеллектуальности собственности и авторского права в том числе. Это придаст нормам КУоАП, предусматривающим ответственность за данные нарушения, более систематизированный, упорядоченный характер.

Выявление и установление признаков указанных административных правонарушений осуществляют государственные инспекторы по вопросам интеллектуальной собственности, являющиеся должностными лицами Государственного департамента интеллектуальной собственности[98], а также должностные лица органов внутренних дел, налоговой милиции. В структуре Главного управления государственной службы по борьбе с экономической преступностью созданы подразделения по борьбе с правонарушениями в сфере интеллектуальной собственности, которые проверяют деятельность субъектов хозяйствования, занимающихся изготовлением и распространением экземпляров аудиовизуальных произведений, фонограмм, видеограмм.

Для выявления и установления признаков правонарушений государственный инспектор наделяется следующими функциями:

· осуществление систематического государственного контроля за соблюдением требований Законов Украины «Об авторском праве и смежных правах», «О распространении экземпляров аудиовизуальных произведений, фонограмм, видеограмм, компьютерных программ, без данных», «Об особенностях государственного регулирования деятельности субъектов хозяйствования, связанной с производством, экспортом, импортом дисков для лазерных систем считывания»;

· принятие мер по прекращению незаконного обращения (в том числе изъятие из оборота) контрафактных экземпляров произведений, фонограмм, видеограмм, компьютерных программ, баз данных;

· проведение плановых и внеплановых проверок субъектов хозяйствования, осуществляющих распространение, прокат и хранение экземпляров аудиовизуальных произведений, фонограмм, видеограмм, компьютерных программ, баз данных;

· проведение осмотра вещей и изъятие экземпляров контрафактных экземпляров.

В случае выявления признаков административных правонарушений, предусмотренных рассмотренными статьями КУоАП, государственный инспектор составляет протокол об административном правонарушении и передает его на рассмотрение в суд. Суды рассматривают эти дела в порядке, определенном КУоАП и выносят решения о привлечении нарушителей к административной ответственности.

При проведении проверок государственные инспекторы обращают внимание на те категории субъектов хозяйствования, характер деятельности которых связан с нарушениями авторского права и смежных прав – распространителей дисков, аудио- и видеокассет, компьютерных программ, рестораны, дискотеки, кафе, бары, казино, театры, концертные залы и т.п.

Практика рассмотрения судами этих дел обобщена в письме Верховного суда от 1.01.2006 г. «Обобщение применения судами законодательства по делам об административных правонарушениях в сфере интеллектуальной собственности (статьи 51-2, 164-9 КоАП)».

Анализ обобщенной правоприменительной практики показывает следующие проблемы, которые наблюдаются в сфере привлечения нарушителей авторского права к административной ответственности:

· Не всегда правильно устанавливаются субъекты правонарушений (нарушители).Субъектами указанных административных правонарушениймогут являться только физические лица: граждане-предприниматели (например, владельцы киосков, ларьков, в которых распространяются контрафактные экземпляры), лица, распространяющие контрафактные экземпляры, если они являются их собственниками, руководители предприятий, а также иные должностные лица, принимающие решение о незаконном использовании и ином нарушении авторских прав.

· не проводятся меры для определения субъекта авторского права– потерпевшего;

· не правильно составляются протоколы об административном правонарушении: либо не уполномоченным лицом, либо без подробного указания признаков контрафактного экземпляра, без выяснения источников получения контрафактной продукции и т.д.;

· суды не всегда правильно применяют такую меру наказания, как конфискация – принимают решения о «конфискации в пользу государства», а это означает продажу конфискованной продукции и перечисление полученных средств в доход государства. Однако, продажа контрафактных экземпляров в таких случаях является недопустимой, поскольку противоречит целям пресечения правонарушения. Поэтому решение должно приниматься об уничтожении контрафактной продукции;

· не соблюдаются сроки привлечения к административной ответственности – согласно ст. 38 КУоАП административное взыскание может быть наложено не позднее чем через 2 месяца со дня совершения правонарушения, а при длительном правонарушении – 2 месяца со дня его выявления. Истечение сроков означает, что производство по делу должно быть закрыто.

Уголовная ответственность за нарушения авторского права предусмотрена Уголовным кодексом Украины. Преступлением в этой сфере считается «Нарушение авторского права и смежных прав» (ст. 176 Уголовного кодекса).

Состав этого преступления включает 3 вида действий:

1) Незаконное воспроизведение, распространение произведений науки, литературы и искусства, компьютерных программ и баз данных, их незаконное тиражирование и распространение на аудио- и видеокассетах, дискетах, других носителях информации или иное умышленное нарушение авторского права и смежных прав, если это причинило материальный ущерб в значительном размере. Эти действия влекут уголовную ответственность в виде штрафа от 200 до 1000 необлагаемых минимумов доходов граждан или исправительных работ на срок до 2 лет, или лишением свободы на тот же срок с конфискацией контрафактных экземпляров, оборудования и материалов, предназначенных для их изготовления и воспроизведения.

2) Те же действия, совершенные повторно или по предварительному сговору группой лиц, или причинили материальный ущерб в крупном размере. Эти действия влекут уголовную ответственность в виде штрафа от 1000 до 2000 необлагаемых минимумов доходов граждан или исправительные работы на срок до 2 лет, или лишением свободы на срок от 2 до 5 лет с конфискацией контрафактных экземпляров, оборудования и материалов, предназначенных для их изготовления и воспроизведения.

3) Действия, предусмотренные ч. 1 и 2, совершенные должностным лицом с использованием служебного положения в отношении подчиненного лица. Эти действия наказываются штрафом от 500 до 1000 необлагаемых минимумов доходов граждан или арестом на срок до 6 месяцев, или ограничением свободы на срок до 2 лет, с лишением права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью на срок до 3 лет.

Материальный ущерб считается причиненным в значительном размере, если его размер в двадцать и более раз превышает необлагаемый налогом минимум доходов граждан, а в крупном размере – в двести и более раз превышает необлагаемый налогом минимум доходов граждан[99].

Уголовная ответственность предусмотрена также за преступление «Незаконное изготовление, подделка, использование или сбыт незаконно изготовленных, полученных либо поддельных марок акцизного сбора или контрольных марок» (ст. 216 Уголовного кодекса Украины). Указанные действия наказываются штрафом от 100 до 300 необлагаемых минимумов доходов граждан или ограничением свободы на срок до 4 лет.

Состав преступления, предусмотренного ст. 176 Уголовного кодекса Украины, является материальным – преступление считается оконченным с момента причинения потерпевшему материального ущерба в значительном либо крупном размере. И, хотя уголовный закон закрепляет минимальную границу ущерба, причиненного в значительном размере и крупном размере, его конкретный размер исчисляется в каждом конкретном случае субъективным образом[100].

Отсутствие четкой методики определения размера материального вреда создает неоднозначную правоприменительную практику в части квалификации данных преступлений, снижает эффективность уголовно-правовой защиты авторских прав. Кроме того, необходимость установления материального ущерба, причиненного потерпевшему обладателю авторских прав, является одной из основных причин низкой эффективности пресечения преступлений, поскольку правоохранительные органы, обнаружившие факты незаконного воспроизведения, распространения и т.д. объектов авторских прав, должны определить и найти потерпевшее лицо, что нередко является крайне затруднительной задачей, особенно, если это зарубежный правообладатель. Определить точную сумму ущерба, понесенного потерпевшим (реальных расходов и упущенной выгоды), является сложной задачей без его участия.

Указанные проблемы могут быть частично решены в случае совершенствования состава рассматриваемого преступления (ст. 176 УК Украины) по примеру российского уголовного законодательства. Так, согласно ст. 146 «Нарушение авторских и смежных прав» УК РФ, квалифицирующим признаком преступления считается не материальный ущерб, причиненный потерпевшему, а стоимость контрафактных экземпляров произведений или фонограмм либо стоимость прав на использование объектов авторского права и смежных прав, превышающая сто минимальных размеров оплаты труда.

Такой подход значительно упрощает процедуру квалификации преступления и делает ее более «прозрачной». Вместе с тем, отечественные исследователи и российский опыт подвергают критике. А. Коваль считает, что двойственность указанной методики определения размера материального вреда, не пригодна для правоприменительной практики и предлагает в основу исчисления материального ущерба закладывать сумму неполученного субъектом авторского права вознаграждения за использование его произведения[101].

Предложенный автором вариант, действительно, отвечает одному из главных принципов авторского права – автор имеет право на вознаграждение за любое использование его произведения, кроме случаев, установленных законом. Вместе с тем в условиях слабого развития нормальной, устоявшейся практики договорных отношений в сфере использования объектов авторского права и этот вариант не является без проблемным. Он связан с трудностями установления и доказывания, во-первых, конкретного размера авторского вознаграждения (паушального платежа, роялти, комбинированного), которое недополучил правообладатель, во-вторых, количества экземпляров, незаконно изготовленных, реализованных и т.д. нарушителем.

Эффективность реализации уголовной ответственности за нарушения авторского права снижается и сложностью выявления преступных действий. Зачастую факты нарушений выявляются лишь на этапе реализации контрафактной продукции в торговой сети и на рынках, процесс же изготовления, первичного хранения и подготовки к сбыту такой продукции характеризуется высокой латентностью[102].

Не способствует формированию однозначного восприятия места и степени опасности преступлений в сфере интеллектуальной собственности в системе всех преступлений, закрепленных УК Украины, хаотичное их расположение в Кодексе. Так, рассмотренная ст. 176 расположена в разделе V «Преступления против избирательных, трудовых и других личных прав и свобод человека и гражданина», что не учитывает специфической природы объекта посягательства, определяющей особый характер противоправных действий. Поэтому преступления в области интеллектуальной собственности, закрепленные ст. ст. 176, 177, 216, 229, 231, 232 УК Украины, целесообразно объединить в отдельный самостоятельный раздел под названием «Преступления против интеллектуальной собственности» или, как предлагается в литературе «Преступления против прав интеллектуальной собственности»[103]. Это позволит в систематизированном виде представить преступления в сфере интеллектуальной собственности, обособить их от других преступных действий, повысить значимость уголовно-правовой борьбы с ними. Сегодня правоохранительные органы не в полной мере оценивают степень общественной опасности данных преступлений, что негативно сказывается на их выявлении и пресечении.

Нарушение авторского права сопровождается зачастую совершением рядом иных преступлений. Так, контрафактная продукция имеет обычно низкое качество, производится с отклонениями от технологий легальных производителей, с использованием ненадлежащих, недоброкачественных материалов, с нарушением санитарных норм, чем нарушаются права потребителей (ст. 225 «Обман покупателей и заказчиков», ст. 227 «Выпуск или реализация недоброкачественной продукции» УК Украины). Нередко деятельность по изготовлению и распространению контрафактных экземпляров производится без соответствующего оформления, легитимации и квалифицируется как незаконное предпринимательство. Такая тесная связь данных преступлений с другими не менее тяжкими видами преступлений увеличивает его общественную опасность и требует активного взаимодействия государственных органов (налоговой милиции, внутренних дел, таможенных органов) по выявлению и пресечению такого рода преступных действий.