Изъятие из гражданского оборота материалов и орудий, использовавшихся преимущественно для изготовления товаров с нарушением права интеллектуальной собственности

Правила применения этих двух способов защиты детализируются в ч. 4 ст. 52 Закона Украины «Об авторском праве и смежных правах»: суд может постановить решение об изъятии либо конфискации всех контрафактных экземпляров произведений, фонограмм, видеограмм. Это касается также всех клише, матриц, форм, оригиналов, магнитных лент, фотонегативов и иных предметов, с помощью которых воспроизводятся экземпляры произведений и т.д., а также материалов и оборудования, используемых для их воспроизведения. По решению суда контрафактные экземпляры могут передаваться потерпевшему лицу. Если последнее не требует такой передачи, они подлежат уничтожению, а материалы и оборудование, используемые для их воспроизведения – отчуждению с перечислением вырученных средств в Госбюджет Украины.

Как видно из вышеприведенных законодательных положений, принятие решения о конфискации контрафактных экземпляров, материалов и оборудования, используемых для их воспроизведения является правом, а не обязанностью суда при рассмотрении дел о защите авторских прав. Однако представляется, что диспозитивный характер указанных норм не соответствует целям эффективной защиты авторского права путем пресечения правонарушения. Неопределенная в законодательстве судьба контрафактных экземпляров и «нежелание» суда принять решение о конфискации может стать причиной их дальнейшего введения в оборот и, следовательно, нарушения авторских прав.

Поэтому норме ч. 4 ст. 52 Закона Украины «Об авторском праве и смежных правах» следует придать императивное значение, закрепив обязанность суда принимать о решения о конфискации контрафактных экземпляров. Целесообразность такого подхода подтверждается и российским опытом. Так, указанная обязанность суда была предусмотрена и ранее действовавшим Законом[78], и была включена в новый раздел 4 ГК РФ. Согласно ч.ч. 4, 5 ст. 1252 ГК РФ «В случае, когда изготовление, распространение или иное использование … материальных носителей, …в которых выражены результат интеллектуальной деятельности …, приводят к нарушению исключительного права на такой результат или на такое средство, такие материальные носители считаются контрафактными и по решению суда подлежат изъятию из оборота и уничтожению без какой бы то ни было компенсации, если иные последствия не предусмотрены настоящим Кодексом. Оборудование, прочие устройства и материалы, главным образом используемые или предназначенные для совершения нарушения исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности и на средства индивидуализации, по решению суда подлежат изъятию из оборота и уничтожению за счет нарушителя, если законом не предусмотрено их обращение в доход Российской Федерации».

Рассматривая этот способ защиты, следует обратить внимание, что изъятию подлежат, как правило, нереализованный контрафактный товар. Товар же, проданный потребителю, не изымается.

Применение разового денежного взыскания (компенсации) вместо возмещения убытков – специальная мера имущественной ответственности за нарушение авторского права, выступающая альтернативой возмещению материального вреда (убытков).

Эта имущественная санкция является новой для национального законодательства. Ее закрепление вызвано названными выше проблемами возмещения материального вреда, причиненных нарушением авторских прав. Возможность взыскания компенсации вместо возмещения убытков предусмотрена в Законе Украины «Об авторском праве и смежных правах» как альтернатива возмещению материального вреда и названа «компенсацией» (ст.52 Закона). Впоследствии эта мера ответственности была включена в перечень специальных способов защиты прав на все объекты интеллектуальной собственности под названием «разовое денежное взыскание» в ГК Украины (ст. 432).

Взыскание компенсации является востребованным способом защиты нарушенных авторских прав. Его популярность вызвана тем, что потерпевший субъект должен доказать лишь факт противоправного поведения нарушителя, и освобождается от обоснования точного размера имущественных потерь, как это требуется для возмещения вреда. Так, в п.33 рекомендаций Президиума ВХС Украины от 10.06.2004 г. «О некоторых вопросах практики разрешения споров, связанных с защитой прав интеллектуальной собственности» указано, что рассматриваемая компенсация подлежит выплате в случае доказывания факта нарушения имущественных прав субъекта авторского права и (или) смежных прав, а не размера причиненных убытков.

Правила исчисления компенсации устанавливаются нормой ч. 2 ст. 52 Закона Украины «Об авторском праве и смежных правах». Предусмотрен минимальный и максимальный размер – от 10 до 50 000 минимальных заработных плат. Окончательный размер компенсации в каждом конкретном случае зависит от усмотрения суда. Анализ судебной практики показывает, что судьи удовлетворяют заявленный истцом размер компенсации в полном объеме лишь, когда речь идет об относительно небольших суммах, при заявлении же больших сумм судьи удовлетворяют требования частично[79].

Законодательно установлено два критерия для исчисления размера компенсации – объем нарушения (на практике, как правило, учитывается количество фактов нарушений, количество контрафактных экземпляров, длительность нарушения, территория распространения контрафактных экземпляров и т.д.) и намерения ответчика. Судебные органы не ограничиваются данными критериями и учитывают все обстоятельства дела, в том числе, характер взаимоотношения сторон спора, потенциальные возможности нарушителя (крупная звукозаписывающая фирма или частный предприниматель), необходимость восстановления первоначального состояния и необходимые для этого усилия, др.

Хотя законодатель установил определенные пределы размера компенсации, отличные от исчисления размера убытков, а также определил ее как альтернативную санкцию по отношению к возмещению убытков, Высший хозяйственный суд Украины разъясняет, что размер компенсации при нарушении авторского и смежных прав, должен соотноситься определенным образом с размером причиненного вреда, поскольку особой функцией гражданско-правовой ответственности является возмещение имущественных потерь, причиненных правонарушением[80].

Основания выплаты компенсации определяются в законодательстве неоднозначно: в ГК Украины речь идет о неправомерном использовании объекта права интеллектуальной собственности (ст. 432), в специальном же законе предусмотрен более широкий круг оснований – нарушения авторского права, закрепленные ст. 50 Закона, несоблюдение предусмотренных договором условий использования произведений, использование произведений с обходом технических средств защиты, создание угрозы неправомерного использования объектов авторского права и иные нарушения личных неимущественных прав и имущественных прав субъектов авторского права (ч. 1 ст. 52 Закона).

Представляется, что именно широкий круг оснований для выплаты компенсации в большей степени соответствует требованиям максимально полной защиты авторских прав. Являясь альтернативным вариантом восстановления имущественного положения обладателей авторских прав, компенсация должна выплачиваться в любом случае наличия имущественных потерь, так же как и возмещение убытков допускается во всех случаях их причинения, кроме случаев, предусмотренными законом. Во избежание различных подходов к выбору нормы, определяющей основание для выплаты компенсации (ст. 432 ГК Украины или ст. 52 Закона), следует исходить из правил соотношения общей и специальной нормы и применять, соответственно, норму ст. 52 Закона Украины «Об авторском праве и смежных правах».

Рассматриваемая компенсация является сравнительно новой для украинского права мерой ответственности. В отечественной юридической науке большинство ученых положительно относятся к месту компенсации в системе мер юридической ответственности и не подвергают серьезной критике, хотя и обращают внимание на ее штрафной характер. Н. Яркина, учитывая основную функцию гражданско-правовой ответственности – возмещение причиненных правонарушением имущественных потерь – решение проблемы взыскания компенсации видит через оценку причиненного правообладателю вреда; при этом истец должен освобождаться от обязанности доказывания тождественности компенсационных сумм и причиненного вреда, а суд должен исходить из масштаба убытков (ориентировочных убытков), а не точной цифры[81].

Активная дискуссия ведется в научной среде Российской Федерации, где целесообразность существования такой санкции оценивается неоднозначно. Многие специалисты являются сторонниками применения компенсации, рассматривая ее как лучший выход для восстановления нарушенного авторского права[82]. Противоположную точку зрения имеют авторы, подвергающие сомнению право на существование компенсации, в частности, В. Старженецкий. Основной причиной ученый считает административную, а не гражданско-правовую природу данной санкции, так как она направлена не на восстановление нарушенных прав, а на наказание правонарушителей[83].

Рассматривая аргументы противников выплаты компенсации, следует согласиться с ними в том, что меры гражданско-правовой ответственности обладают преимущественно компенсационным назначением. Вместе с тем вряд ли имеются основания категорично утверждать, что компенсация за нарушение авторского права не носит восстановительного характера. Ведь главная цель закрепления ее в авторском законодательстве как альтернативы возмещению убытков состояла в том, чтобы предоставить субъектам авторского права возможность компенсировать причиненные правонарушением имущественные потери в условиях, когда возмещение убытков в связи с объективной сложностью исчисления их размера во многих случаях не достигает такой цели. Именно в этом заключается главный интерес потерпевшего во взыскании компенсации. Что же касается штрафного или наказательного характера компенсации, то, как и любая другая мера гражданско-правовой ответственности, она призвана оказывать предупредительное воздействие на реальных и потенциальных нарушителей для недопущения новых правонарушений, что не может достигаться без наказания путем ущемления их имущественной сферы – нарушение авторского права должно быть экономически невыгодным для нарушителя. Гражданскому праву известны примеры санкций, имеющих выраженный штрафной характер, например, штрафная неустойка.

Об эффективности и целесообразности применения компенсации как альтернативы возмещению убытков свидетельствует и ее широкое применение в зарубежных странах. Подобная мера ответственности предусмотрена в законодательстве многих стран, хотя порядок ее исчисления различен. Анализ зарубежного опыта позволяет выделить три подхода к определению размера компенсации.

В одних странах, к которым относится и Украина, размер компенсации привязывается к определенной социальной выплате с указанием его минимальной и максимальной границы. Так, законодательство Литвы предусматривает компенсацию в размере от 10 до 1000-кратной суммы прожиточного минимума (Закон «Об авторском праве и смежных охранных правах» в редакции от 5 марта 2003 г)[84].

В других странах в основу исчисления компенсации заложена стоимость контрафактного экземпляра произведения или стоимость прав. Примером является Польша, в законодательстве которой предусмотрена возможность взыскания тройного размера стоимости экземпляра незаконно используемого объекта авторского права, определяемой ценой при правомерной продаже экземпляра соответствующего произведения (ст. 79 Закона Польши «Об авторском праве и смежных правах»)[85].

В Российской Федерации нашел закрепление третий подход, объединяющий два указанных варианта исчисления компенсации с правом выбора конкретного варианта самим потерпевшим: 1) в размере от десяти тысяч рублей до пяти миллионов рублей, определяемом по усмотрению суда; 2) в двукратном размере стоимости экземпляров произведения или в двукратном размере стоимости права использования произведения, определяемой исходя из цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное использование произведения (ст. 1301 ГК РФ)[86].

Опубликование в СМИ сведений о нарушении авторского права и содержании судебного решения о таком нарушении – мера защиты, направленная на восстановление деловой репутации автора, пострадавшей в результате нарушения, прежде всего, личных неимущественных прав. Такая публикация проводится за счет средств нарушителя. В ней должна быть изложена полная информация о сущности нарушения, фамилия нарушителя (нарушителей) и третьих лиц, задействованных в нарушении, содержание нарушения, нанесенный моральный и имущественный вред, оцененный в денежной сумме и другие обстоятельства, которые имеют важное значение для характеристики нарушения.

Для повышения эффективности применения данного способа защиты в литературе обосновано предлагается опубликовывать не только данные о факте нарушения, но и все сведения о самом нарушителе[87].

Законодатель не определен порядок выбора источника опубликования информации о нарушении. Хозяйственный суд г. Киева, рассматривая требования истца о применении данного способа защиты авторских прав, высказал позицию, поддержанную Киевским апелляционным хозяйственным судом, о том, что публикация информации о нарушении авторского права и содержании судебного решения о таком нарушении может быть возложено в судебном порядке лишь на специализированные издания, целью создания которых является информирование об авторских правах. Все другие издания, в частности газету «Юридическая практика» суд не вправе обязывать осуществлять такую публикацию, поскольку право выбора тем для публикации принадлежит исключительно издательству. Истец может обратиться к этой газете в общем порядке с предложением напечатать то или иное судебное решение[88].