Глава 1. Понятие корпорации и корпоративного права 2 page

--------------------------------

<1> Reimann M. in das US-amerikanische Privatrecht. 2. Aufl. , 2004. S. 266.

Следует напомнить и открывающие содержание Юстиниановых Дигест слова Ульпиана о том, что "право получило свое название от (слова) "справедливость", ибо согласно превосходному определению Цельса право есть искусство доброго и справедливого" (ius est ars boni et aequi) - D. I.1.1, но отнюдь не искусство снижения экономических издержек. Иначе говоря, юристам необходимо помнить, что латинское слово iustitia означает "справедливость", что в основе права (ius) лежит нравственная категория справедливости, не имеющая экономического содержания и потому необъяснимая с экономических позиций. К сожалению, в последнее время даже некоторые отечественные юристы стали упрекать своих коллег в том, что "для них юридический инструментарий часто оказывается превыше экономических реалий" <1>, забывая древнюю мудрость: " Fiat iustitia, pereat mundi!" ("Пусть торжествует справедливость, хотя бы погиб мир!").

--------------------------------

<1> Юрист компании. 2012. N 9. С. 5.

Поскольку пока еще никому не удалось полностью совместить два различных подхода - экономизацию права на базе теории сокращения издержек и необходимость господства в нем начал справедливости и нравственности, следует исходить из того, что правовое, в том числе и частноправовое, регулирование должно основываться прежде всего на внеэкономических понятиях справедливости и нравственности и только потом учитывать экономические аспекты, ибо даже в имущественном споре его стороны ждут от судьи справедливого решения конфликта, а не сокращения издержек. Именно поэтому юридический подход никогда не сольется с экономическим подходом и не будет подчинен ему, а в дискуссиях юристов (цивилистов) и экономистов, как показывает опыт законопроектной деятельности, в том числе и касающейся разработки изменений в Гражданский кодекс РФ, никогда не удастся достигнуть полного единства или полностью удовлетворяющего обе стороны компромисса.

Другой вопрос: какая справедливость и нравственность может заключаться в нормах частного (гражданского) права, регулирующих имущественные отношения, например, в нормах корпоративного права? Анализ показывает, что и в этой сфере именно названные требования продолжают играть основополагающую роль, которую далеко не всегда учитывают экономические подходы. Вряд ли, например, основной задачей развития гражданского, в том числе корпоративного, права вслед за экономистами необходимо считать создание комфортных условий для бизнеса и повышение инвестиционной привлекательности отечественной правовой системы, ибо при этом в стороне остается не менее важная задача защиты интересов заведомо слабых участников корпораций (миноритариев), а также кредиторов (т.е. по существу всех других участников имущественных отношений). Понятно, что с этим подходом никак не могут смириться представители интересов корпоративного менеджмента и крупных (контролирующих) акционеров, которые устами своих бизнес-адвокатов требуют "взять ножницы и вырезать из Гражданского кодекса лишний императив" <1>.

--------------------------------

<1> Юрист компании. 2012. N 10. С. 7.

Другой пример - предпринятая в законопроекте об изменениях ГК попытка прямого закрепления в отечественном корпоративном праве принципа пропорциональности, т.е. правила о том, что объем правомочий участников хозяйственного общества определяется пропорционально их долям в уставном капитале общества (предлагаемая редакция п. 1 ст. 66 ГК РФ). Представители рабочей группы по созданию Международного финансового центра (МФЦ) и Минэкономразвития России дружно и активно настаивали на том, что корпоративным соглашением участников хозяйственного общества (и даже не всех, а только некоторых из них) должны допускаться любые изменения этого правила. Следуя такому подходу, закон должен закрепить возможность любых отступлений от "архаичного" принципа пропорциональности и предоставить возможность одним участникам хозяйственного общества (а в идеале - не только его участникам, но и любым третьим лицам) вносить лишь символический вклад в его имущество, приобретая взамен право управлять его деятельностью и получать все или большую часть дивидендов, а других участников, внесших основную часть уставного капитала, полностью или частично (непропорционально) лишать права на участие в управлении деятельностью общества, возлагая на них при этом и обязанность несения любых дополнительных расходов и убытков (или их основной части). Только такая ситуация, по мнению названных лиц, вполне соответствует как опыту венчурного финансирования, так и принципу свободы договоров акционеров - частных собственников своего имущества, а также принципу преобладающей диспозитивности норм корпоративного права. При этом закрепляющее указанную возможность корпоративное соглашение (всех или некоторых) участников хозяйственного общества к тому же должно быть строго конфиденциальным, т.е. абсолютно секретным, скрывающим его содержание не только от любых третьих лиц, но даже и от других участников общества, не участвовавших в его заключении (что, разумеется, ставит под удар не только интересы последних, но и интересы кредиторов и контрагентов такой корпорации, а также возможных приобретателей долей участия в ней).

В результате состоявшихся по этому поводу дискуссий в конце 2011 г. в Министерстве юстиции РФ был достигнут очередной компромисс: проект новой редакции абз. 2 п. 1 ст. 66 ГК РФ был дополнен возможностью предусмотреть иное (т.е. отступить от принципа пропорциональности) в уставе конкретного общества или в корпоративном договоре, тем более что этот подход уже весьма "успешно" реализован Минэкономразвития России в разработанном им Федеральном законе от 3 декабря 2011 г. N 380-ФЗ "О хозяйственных партнерствах" (действует с 1 июля 2012 г.) <1>. Очевидна несправедливость и безнравственность такого подхода, фактически позволяющего как угодно ущемлять интересы не только миноритариев, но и выступающих в роли акционеров публично-правовых образований (в частности, в случаях финансирования ими инновационной или иной венчурной деятельности). Поэтому любые попытки законодательного закрепления безответственности перед кредиторами и необоснованных привилегий отдельных участников корпорации в ущерб другим ее участникам следует считать несправедливыми и безнравственными.

--------------------------------

<1> СЗ РФ. 2011. N 49 (ч. V). Ст. 7058.

Следовательно, как сущность, так и структура корпорации (юридического лица) не может определяться только экономическими соображениями, оставляющими в стороне все иные подходы и не учитывающими особенности культурно-исторического развития соответствующего правопорядка и сложившейся в нем системы правового регулирования.

§ 2. Понятие корпорации

1. Корпоративные и унитарные юридические лица

В рыночном имущественном обороте преобладающим видом юридических лиц являются корпорации - объединения (общности) лиц, или союзы лиц (universitas personarum, ), обычно предоставляющие своим участникам в обмен на их имущественные взносы известные доли (акции, паи) в своем имуществе. В свою очередь, доли (акции, паи) составляют материальную основу членства (участия) в деятельности этих организаций. Таковы хозяйственные (торговые) товарищества и общества, а также кооперативы. Даже некоммерческие корпорации, действующие с идеальными (нематериальными) целями, формируют материальную базу своей деятельности прежде всего за счет имущественных взносов своих участников (членов), хотя обычно (за исключением потребительских кооперативов) и не предоставляют им каких-либо прав на свое имущество.

Как самостоятельный субъект права - юридическое лицо корпорация обладает и еще одной существенно важной особенностью. Ее учредители (участники) не только создают новый субъект гражданского права, но и через его волеобразующие органы участвуют в формировании его воли, а затем подчиняют ей свою индивидуальную волю (например, оставаясь в меньшинстве при принятии решения общим собранием участников корпорации или даже вообще не участвуя в нем). "Участники корпорации, выражая собственную волю, формируют волеизъявление высшего органа корпоративного юридического лица. В свою очередь сформированное членами корпорации волеизъявление высшего органа порождает модус поведения, обязательный для исполнительного органа корпоративного юридического лица и для самих участников корпорации. Такая ситуация нетипична для гражданско-правового регулирования, так как по общему правилу в гражданском обороте субъекты самостоятельны и независимы друг от друга и поэтому не могут непосредственно участвовать в формировании воли контрагента" <1>.

--------------------------------

КонсультантПлюс: примечание.

Учебник "Российское гражданское право: В 2 т. Общая часть. Вещное право. Наследственное право. Интеллектуальные права. Личные неимущественные права" (том 1) (отв. ред. Е.А. Суханов) включен в информационный банк согласно публикации - Статут, 2011 (2-е издание, стереотипное).

<1> Российское гражданское право: Учебник: В 2 т. / Отв. ред. Е.А. Суханов. М., 2010. Т. I. Общая часть. Вещное право. Наследственное право. Интеллектуальные права. Личные неимущественные права. С. 125 (автор главы - В.С. Ем).

Перечень признаваемых законом корпораций в основных западноевропейских правопорядках ограничен следующим весьма небольшим набором из восьми традиционных организационно-правовых форм:

- три вида неправосубъектных объединений лиц - простое (в том числе негласное), полное (именуемое в германском праве открытым, а в швейцарском праве - коллективным) и коммандитное товарищества (общества);

- пять корпораций, являющихся юридическими лицами, - акционерное общество, акционерная коммандита (нередко рассматриваемая как разновидность акционерного общества), общество с ограниченной ответственностью, кооператив и некоммерческое объединение (союз).

Этот классический набор иногда варьируется по следующим причинам. Во-первых, в отдельных правовых системах к нему добавляются некоторые исторически сложившиеся в качестве самостоятельных особые корпоративные формы: например, пароходство (Reederei), объединение взаимного страхования (Versicherungsverein auf Gegenseitigkeit) и горно-правовой профсоюз (bergrechtliche Gewerkschaft) в Германии (общества взаимного страхования считаются особым видом юридических лиц и в Нидерландах); сберегательные кассы (Sparkasse) в Австрии; признаваемые правом отдельных швейцарских кантонов сельскохозяйственные кооперативы по совместному использованию пастбищ, лесов, водных источников (Allmendgenossenschaften). Их наличие следует считать национальными особенностями конкретных правопорядков.

Во-вторых, в соответствии с директивами Европейского союза в государствах - членах ЕС появились также три формы европейских корпораций: некоммерческое европейское экономическое объединение по интересам ( Wirtschaftliche Interessenvereinigung, EWIV), европейское акционерное общество ( Aktiengesellschaft, называемое также европейским обществом - Societas Europaea, SE) и европейский кооператив ( Genossenschaft, называемый также европейским кооперативным обществом - Societas Cooperative Europaea), пока, впрочем, не получившие широкого распространения.

В-третьих, отдельные правопорядки при необходимости вводят новые, представляющиеся им современными корпоративные формы: партнерство (Partnerschaft) в Германии, инвестиционное общество с переменным капиталом (Investmentgesellschaft mit variablem Kapital, называемое также d'Investissement Capital Variable, SIKAV) и коммандитное общество для коллективных капиталовложений (Kommanditgesellschaft kollektive Kapitalanlagen) в Швейцарии, упрощенное акционерное общество ( par actions , SAS) во Франции и даже частный фонд (Privatstiftung) в Австрии <1>.

--------------------------------

<1> Не имеющие членства частные фонды с начала 90-х годов прошлого века широко учреждаются и используются несколькими лицами, главным образом физическими, для различных совместных целей на основе нового специального законодательства и в силу этого рассматриваются здесь в качестве особого вида корпоративных юридических лиц, "подобных учреждениям" (Kalls S., Nowotny Ch., Schauer M. Gesellschaftsrecht. Wien, 2008. S. 1299).

С 2007 г. законодательство Швейцарии допускает создание предпринимательских фондов (Unternehmensstiftungen), которые, формально не будучи предпринимательскими корпорациями, фактически выполняют их функции (Meier-Hayoz A., Forstmoser P. Schweizerisches Gesellschaftsrecht. Zehnte Aufl. Bern, 2007. S. 691 - 698).

Таким образом, классический европейский стандарт из восьми корпоративных форм не является принципиально жестким, а допускает различные варианты с учетом национальных особенностей и современных тенденций экономического развития. Вместе с тем в европейском корпоративном праве действует принцип исчерпывающего перечня (numerus clausus) видов корпораций. В соответствии с ним не допускается создание корпорации соглашением учредителей (сторон товарищеского договора) в какой-либо форме, прямо не предусмотренной законом, даже если речь идет о неправосубъектной организации.

В отличие от корпораций унитарные организации представляют собой объединения (общности) имущества, или имущественные союзы (universitas bonorum, ), точнее, обособление имущества учредителем (учредителями) путем создания соответствующего юридического лица - собственника. Но такие унитарные общности имущества, даже созданные несколькими лицами, никогда не предоставляют своим учредителям каких-либо долей участия или иных прав на свое имущество, поэтому им неизвестны отношения членства. Унитарные организации считаются исключением из общего правила и создаются только в двух формах:

- учреждения (Anstalt), учредитель (учредители) которого руководит созданным им юридическим лицом - единоличным собственником переданного ему имущества, либо

- фонда (Stiftung), учредитель (учредители) которого после создания такого юридического лица формально устраняется от всякого участия в его дальнейшей деятельности.

Важно также отметить, что в обоих этих случаях речь идет о некоммерческих организациях (хотя современное законодательство отдельных европейских стран, например Австрии и Швейцарии, сравнительно недавно допустило определенное участие некоторых частных фондов в предпринимательских отношениях). Во всех без исключения правопорядках, основанных на экономике рыночного типа, коммерческими организациями являются только юридические лица с корпоративной внутренней структурой, а унитарные юридические лица (учреждения и фонды) являются бесприбыльными (некоммерческими) организациями, дополнительное финансирование которых осуществляется лишь в виде безвозвратных частных пожертвований.

Такой же подход когда-то был закреплен и в отечественном законодательстве: согласно ст. 13 Гражданского кодекса 1922 г. все юридические лица делились на объединения лиц (т.е. корпорации) и учреждения унитарного характера. В проекте новой редакции Гражданского кодекса РФ сделана попытка возродить указанное деление юридических лиц. Однако в отличие от классических подходов российское право сохраняет оставшиеся от прежнего правопорядка фигуры юридических лиц, не являющихся собственниками своего имущества: унитарные коммерческие организации в форме государственных и муниципальных предприятий (которые отсутствуют не только в высокоразвитых правопорядках, но даже в правовых системах восточноевропейских государств и ряда стран СНГ) и некоммерческие учреждения (которые имеют принципиально иной статус, нежели традиционные учреждения-собственники типа Anstalt). Многолетнее отсутствие устоявшегося и четкого словоупотребления привело также к тому, что в действующем законодательстве термином "корпорация" обозначаются как некоторые акционерные общества (обычно - находящиеся под полным государственным контролем стратегические акционерные общества), так и государственные унитарные организации и (или) их объединения (государственные корпорации) <1>.

--------------------------------

<1> Ср., например: Указ Президента РФ от 21 марта 2007 г. N 394 "Об открытом акционерном обществе "Объединенная судостроительная корпорация" (СЗ РФ. 2007. N 13. Ст. 1532) и Федеральный закон от 23 ноября 2007 г. N 270-ФЗ "О Государственной корпорации "Ростехнологии" (СЗ РФ. 2007. N 48 (ч. II). Ст. 5814).

Следует подчеркнуть, что сама конструкция юридического лица - несобственника принципиально чужеродна рыночному хозяйству. Так, государственное унитарное предприятие как юридическое лицо, созданное и полностью финансируемое единственным учредителем и собственником его имущества - государством, или, по выражению А.В. Венедиктова, "предприятие с неделимым на паи капиталом", по самой своей природе не рассчитано на привлечение внешних инвестиций (с предоставлением инвестору доли участия, в том числе в управлении организацией, и возможности выхода из нее путем отчуждения своей доли). Более того, по своим долгам госпредприятие несет ограниченную ответственность, причем его основные фонды забронированы от взыскания кредиторов и оно не может быть объявлено банкротом, а его учредитель и собственник его имущества - государство исключает даже свою субсидиарную ответственность по его долгам. Наконец, преобладающее участие предприятий в огосударствленном хозяйстве исключает экономическую необходимость в появлении традиционных коммерческих корпораций (хозяйственных обществ). Эти последние, напротив, господствуют в основанной на частной собственности экономике рыночного типа, классическим разновидностям которой вообще неизвестны унитарные юридические лица, предназначенные для предпринимательской деятельности.

В рыночном хозяйстве предприятие рассматривается как "дело" ("торговый промысел", "бизнес"), т.е. совокупность имущества (вещей, прав, долгов, фирменного наименования, клиентуры и т.п.), обладатель которого (коммерсант) отнюдь не всегда использует его в форме юридического лица. Такие частные предприятия исчезли в огосударствленном плановом хозяйстве, а государственные предприятия постепенно превратились из объектов права в субъекты права. Не случайно ст. 22 ГК 1922 г. в первоначальной редакции даже национализированные и муниципализированные предприятия рассматривала в качестве объектов, "изъятых из частного оборота", а в последующих редакциях 1926 и 1930 гг. прямо называла "государственными имуществами" "промышленные, транспортные и иные предприятия в целом", а также "промышленные заведения, фабрики, заводы, рудники и пр.".

Следовательно, такая юридическая конструкция, как правосубъектное предприятие с ограниченным вещным правом на имущество своего учредителя-собственника, является искусственным порождением государственно-централизованной экономики и потому не имеет исторической перспективы. Как показывает опыт, она может продолжать относительно эффективно функционировать в многоукладной экономике: либо в государственно-централизованном хозяйстве с рыночными элементами (периоды нэпа и перестройки), либо в государственно-регулируемой рыночной экономике (т.е. при современном госкапитализме или полурыночном хозяйстве); в условиях полноценной рыночной экономики такой вид юридического лица нормально существовать не может.

Что касается учреждений, то следует иметь в виду, что классические частные учреждения - собственники, существование которых допускалось еще в ст. ст. 13 и 15 ГК 1922 г., исчезли в связи с усилившимся по окончании нэпа огосударствлением экономической и социально-культурной жизни. Их место заняли бюджетные (госбюджетные) учреждения - государственные организации с правом совершения строго определенных гражданско-правовых сделок, необходимых для исполнения возложенных на них задач, финансируемые из соответствующего бюджета: органы публичной власти (министерства, ведомства, местные органы власти) и различные государственные организации социально-культурной сферы (научные и учебные заведения, больницы, музеи, театры и т.д.). Существующие в настоящее время немногочисленные частные (негосударственные) учреждения-несобственники (главным образом в сфере образования) представляют собой прямую кальку с модели юридической личности государственных учреждений, а их сохранение определяется консервацией в общественном правосознании некоторых политико-экономических стереотипов и представлений перестроечного времени, прежде всего юридически бессмысленного лозунга "равенства всех форм собственности".

При этом некоммерческие учреждения несут ограниченную имущественную ответственность по своим обязательствам и вместе с тем не подлежат банкротству, а их учредители-собственники всячески стремятся ограничить или исключить субсидиарную ответственность по долгам своих учреждений, что делает эту искусственную конструкцию еще более опасной для других участников гражданского оборота. Аналогичные проблемы порождает и функционирование унитарных предприятий, имущество которых публичные собственники также стремятся оградить от "разбазаривания", устанавливая различные ограничения на совершение ими сделок и иное распоряжение закрепленным за ними имуществом, тем самым ухудшая положение их потенциальных контрагентов-кредиторов. Поэтому экономическая и юридическая неэффективность унитарных предприятий и учреждений - реликтов прежнего правопорядка будет неизбежно усиливаться по мере реального формирования и развития новых социально-экономических отношений рыночного типа.

2. Корпорации и юридические общности

В основных западноевропейских континентальных правовых системах под корпорацией принято понимать общность частных лиц, добровольно (на основе сделки) созданную ими для достижения общих целей путем внесения и совместного использования имущественных вкладов. Таким образом, обязательными признаками корпорации здесь являются:

- наличие общности лиц (universitas personarum);

- договорный (добровольный) характер ее создания;

- совместная (общая) цель участников;

- внесение (объединение) и совместное использование участниками вкладов в любой форме.

Следовательно, для признания организации гражданско-правовой (частной) корпорацией недостаточно только построения ее внутриорганизационных отношений на началах совместного участия (общности лиц) (каковыми, например, являются участие юридического лица в организации холдингового типа или членство физического лица в коллективном органе публичной власти). Членство (участие) в соответствующей организации должно быть связано с внесением (объединением) какого-либо имущества (имущественных взносов) для его совместного использования в общих целях.

По признаку добровольности создания (на основе сделки) корпорации частного права отличаются от изредка встречающихся в европейских правопорядках корпораций публичного права, создаваемых по специальным предписаниям публичной власти и преследующих в своей деятельности публичные, а не частные цели (к тому же, как правило, обладающих некоторыми властными, "принудительными" полномочиями) <1>.

--------------------------------

<1> Подробнее о корпорациях публичного права см. далее, § 1 гл. 5 настоящей работы.

С другой стороны, для европейской корпорации необязателен статус юридического лица, поскольку далеко не все частные корпорации в европейском континентальном праве признаются юридическими лицами. Дело в том, что во многих западноевропейских странах от гражданского права традиционно обособляется торговое право, в рамках которого исторически возникли первые корпорации. Речь идет о торговых товариществах - объединениях предпринимателей (купцов), которые согласились действовать под общей вывеской (фирмой), зарегистрированной в торговом реестре, что позволяет участникам совершать сделки от общего имени, хотя они при этом солидарно несут неограниченную личную имущественную ответственность перед кредиторами. Иначе говоря, эта их общность распространяется только на сферу торгового права (т.е. предпринимательских отношений), тогда как в общегражданских отношениях за ними не признается статус юридического лица. Поэтому принято говорить о наличии у таких торговых товариществ лишь некой частичной правосубъектности.

Такая же ситуация исторически сложилась и в некоторых западноевропейских правопорядках, в которых отсутствует обособленное торговое право. Так, швейцарские коллективные общества (Kollektivgesellschaften), являющиеся аналогом полных товариществ, и коммандитные общества не признаются юридическими лицами, но подлежат регистрации в торговом реестре, поскольку закон традиционно исходит из того, что они создаются исключительно физическими лицами для совместного осуществления предпринимательской деятельности под общей фирмой.

Этим торговые товарищества принципиально отличаются от простых товариществ (einfache Gesellschaften), создаваемых различными субъектами гражданского права (необязательно предпринимателями) на основе не подлежащего регистрации договора. Простые товарищества, возникшие на основе договора простого товарищества (о совместной деятельности), во всех правовых системах не признаются юридическими лицами и не имеют самостоятельной правосубъектности. Они называются корпорациями гражданского права (Gesellschaften des Rechts, civile), а в правопорядках, основанных на дуализме частного права, обычно именуются корпорациями гражданского кодекса в отличие от торговых товариществ, статус которых предусмотрен торговым кодексом. Такими корпорациями гражданского права (т.е. простыми товариществами) традиционно признаются, например, сонаследники или соучредители юридического лица (до его государственной регистрации), а в современных условиях также и картели (не противоречащие законодательству картельные соглашения), неправосубъектные концерны и пулы юридически самостоятельных корпораций. В англо-американском праве к таковым можно отнести совместные предприятия (Joint Venture, которые не следует смешивать с регистрируемыми в качестве корпораций Joint Stock Company).

Вместе с тем договорные корпорации в форме простых товариществ и их разновидности - негласных товариществ (stille Gesellschaften) необходимо отличать от других гражданско-правовых договорных объединений, также оформляющих целенаправленное взаимодействие участников (сторон). Во-первых, на основе товарищеского договора создается общее имущество товарищей, принадлежащее им на праве общей долевой собственности, т.е. возникает некая имущественная общность, тогда как участники иных гражданско-правовых договоров остаются имущественно обособленными. Во-вторых, даже в простом (неправосубъектном) товариществе всегда имеется единая совместная цель, преследуемая его контрагентами. Поэтому негласное товарищество, в котором негласный участник финансирует деятельность главного (гласного) товарища, осуществляемую им в общих интересах, отличается от обычного договора займа, в котором заимодавец и заемщик преследуют различные цели.

По признаку совместной цели договоры о создании корпораций разграничиваются и с другими товарообменными договорами (типа известных еще римскому праву договоров do ut des), поскольку в товарищеских договорах взаимные предоставления (вклады) участников не обмениваются на какой-либо иной объект, а совместно используются для общей цели. Общая цель позволяет отграничить товарищеские договоры и от договоров подрядного типа (do ut facies), и от договоров об оказании различных услуг, и от сделок об участии (partiarische ), цель которых определена лишь одной из их сторон и потому не может считаться совместной даже в случае, когда один из контрагентов заинтересован в результате, к которому стремится другой контрагент. Такая ситуация складывается, например, при исполнении договора аренды, в котором арендная плата установлена в виде части прибыли, получаемой арендатором от использования арендованного имущества, или при исполнении издательского договора, в котором вознаграждение автора определено в виде части прибыли от продажи его книги. Наоборот, наличие равноправного партнерства и участие в общих прибылях и убытках рассматриваются как признаки товарищеского договора, т.е. корпоративных отношений.