Неполнота контрактов и нежесткость принуждения к их исполнению

Хотя юридическая защищенность контрактов рассматривается как их весьма желательная, социально оправданная (при соблю­дении обсужденных выше условий) характеристика, необходи­мо учитывать и тот факт, что все реальные контракты существенно несовершенны.

Тремя основными причинами такого несовершенства, как известно, являются:

1) высокие издержки подготовки более полного контракта, свя­
занные с необходимостью проведения значительных про­
гнозно-аналитических исследований;

2) ненаблюдаемость и неверифицируемость ряда переменных
контракта со стороны суда (например, уровни усилий сторон);

3) нейтральность значительной части ожидаемых последствий
по отношению к исполнению контракта (т.е. действие прин­
ципа «рационального невежества»).

Нежесткость юридического принуждения к исполнению кон­трактов непосредственным образом связана с их неполнотой. Чтобы не причинить вреда сторонам, суд при рассмотрении не­полных контрактов должен быть вправе либо переинтерпрети-Роватъ, либо аннулировать несовершенные контрактные условия,

а не требовать, чтобы всегда исполнялось именно то, что запи­сано в исходном контракте. Тем самым, для того чтобы меры по юридической защите контрактов применялись без ущерба для сторон (особенно для тех, которые стремятся избежать испол­нения обязательств в условиях, когда и их осуществление, и пе­резаключение контракта сопряжены со значительными трудно­стями), налагаемые судом компенсации за разрыв контракта не должны быть чрезмерными.

Интерпретация контрактов. Действия суда по интерпрета­ции контракта, включающие заполнение пропусков, устранение двусмысленностей и явное прописывание подразумевавшихся положений (overriding literal language), могут быть благоприятны для сторон, так как могут уменьшить их усилия по написанию проекта контракта, а также по пониманию его деталей. В этой связи процесс интерпретации контракта можно рассматривать как трансформацию контракта, подготовленного индивидами, в форму эффективного контракта, который может быть юридически защищен. Соответственно, при каждом данном методе интерпре­тации стороны могут выбирать между индивидуально написан­ным, т.е. эффективным, но не обязательно исполнимым контрак­том, и контрактом, трансформированным судом, который может оказаться менее эффективным, зато юридически защищенным.

Если при этом какой-то из аспектов исходного контракта бу­дет проинтерпретирован судом не так, как того хотели бы сторо­ны, они должны будут либо взять издержки уточнения на себя, либо согласиться с тем снижением эффективности, которое об­условлено несением этих издержек судом. Наилучший метод ин­терпретации контрактов должен принимать в расчет подобную воз­можную реакцию сторон и, следовательно, исходить из требова­ния неявной минимизации суммы издержек сторон, возникающих от уточнения ими условий контракта, и потерь, проистекающих из принуждения к исполнению неэффективного контракта, уточ­ненного судом.

Меры компенсации за разрыв контракта. Стороны, разры­вающие контракт, достаточно часто должны выплачивать за это компенсации. Мера компенсации (damage measure), т.е. форму­ла, определяющая, сколько они должны заплатить, может как определяться судом, так и заранее включаться в контракт его сторонами. Контрактное положение, которое устанавливает определенную величину таких платежей, называется условием ликвидационных выплат (liquidated damages clause). Можно ожи­дать, что стороны будут самостоятельно определять меры ком­пенсации в тех случаях, когда это лучше служит их целям, чем

назначение компенсаций судом, и разрешать делать это суду в противном случае. Рассмотрим — в предположении, что стороны не проводят передоговоренностей по контракту — функциони­рование и полезность компенсационных мер для взаимодейству­ющих сторон.

Понятно, что перспективы выплаты компенсаций представ­ляют собой действенный стимул исполнения контрактных обя­зательств. Однако эти выплаты, как показано выше, не должны быть настолько высокими, чтобы фактически гарантировать ис­полнение именно того, что записано в контракте, вследствие принципиального несовершенства последнего. Поэтому наибо­лее часто используется формула ожидаемых убытков (expectation measure), в соответствии с которой платежи устанавливаются в размере, компенсирующем жертве разрыва контракта ее потери. Как показывает практика, такие компенсации часто выплачива­ются жертве инициатором разрыва вполне добровольно, без ка­кого-либо внешнего принуждения.

Рассмотрим условный пример, демонстрирующий, почему стороны далеко не всегда хотят, чтобы в точности выполнялся заключенный ими несовершенный контракт. Предположим, что контракт сформулирован очень неточно, просто утверждает, что продавец сделает для покупателя скамейку и получит полную оплату сверх 800 руб. задатка. В данном случае и покупатель, и продавец в действительности не хотят, чтобы скамейка обяза­тельно была изготовлена. Если бы они этого действительно хо­тели, им следовало бы заключить Парето-эффективный полный контракт, определяющий, что скамейка изготовляется тогда и только тогда, когда производственные издержки составляют менее 1000 руб. - стоимости скамейки для покупателя. В таком контракте они должны были бы также совместно решить, что делать, если эти издержки окажутся на уровне, в точности равном 1000 руб. Если теперь для нашего неполного контракта, формально требу­ющего, чтобы скамейка обязательно была произведена, устано­вить компенсационные выплаты в 1000 руб. (а не, например, в 3000 руб.), продавец будет вести себя в точности так, как в случае существования Парето-эффективного полного контракта: он сде­лает обещанное в том и только том случае, если его издержки не превысят 1000 руб. Компенсации, более высокие, чем ожи­даемые убытки, обусловливают выполнение контракта даже в том случае, когда это неэффективно, в то время как меньшие выпла­ты могут вести к неэффективным разрывам контрактов. Имен­но по этим соображениям стороны часто согласны на выбор ком­пенсационных платежей на уровне ожидаемых убытков.

Понимание компенсационных мер как механизма, порожда­ющего поведение сторон, близкое к тому, которое обусловлива­ет более полный контракт, позволяет по-иному взглянуть на позицию, разделяемую некоторыми философами права, соглас­но которой разрыв контракта всегда аморален, поскольку озна­чает нарушение обещания. Это убеждение, как было показано, часто некорректно и фактически может быть охарактеризовано как нечто противоположное истинному положению дел. Утверж­дение, что разрыв контракта есть нарушение обещания, прохо­дит мимо того факта, что разрываемый контракт — обычно неполный и в силу этого несовершенный контракт, точного исполнения которого стороны в действительности не хотят.

Положение о том, что умеренные меры компенсации, и в осо­бенности мера ожидаемых убытков, являются социально желатель­ными, поскольку порождают стимулы к деятельности в том и только том случае, когда ее издержки относительно низки, впервые было ясно (но не формализовано) сформулировано Р. Познером [Posner, 1972]. На уровне модели обоснованность такой позиции была продемонстрирована С. Шейвеллом [Shavell, 1980b].

Принудительное исполнение как юридическое средство защиты контрактов. Альтернативой компенсационным мерам является принудительное исполнение контракта (specific performance²⁰) как наложение на сторону-нарушителя требования в точности испол­нить ее контрактные обязательства по намеченной сделке. Не­которые экономисты трактуют этот термин в нестандартном смысле, полагая, что он обозначает принуждение к исполнению всех пунктов контракта, в том числе и тех, которые определяют компенсационные платежи за его разрыв. В таком понимании контракт окажется принудительно исполненным и в том случае, если стороны выплатят друг другу предусмотренные компенса­ционные платежи, что лишает данный механизм юридической защиты контрактов какой-либо специфики.

Принудительное исполнение контракта обычно ассоциируется с убедительной угрозой принуждения или реальным силовым дей­ствием, например, когда полицейские силой выпроваживают че­ловека с земли, которую он пообещал передать другому. Однако, поскольку контракт может предусматривать передачу определенных денежных средств, принудительное исполнение может оказать­ся эквивалентным использованию механизма компенсационных платежей с высокой мерой компенсации.

²⁰ Термин «specific performance» переводится также как «исполнение в натуре».

Из сказанного выше следует, что стороны (неполных) кон­трактов обычно не стремятся к принудительному исполнению подписанных ими документов. Неудивительно поэтому, что ме­ханизм принудительного исполнения практически не используется для защиты от разрыва большинства контрактов на производство продукции и предоставление услуг. Однако он обладает сравни­тельными преимуществами в определенных контекстах, таких, как контракт на перемещение (передачу) уже существующих вещей типа земли, где этот механизм представляет собой обыч­ное юридическое средство защиты покупателей от нарушений кон­трактов со стороны продавцов. Сравнению этого механизма с другими защитными средствами в процессах контрактации посвящено значительное число публикаций (см., например, [Schwartz, 1979]).

Перезаключение контракта. В случае возникновения каких-либо затруднений у сторон контракта часто имеется возможность уточнить его условия, т.е. перезаключить контракт. Предполо­жение о том, что они действительно сделают это, представляет­ся весьма привлекательным, поскольку, заключив исходный контракт, стороны узнали о существовании друг друга, а также о различных особенностях ситуации каждого из них. Поэтому во многих публикациях по экономической теории контрактов пред­полагается, что во всех случаях возникновения неэффективно­сти происходит перезаключение контракта (см., например, [Hart, 1987], [Hart and Holmstrom, 1987]).

Тем не менее во многих ситуациях контракты не будут пе­резаключаться, поскольку при возникновении проблем стороны не находятся во взаимодействии, а одна из сторон может полу­чить значительную выгоду от быстрых действий. Например, в ходе производства могут возникнуть трудности, так что производи­тель должен решать, прерывать ли ему производственный про­цесс либо производить с большими издержками. Или же ему может быть дан заказ с более выгодными условиями, и он дол­жен давать немедленный ответ. Более того, даже если стороны находятся в непосредственном контакте, наличие у них асиммет­ричной информации может создать препятствия для перезаклю­чения контракта.

Предположим для любой из этих ситуаций, что успешная передоговоренность все же происходит, и попробуем проследить, как она повлияет на уровень благосостояния сторон. Очевидно, что перезаключение контракта часто дает сторонам возможность Предотвращать Парето-неэффективное решение о разрыве кон-

трактных отношений. Например, если компенсационные выплаты превосходят величину ожидаемых убытков жертвы или компен­сацией за разрыв оказывается принудительное исполнение кон­тракта, продавец вынужден продолжать исполнение контракта, хотя его производственные издержки превосходят стоимость, которую покупатель готов заплатить за продукцию. Чтобы избежать неэф­фективного результата, продавец должен заплатить покупателю за освобождение от обязательств исполнять такой контракт. Подобная передоговоренность приведет к продолжению деятельности, если и только если она окажется эффективной. Это значит, как было отмечено выше, что она не сопровождается чрезмерными компен­сациями за разрыв контракта.

Однако, даже если передоговоренность происходит, она может представлять собой лишь частичную замену явных кон­трактных условий или адекватных компенсационных платежей за разрыв исходного контракта. Одной из причин этого высту­пает тот факт, что перезаключенный контракт не может повли­ять на действия, предпринятые перед началом повторных пере­говоров, которые уже повлияли на вероятность неисполнения исходного контракта; он может повлиять только на будущие дей­ствия сторон. Другая причина заключается в распределении рис­ков. Рассмотрим, например, значительные риски, обусловлива­емые тем, что производитель может попытаться выкупить осво­бождение от своих обязательств в связи с превышением его издержек над контрактной ценой. Такие риски могут быть умень­шены путем включения в контракт условия, освобождающего его от действия в подобном случае, либо с помощью использования компенсационных мер, подобных формуле ожидаемых убытков. Кроме того, перспективы перезаключения контракта воздействуют на стимулы сторон инвестировать в контрактные отношения. Уро­вень обусловленных контрактом инвестиций одной из сторон будет неэффективным, если передоговоренности приведут к утрате части выгоды, на которую эта сторона рассчитывала, производя соответствующие инвестиции.

Можно предположить тем не менее, что способность к пе­резаключению контракта обычно желательна для его сторон, поскольку она позволяет им улучшать их положение, когда воз­никают трудности, а также потому, что написать неполный кон­тракт проще, чем более совершенный. Следовательно, можно ожидать, что стороны будут желать, чтобы их перезаключенный контракт был бы юридически защищенным, — и закон в общем случае действительно юридически защищает перезаключенные

контракты. Однако способность к передоговоренностям может также работать во вред сторонам, поскольку в состоянии препят­ствовать им брать на себя обязательства достигать некоторых частных результатов в исходном контракте [Fudenberg and Tirole, 1990]. Тем не менее закон обычно ограждает стороны от взятия на себя связывающих обязательств не перезаключать контракты, хотя теория это и допускает (см. критику складывающейся прак­тики чрезмерно широкого использования передоговоренностей в работе [Burrows, 1995]).

Юридическое аннулирование контрактов. Рациональным осно­ванием для юридического непризнания заключенных контрактов выступает существование внешних эффектов: контракты, способ­ные нанести вред третьей стороне, часто юридически не защища­ются. К таковым относятся, например, соглашения о финанси­ровании преступных действий, договоренности об установлении определенного уровня цен между компаниями на конкурентном рынке, договоры страхования от выплаты штрафов и т.п.

Другим общим основанием для отказа в юридической защи­те контракта является предотвращение потерь благосостояния одной или обеими его сторонами. Эти соображения могут мо­тивировать аннулирование контракта в тех случаях, когда одна из сторон некомпетентна, не располагает релевантной информа­цией или находилась в чрезвычайной ситуации (см. выше). Это правило применяется также в ходе интерпретации контрактов судом, которая включает и отмену некоторых из их положений, прежде всего тех, которые могут вести к потерям для сторон.

Заметим в заключение данного раздела, что в российском граж­данском праве при определении ответственности сторон за на­рушение контрактных обязательств, согласно ст. 401 ГК РФ, может фактически применяться правило небрежности. Дело в том, что упомянутая статья устанавливает: предприниматель-право­нарушитель может быть освобожден от ответственности по сделке либо размер его ответственности может быть снижен судом, если будет доказано, что он действовал со всей заботливостью и пре­дусмотрительностью, т.е. принимая необходимые меры предо­сторожности, выполняя требования по существу взятых на себя обязательств.