Формирование контракта

С точки зрения экономического анализа в рамках начальной стадии контрактного процесса наибольший интерес представляют следующие моменты:

• издержки поиска. Каждая из потенциальных сторон контракта предпринимает усилия, направленные на поиски партнера, и масштабы соответствующих издержек с социальной точки зрения скорее всего далеки от оптимальных. С одной сторо­ны, усилия поиска могут быть в этом смысле недостаточны­ми, поскольку выгода, которую рассчитывает получить каж­дая из партий, составляет только часть от общего достижи­мого ее объема (любой контракт, очевидно, разделяет общую выгоду между сторонами в той или иной пропорции). Соот­ветственно, и допустимые издержки поиска не будут превы­шать для активной стороны эту ожидаемую величину выиг­рыша. С другой стороны, совокупные издержки поиска мо­гут превышать социально желательную величину, поскольку издержки тех субъектов, которые не найдут для себя опти-

¹⁷ См. также [Уильямсон, 1996].

¹⁸ См.: Тамбовцев В.Л. Введение в экономическую теорию контрактов.

мальных партнеров, окажутся омертвленными. В данном случае ситуация схожа с той, которая возникает в случае по­исков утерянной собственности (см. гл. 4). Эти обстоятель­ства ставят вопрос о целесообразности введения определен­ной государственной политики в данной сфере, нацеленной на предоставление информации о потенциальных партнерах как своеобразного социально значимого блага (merit good); взаимное согласие и юридическое признание контрактов. Основной вопрос, на который должен дать ответ суд в связи с процес­сом защиты контрактов, состоит в том, на каком из этапов взаимодействия сторон контракт становится юридически защищаемым. Общее юридическое правило в данной сфере заключается в том, что контракт признается таковым, если и только если стороны представили ясные выражения своего взаимного согласия, например путем проставления своих подписей в документе. Это правило, очевидно, дает возмож­ность сторонам придавать контрактам свойство юридической защищаемости (принуждаемости к исполнению — enforceabtiity) по их желанию. Более того, поскольку правило требует взаимного согласия, оно защищает любую из сторон от воз­ложения на нее юридических обязательств вопреки ее жела­нию. Тем самым данное правило предотвращает форми­рование нежелательных контрактов и, следовательно, дает возможность сторонам вести широкий поиск наилучших парт­неров, не опасаясь, что в его ходе возникнут (по односторон­нему желанию какой-то стороны) неожиданные (и нежела­тельные) юридические обязательства¹⁹; оферта и акцепт. Взаимное согласие иногда выражается не одновременно: одна сторона делает предложение (оферту) и лишь по прошествии времени другая сторона принимает его

⁹ Вместе с тем, в юридической практике существуют определенные доктрины (правила), согласно которым стороне переговоров о за­ключении контракта вменяется юридическая обязанность исполнять неподписанный контракт, если вторая сторона, исходя из содержа­ния переговоров, успела осуществить значительные инвестиции, нацеленные на исполнение ожидаемого контракта. Такая практика не только может привести к возникновению нежелательных контрак­тов, но и провоцирует осуществление фирмами стратегии «опере­жающих инвестиций», вынуждающих партнеров вступать с ними в контрактные отношения, однако становящихся омертвленными в случаях, если суд решает не обязывать другую сторону исполнять соот­ветствующий нежелательный для нее контракт (см. экономический анализ в работе [Bebchuk and Ben-Shahar, 1996]).

(осуществляет акцепт). Вопрос, возникающий в этой связи, состоит в том, как долго и при каких условиях первая сто­рона (offerer) будет стремиться сохранять оферту в силе, а также должна ли она вообще это делать. Если первая сторона при­держивается своих первоначальных условий в течение неко­торого времени, потенциальный партнер получает стимулы к осуществлению усилий по изучению других контрактных возможностей, что может привести к заключению более же­лательного с общественной точки зрения контракта. Если бы предложенные условия не сохранялись в течение какого-то времени, налицо был бы факт своеобразного принуждения потенциального партнера к заключению сделки, быть может, не наилучшей как для второй стороны, так и для общества в целом. Таким образом, сохранение первоначальных условий оферты в течение определенного времени является социаль­но желательным. Только если ситуация у первой стороны существенно меняется, социально и индивидуально целесо­образно изменить условия первоначальной оферты. Более подробно эти вопросы рассмотрены в работе [Craswell, 1996]; раскрытие информации. Закон может налагать на стороны обя­зательство раскрывать частную информацию в процессе фор­мирования контракта. Такая юридическая обязанность эко­номически благоприятна в том отношении, что раскрытая информация может быть социально желательным образом использована покупателем (например, получив сведения от продавца дома о том, что его фундамент ненадежен, поку­патель откажется от приобретения такого дома по запрошен­ной цене). Однако требование обязательного раскрытия ин­формации (disclosure obligation) может препятствовать владельцу осуществлять вложения в приобретение информации о своем имуществе. Например, компания может решить не проводить аэрофотосъемку принадлежащего ей участка для выявления возможных месторождений, когда ее обязывают раскрыть эти данные потенциальным покупателям, поскольку последние будут требовать снизить цену участка, если на нем не обна­ружится чего-либо ценного. Более подробно эти вопросы рассмотрены в работе [Shavell, 1994];

принуждение и чрезвычайные обстоятельства. Даже если име­ются выражения согласия обеих сторон, контракт не будет юридически признан, если он был заключен в условиях, когда одна из сторон действовала под давлением физической или иной угрозы от других сторон. Это юридическое правило

фактически схоже с законодательством против краж; оно снижает стимулы индивидов к усилиям по принуждению и защищает от насилия или угрозы насилия. Кроме того, кон­тракт не может быть юридически признан, если он был за­ключен в чрезвычайных обстоятельствах, например, когда владелец терпящего бедствие корабля обещает уплатить спа­сателю чрезмерную сумму. Отказ от юридического принуж­дения к исполнению подобных контрактов обеспечивает жертвы неявной страховкой против взимания чрезмерно высокой оплаты, снижая, однако, и стимулы спасателей, экстраординарные усилия которых могут быть простимули­рованы ожиданиями получения экстраординарной оплаты за них. Впрочем, усилия спасателей в принципе могут быть с социальной точки зрения чрезмерными по тем же причинам, по которым социально чрезмерными оказываются усилия разработчиков любого ресурса в режиме свободного доступа. Поэтому конкуренция спасательных служб обычно не до­пускается государством, вводящим здесь либо монополию, либо жесткое регулирование.