Проблематика экономической теории права

В этой главе мы рассмотрим те базовые положения, которые выработаны в экономической теории права в течение 40 лет, прошедших с момента появления первых исследований, обусло­вивших ее возникновение.

Прежде всего остановимся на сопоставлении экономического и юридического подходов к анализу права, поскольку их разли­чия обусловливают достаточно широкую критику экономиче­ского анализа права со стороны многих юристов.

В чем же заключаются основные принципы применения эко­номической теории к анализу права и каковы главные выводы, сделанные на основе такого применения; каковы заблуждения, распространенные в юридической среде, относительно экономи­ческого подхода к праву?

Базовой предпосылкой для использования экономического подхода к исследованию правовых феноменов служит допуще­ние того, что люди, действующие в рамках правовой системы, совершают действия, максимизирующие их функции полезности, т.е. ведут себя как рациональные максимизаторы. Тем самым предполагается, что стороны договоров, включая нарушителей их условий, судьи и адвокаты, воры и другие преступники, дей­ствуют по отношению к правовой системе как разумные инди­виды, стремящиеся максимизировать уровень удовлетворения своих потребностей. Как любые потребители (покупатели), они приобретают меньше товаров, когда цены на них растут, и по­купают больше, когда цены снижаются. Единственное, что при таком подходе оказывается необычным, — это характер (содер­жание) благ и цен. Так, в качестве блага для правонарушителя может выступать преступление, а цена может выражаться в дли­тельности срока тюремного заключения (который, в частности,

может быть уменьшен по решению суда, т.е. в результате про­ведения судебного процесса).

Эмпирический анализ показал, что, несмотря на необычность таких благ и их цен, упомянутая выше стандартная зависимость вполне сохраняется и на подобных, формально неэкономических рынках внутри правовой системы. Так, увеличение ожидаемых издержек наказания за совершение преступления, обусловлен­ное ростом сроков наказания, его строгости или вероятности наложения наказания, приводит, в полном соответствии с эко­номической теорией, к сокращению числа преступлений [Tullock, 1974].

При этом экономический анализ практически не интересу­ется отдельным конкретным индивидом, формулируя свои поло­жения для экономического агента вообще. Он выводит их из обезличенных категорий рынка, цены, рыночного равновесия и т.п. Мотивы и стимулы, занимающие центральное место в по­веденческом экономическом анализе, также обезличены, отно­сятся к типичному, любому экономическому агенту. В этом за­ключается его разительное отличие от юридического подхода, свойственного общему праву, где норма «вырастает», как отме­чалось, из разбора конкретных действий конкретных индивидов, обратившихся за правосудием к конкретному судье. Соответствен­но, юристы привыкли заниматься именно отдельными индиви­дами, их специфическими стимулами, мотивами и обстоятель­ствами. Экономический агент (ограниченно) рационален, в то время как субъект судебного спора подвержен эмоциям, часто действует аффективно, необдуманно, что может существенно сказаться на исходе судебного разбирательства.

В рамках экономического подхода широко распространен методологический индивидуализм, ставящий во главу угла дей­ствия отдельного индивида, именно к ним сводящий (или, точ­нее, стремящийся свести) все разнообразие наблюдаемых эконо­мических феноменов. При этом, разумеется, экономический подход широко анализирует взаимодействия индивидов и фор­мы координации этого взаимодействия, привлекая внимание к тому, что результаты и последствия чаще всего оказываются неожиданными для индивидов, несмотря на рациональный выбор сторонами способов взаимодействия. Учет такого рода последствий - неотъемлемый элемент экономического анализа, отражающийся в категориях экстерналий, социальной стоимости и социальных издержек. Как отмечает Д. Робертсон, «способность экономистов видеть дальше очевидного для того, чтобы объяс-

нять непосредственно не связанные между собой феноме­ны, представляет собой один из наиболее значимых навыков, которые они внесли в социальный анализ» [Robertson, 2001]. Соответственно, при анализе юридических феноменов экономи­ческий подход концентрируется прежде всего на последствиях существования и применения юридических правил. Напротив, для привычного юридического подхода свойственно «замыкание» на непосредственном деле (казусе), разбираемом в судебном за­седании. Известная максима «пусть мир рухнет, но правосудие восторжествует» хорошо выражает суть такого подхода.

Эта максима также ясно выражает ориентацию юридиче­ского анализа законов на реализацию ценности справедливос­ти. При этом в юридической теории отнюдь не отождествля­ются феномены неукоснительного исполнения писаных зако­нов и достижения справедливости: для последнего в ней существует категория Права (с большой буквы), по отношению к которому действующие законы вполне могут оказаться непра­вовыми. В рамках экономического анализа права функцию подобной основополагающей ценности выполняет стоимость — общественное богатство или благосостояние. Особая роль сто­имости в экономическом анализе связана с известными теоре­мами экономики благосостояния, связывающими общее экономическое равновесие с понятием Парето-оптимальности и максимальной эффективностью использования ресурсов. Однако известно также, что Парето-оптимальные состояния, обеспечи­вающие равный уровень (объем) производства стоимости, могут существенно различаться по уровню равномерности распределения богатства между экономическими агентами, т.е., согласно ши­роко распространенному подходу, по уровню справедливости рас­пределения богатства. При этом в экономической теории в настоящее время нет общепризнанного эндогенного критерия сравнения таких Парето-оптимальных состояний по их «спра­ведливости». Тем самым, можно предположить, что отмеченное расхождение юридического и экономического подходов в зна­чительной мере обусловлено «техническими» причинами: если бы в рамках экономической теории существовала убедительная и работоспособная концепция справедливости, то данное расхож­дение подходов было бы практически преодолено.

Наряду с приведенными объективными различиями правовед-ческого и экономического подходов к изучению юридического процесса нельзя не отметить и бытование среди юристов неко­торого числа некорректных трактовок экономической теории,

мешающих более широкому и плодотворному развитию эконо­мической теории права.

Среди таких концепций можно выделить следующие:

• Экономическая теория способна изучать только количествен­
ную сторону процессов, находящую выражение в денежных
единицах. Это представление может базироваться на «школь­
ных» учебниках экономики и имеет мало общего с действи­
тельностью — категория цены, законы спроса и предложения
и т.п., как известно, выражают общие характеристики ра­
ционального поведения и не связаны однозначно с денеж­
ным измерением.

• Экономисты считают, что только свободные рынки способ­
ны решить проблемы благосостояния, поэтому они априори
отрицательно относятся к любому регулированию. Из эконо­
мической теории известно существование провалов рынков,
по отношению к которым регулирование выступает способом
их приближения к совершенной конкуренции. Поэтому вовсе
не всякое регулирование вызывает подозрительное отноше­
ние экономистов.

• Экономическая теория рассматривает человека как простой
автомат, производящий расчеты выгоды, что является неаде­
кватной предпосылкой для анализа социальных процессов. Как
отмечалось выше, общие положения экономической теории
не зависят от конкретного содержания понятия полезности,
состава переменных индивидуальных функций полезности
и т.п. Поэтому в состав «вычислений», производимых эко­
номическим агентом, вполне могут входить самые возвышен­
ные и абстрактные ценности, что не будет влиять на спра­
ведливость экономических законов².
Характеристика экономического подхода к анализу правовых

феноменов позволяет в общем виде сформулировать и основные выводы из практики его применения.

Первый важный вывод из экономического анализа права за­ключается в том, что не только индивиды, так или иначе сопри­касающиеся с правовой системой, ведут себя на ее «рынках»

² Данное заблуждение, к сожалению, распространено не только среди неэкономистов. Некоторые из экономистов также отождествляют общее понятие полезности с утилитаризмом бентамовского толка, не подозревая о современной теории полезности, в рамках которой функция полезности — лишь удобная форма описания предпочте­ний, которые вполне могут определяться любыми ценностями, раз­деляемыми индивидом.

экономически рационально, но и сама система общего права³ дей­ствует так, как действовал бы в аналогичных ситуациях рацио­нальный максимизатор. Судебные решения, обусловливающие распределение спорных правомочий собственности и определе­ние ответственности, процедуры пересмотра принятых решений правовых споров, методы подсчета убытков и целесообразности освобождения от судебных запретов — эти и другие элементы правовой системы легко могут быть поняты как попытки обес­печить эффективное распределение ограниченных ресурсов [Posner, 1977].

Рациональные объяснения с точки зрения экономического подхода находят и некоторые общие принципы, регулирующие функционирование правовых систем и сформулированные еще в античные времена. Таков, например, известный принцип «незнание закона не освобождает от ответственности за его на­рушение». С точки зрения экономической теории, в основе его рационального объяснения лежит невозможность (запретитель­но высокие издержки) проверки правильности утверждения об­виняемого о том, что ему было неизвестно о существовании того или иного правила или запрета, когда он принимал свое реше­ние, приведшее его на скамью подсудимых. Если бы рассматри­ваемый принцип (правило) не был бы выработан в системе пра­ва и незнание закона освобождало бы от применения санкций, последние оказались бы вообще никогда не применимыми, поскольку достоверно проверить и убедительно доказать факт знания каким-либо индивидом чего-либо в ситуации, когда ему выгодно скрывать такое знание, очевидно, невозможно.

Поэтому в рамках правовой системы, претендующей на то, чтобы быть действующей и действенной, вместо расходования ресурсов государства на надежное доведение до каждого инди­вида знаний обо всей совокупности принимаемых правовых норм, такая система стремится довести («за свой счет») лишь знание об одном-единственном правиле — том самом, которое заклю­чается в неосвобождении индивида от ответственности за нару­шение неизвестного ему закона.

Здесь и далее в этой главе, если не оговаривается иного, речь идет об общем праве (common law), в рамках которого формирование пра­вовых норм и правил — законов — является функцией судов (отдель­ных судей и жюри присяжных), исходящих из анализа конкретных случаев нарушений тех или иных частных договоренностей, с просьбой о разборе которых к ним обратились те или иные частные лица.

Тем самым несение издержек на изучение правил перено­сится на рационально ведущего себя индивида, действующего в рамках данной правовой системы, в то время как последняя берет на себя издержки по обеспечению возможности соответ­ствующего изучения. Отсюда возникает требование (конститу­ционное правило) обязательной публикации нормативного акта для того, чтобы он считался действующим (по крайней мере, в демократических обществах), но отнюдь не обязательного доведения содержания публикации до каждого отдельного граж­данина.

Вторым принципиально важным выводом из исследований, осуществляемых в рамках экономического подхода к праву, является доказанная полезность экономического анализа для осу­ществления правовых реформ, улучшения как отдельных норма­тивных актов, так и всей системы, обеспечивающей их прове­дение в жизнь, т.е. продуктивность нормативного экономического анализа права.

Этот вывод представляется особенно важным для переходных экономик, таких, как российская, где правовое поле функцио­нирования экономики находится в стадии становления и не опи­рается непосредственно на долголетнюю практику функциони­рования рыночных отношений.

Дело в том, что если бы правовая система была нацелена исключительно на обеспечение максимальной экономической эффективности индивидов, фирм и национальной экономики в целом, то для ее нормативного экономического анализа не было бы достаточных оснований и возможностей. Однако в реально­сти мы наблюдаем в рамках правовых систем подчас причудли­вую смесь правил и процедур, часть из которых расширяет гра­ницы экономического (рационального, эффективного) действия, снимает барьеры для обмена и максимизирующего стоимость распределения ресурсов, в то время как другая часть препятствует подобной оптимизации, сужает возможности экономических агентов, обусловливает непроизводительное расходование част­ных и общественных (государственных) ресурсов. Другими сло­вами, некоторые из элементов права продвигают национальную экономику к «идеалу» экономической эффективности — равно­весному состоянию системы рынков совершенной конкуренции и возможностям осуществления Парето-улучшений при выявле­нии новых ресурсных возможностей, тогда как другие такому равновесию не только не соответствуют, но и не дают возмож­ности ощутимо продвинуться к нему.

Экономический подход к анализу процессов формирования правовых норм позволяет, как минимум, объяснить подобное положение дел. С его точки зрения причина такой «разного­лосицы» норм заключается в особенностях функционирова­ния политического рынка, на котором и осуществляется выбор (принятие) формальных правил общехозяйственного значения, т.е. юридических норм и правил. Основная из этих особенностей, «ответственных» за принятие государством экономически «вред­ных» (с точки зрения всей экономической системы, т.е. процесса максимизации богатства и благосостояния общества в целом) норм и правил, — существенное отличие от нуля трансакционных из­держек при осуществлении институциональных сделок. Рассмотрим сформулированные утверждения в силу их важности для анализа последующих положений и выводов более подробно.

Принятие того или иного нового закона или подзаконного акта — юридического правила, нормы — представляет собой от­правной пункт процесса введения в действие нового формального s^-~ института. Институты, в соответствии с современным понима-^S4_S нием этого термина, — это «формальные правила, неформальные аУ ограничения и способы обеспечения действенности ограничений» [Норт, 1993а, с. 307]. Соответственно, формальный институт — ^) это такое правило и механизм обеспечения его выполнения, ко­торое признано и реализуется через деятельность государства. Именно признание государством отличает — в соответствии с со­циологической традицией — формальные феномены в обществе от неформальных.

Почему принятие законодателем или иным субъектом не­которого нормативного акта представляет собой лишь начало процесса создания нового института, а не тождественно такому созданию? Дело в том, что институт — это функционирующее пра­вило: для того, чтобы закон стал институтом, он должен испол­няться. Граждане, чье поведение в определенных ситуациях при­зван регулировать принятый нормативный акт, должны знать содержание закона, признавать его требования и следовать им в своих поступках.

Введение государством в действие нового формального ин­ститута, независимо от того, является ли он формализацией не­которого неформального правила, уже бытующего в общественной практике, либо же сознательно спроектирован или заимствован законодателем для достижения вполне определенной цели, пред­ставляет собой институциональное изменение, или институцио­нальную инновацию.

Л ГЧ

•

.

р.' ' '.'

Очевидно, нормотворческие действия государства представ­ляют собой разновидность политических действий. Как отмечает Б. Вира, «выбор институциональных альтернатив осуществляется на политической арене и является конечным результатом идео­логических дискуссий, балансируя политические силы» [Vim, 1997, р. 765].

Анализ таких возможностей и механизмов их реализации составляет предмет теорий институциональных изменений. По­скольку соответствующий курс читается в рамках данной маги­стерской программы, не останавливаясь на содержании этих теорий, приведем только общий вывод из рассмотрения деятель­ности законодателя (парламента, думы и т.п.) под углом зрения теорий: они ограничивают возможности государства реально изменить действующие формальные институты — принять тот или иной закон — двумя вопросами:

1) о распределении сил в обществе и на политической арене
(соответственно, о распределении выгод и потерь от наме­
чаемого изменения, которые могут понести соответству­
ющие группы специальных интересов) и

2) о величине издержек (не только денежных) на осуществле­
ние требуемого коллективного действия, которая может
оказаться запретительно высокой для осуществления такого
действия, несмотря на значительные потенциальные выго­
ды от него: вполне может оказаться, что издержки должны
будут нести одни политические группы, а пользоваться пло­
дами — другие.

Теории институциональных изменений также убедительно объясняют и экономическую неэффективность (с точки зрения развития экономики, максимизации богатства и благосостояния общества) значительной части принимаемых государством (точ­нее, законодателем как одной из частей государства) законов и других нормативных актов. Причиной и источником принятия таких формальных институтов часто выступает интерес участия в непроизводительном перераспределении создаваемого богатства в пользу определенной группы (группы специальных интересов, см. [Олсон, 1996]), причем ожидаемые частные выгоды от пере­распределения или сила будущих бенефициариев на политиче­ском рынке оказываются столь велики, что позволяют устранить или компенсировать противодействие других участников поли­тического рынка.

Достаточно детальное описание действий политиков и чинов­ников, осуществляемых ими в соответствии с указанными мо-

тивами, представлено в теории рентоориентированного поведе­ния, или поиска ренты (см. [Buchanan, 1980]; применительно к современной российской экономике см. также [Заостровцев, 1996, 1999], [Ослунд, 1996], [Полищук, 1996], [Притцль, 1997], [Хил-лман, 1996]). В ней политики выступают как распределители различных льгот и преимуществ, которые пассивно восприни­мают предложения некоторых благ со стороны лоббистов, пред­ставляющих группы специальных интересов, готовых передать им эти блага в обмен на распределение упомянутых льгот в пользу таких групп. Иными словами, политики, законодатели и чинов­ники представляются как бы «жертвами» групп экономических агентов, заинтересованных в максимизации своей прибыли и готовых ради этого на подкуп политиков.

Существенное развитие этой теории, приблизившее ее к наблюдаемой реальности, дано в работах Ф. МакЧисни, заложив­ших основу теории вымогательства ренты [McChesney, 1988, 1997]. Формулируя свои построения, МакЧисни задается вопросом: почему частные фирмы нередко делают разного рода «вложения» в политиков, не получая в обмен на это никаких благ? Причем такое поведение, как замечено, распространено гораздо шире, чем прямой обмен «взносов» на привилегии. С точки зрения разви­ваемой теории ответ оказывается достаточно простым: фирмы платят политикам не за получение тех или иных привилегий и льгот, т.е. улучшение своего положения, а для того, чтобы избе­жать ухудшения последнего. «Поскольку государство — это един­ственный субъект с легитимным правом на насилие и изъятие чужого богатства, то политики вполне могут легально злоупо­треблять этим правом. Схема их действий такова: угроза введе­ния невыгодного фирмам законодательства, чреватого потерей частных рент, а затем отказ от его введения в обмен на получа­емые от фирм блага. Причем этими благами могут быть и часто являются не только непосредственные платежи политикам в де­нежной форме, но, например, различного рода услуги в процессе избирательных кампаний, высокооплачиваемые должности в фирмах после ухода в отставку, карьерное продвижение родствен­ников и т.п. Итак, концепция извлечения ренты в центр своего внимания ставит рациональное, эгоистичное поведение полити­ков. Здесь политики не "создают" ренты для одних частных лиц (фирм) за счет других (фирм или потребителей), а извлекают (вымогают) существующие частные ренты для себя» [Заостров­цев, 1999, с. 3].

Очевидно, что сформулированные выводы чрезвычайно важны для понимания реальной динамики экономических реформ. Так, в современной России «законодательные органы в большинстве случаев принимают не законы, обобщающие опыт реальной жизни, потребности общества (или локальной общности), а ад­министративные распоряжения, отражающие интересы тех или иных влиятельных групп, имеющих возможности лоббирования и "продавливания" нужных им решений (применяя иногда и прямой подкуп законодателей). Люди относятся к таким зако­нам не как к нормам, выработанным обществом в лице своих представителей, которым нужно следовать, а как внешним бю­рократическим запретам, принимаемым "начальством" для своей пользы, чтобы "выкачивать" из населения побольше денег. Отсюда и восприятие многих законодательных актов как резуль­тата "сговора начальства". Такие нормы люди без всяких угры­зений совести обходят, когда им это выгодно, и экономическая деятельность уходит "в тень"» [Косалс, 1998, с. 69].

Таким образом, использование экономического подхода к проблемам правовых реформ, совершенствования законодатель­ства и вообще нормотворчества, включая принятие различных подзаконных актов и решений различными государственными агентствами, предполагает прежде всего анализ соответствующих документов с точки зрения их влияния на изменение возможно­стей ведения хозяйственной деятельности. Если тот или иной нормативный акт расширяет эти возможности, он должен оцени­ваться как экономически эффективный, способствующий оптими­зации использования ресурсов в обществе. Напротив, норматив­ные акты, ухудшающие возможности оптимизации использования ресурсов, создающие потенциал для непроизводительной перерас­пределительной активности каких-то групп специальных интересов, следует оценивать как экономически неэффективные, отражающие не всеобъемлющий интерес развития национальной экономики, а частный интерес будущего потребителя ренты от своего поло­жения в системе государственной власти (распределения потен­циала насилия).

Логическая схема и некоторые методы такого анализа норма­тивных актов будут более подробно рассмотрены в последующем тексте данного учебного пособия.

Здесь же остановимся на еще двух общих выводах из прак­тики применения экономического подхода к праву.

Прежде всего нужно указать на существенные изменения самого характера теоретических рассуждений о праве, вызван-

ные проникновением экономического стиля мышления в дан­ную область. Для «старой» юриспруденции в значительной мере был характерен так называемый «юридический позитивизм», суть которого заключается в том, что любое решение законодателя воспринимается как данность, фактически не подлежащая об­суждению с точки зрения его социальных или экономических функций: закон таков, каков он есть, и обсуждения и анализа достойны только проблемы его применения, включая соответ­ствие ранее принятым законам.

Экономическому стилю мышления, напротив, свойственна альтернативность, стремление к сопоставлению различных ва­риантов достижения целей, сравнению результатов и издержек и т.п. Тем самым закон не воспринимается как «объективная реальность», он есть не более чем один из возможных альтерна­тивных путей достижения определенной цели, о нем можно и нужно рассуждать с токи зрения эффективности реализации со­ответствующей цели. Легко видеть, что такой подход к законам и законодательной деятельности — прямое следствие концепции функционирования политического рынка, сформированной в рамках программы «экономического империализма», — расши­рения сферы применения экономического подхода за пределы традиционного предмета экономической теории.

Важность отмеченного изменения трудно переоценить преж­де всего для трансформирующихся, в том числе переходных, экономических систем: именно в них вопросы «искусственно­го» — сознательного, целенаправленного — формирования юри­дических правил являются одним из центральных моментов всего преобразовательного процесса. Закон тем самым в явном виде выступает в них инструментом достижения тех или иных целей и интересов, поэтому так важно ex ante понять, что это за цели и интересы, какая общественная группа является их носителем, будет ли реализация этих целей и интересов способствовать или препятствовать экономическому росту, максимизации создава­емого богатства.

Кроме приведенного, важно упомянуть и еще один вывод из практики экономического подхода к анализу права, имеющий более технический характер, но также достаточно важный с точки зрения методологии и методики исследований. Речь идет об ином качественном уровне применения математико-статистических методов в анализе количественных правовых данных. Безуслов­но, статистическая обработка информации, характеризующей процессы правоприменения, осуществлялась задолго до возник-

новения экономического подхода к изучению права. Однако толь­ко экономический подход дал возможность проводить такую обработку как часть процесса выдвижения и проверки научных гипотез: ведь именно в рамках экономической теории были со­зданы и создаются поведенческие модели, позволяющие выдвигать соответствующие гипотезы, объясняющие те или иные массовые действия, предпринимаемые участниками правового процесса. Следовательно, возникает возможность корректной интерпре­тации выявляемых зависимостей — интерпретация не ad hoc (для данного случая), а систематическая, увязывающая отдельные поведенческие акты в единую совокупность, трактующая их с еди­ных позиций рационального поведения. Соответственно, мож­но говорить о повышении уровня культуры применения мате-матико-статистических методов в рамках собственно юридических статистических исследований: их случайное использование за­мещается последовательной и целенаправленной проверкой ги­потез, логически вытекающих из формулируемых теоретических моделей.

Развитие экономического анализа права не могло, разумеет­ся, не вызывать критических оценок в его адрес не только со стороны юристов, но и со стороны части экономистов. Одно из направлений этой критики связано с подчеркиванием того об­стоятельства, что действующие лица нормотворческого и право­применительного процессов на уровне их индивидуальных мо­тиваций пользуются отнюдь не только экономическими крите­риями. Как пишет Г. Ховенкамп, «более широкий подход к экономическому анализу права открывает предпосылка о том, что область законодательной политики обширнее, чем та область, которую определяет для себя неоклассическая экономическая теория. Следовательно, экономический анализ права сосредото­чивается не только на экономическом изучении законов как та­ковых, но и на соответствующих пределах экономического ана­лиза в осуществлении законодательной политики. Вот очевид­ный пример: неоклассическая экономическая теория принимает узкий и причудливый измеритель "благосостояния", который даже не претендует на то, чтобы показать, насколько счастливы или вообще хорошо себя чувствуют люди; вместо этого он отожде­ствляет благосостояние с готовностью платить. Напротив, зако­нодатель может использовать нравственные характеристики для определения экономического благосостояния. Такие альтерна­тивные измерители могут быть привнесены из психологии или других социальных наук, принимая во внимание и "неполезно-

стную" информацию... Если экономический анализ права пред­полагает, что единственная концепция благосостояния имеет узкий экономический смысл, он либо ничего не может сказать об использовании неполезностной информации в законотворчес­ком процессе, либо, в крайнем случае, может заключить, что такие измерители представляют собой нечто второстепенное для оценки благосостояния. Однако для того, чтобы быть полезным для за­конодателя, экономический анализ права должен осознать как правомерность, так и необходимость альтернативных измерений благосостояния в анализе политики» [Hovenkamp, 1995, р. 332].

В связи с этими положениями полезно вспомнить не только приведенные выше замечания в связи с некорректными трактов­ками экономического подхода к праву, но и известное высказы­вание Г. Беккера о «неэкономическом» поведении: «Когда явно выгодные возможности упускаются фирмой, рабочим или домаш­ним хозяйством, экономический подход не ищет убежища в предположениях об их иррациональности, довольстве уже име­ющимся богатством или удобных сдвигах ad hoc в системе цен­ностей (то есть в предпочтениях). Напротив, он постулирует существование издержек, денежных или психологических, возникающих при попытках воспользоваться этими благоприят­ными возможностями, — издержек, которые сводят на нет пред­полагаемые выгоды и которые не так-то легко "увидеть" сторон­ним наблюдателям» [Беккер, 1993, с. 27].

Иными словами, если в трактовке обсуждаемых вопросов не переходить на интроспективные позиции австрийской школы, для экономиста, анализирующего то или иное поведение, вопрос об осознаваемых индивидом внутренних мотивах его действий не представляет интереса, в отличие от вопроса о составе и ве­личине издержек, учитываемых индивидом при выборе его ре­шения. При этом в расчет принимаются (в идеале) все издерж­ки, без деления их на «полезностные» и «неполезностные». В связи с последним делением, проводимым Г. Ховенкампом, нужно заметить, что оно порождено, очевидно, представлениями о су­ществовании некой «субстанции полезности», в то время как в неоклассической теории полезность рассматривается как чисто «техническая» категория, вводимая для удобства описания на­блюдаемых предпочтений (см. подробнее [Тамбовцев, 1998]). Таким образом, данная «методологическая» критика экономи­ческого анализа права представляется явно необоснованной.

Приведенный краткий очерк основных идей экономическо­го подхода к праву дает, как представляется, возможность сфор-

мулировать и некоторые положения, относящиеся к особенно­стям направлений его реализации в нашей стране.

Эти особенности обусловлены характером правовой систе­мы, традиционно присущей России. Как известно, наиболее распространенными в настоящее время являются две основные правовые системы: общее и кодифицированное право. С точки зрения особенностей применения экономического подхода, их основное различие сводится к следующему. В рамках первой системы право имеет прецедентный характер, т.е. оно служит за­даче разрешения возникшего конфликта, прецедента и отнюдь не склонно вмешиваться в действия людей, если они сами не при­бегают к его помощи; кодифицированное право, напротив, имеет позитивный характер, т.е. говорит о том, как правильно, «положи­тельно» себя вести индивидам. Также в рамках первой системы правовая норма создается судом и законодателем (как специфи­ческим институтом государства), в то время как в рамках вто­рой — только законодателем. В рамках первой системы конкретное судебное решение по проблеме, ранее не рассматривавшейся судом, или прецедент, создает новую юридическую норму; в рам­ках второй системы суд лишь применяет нормы, созданные вне судебной системы. Отсутствие закона, под который подпадает разбираемый конфликт, в рамках первой системы отнюдь не пре­пятствует принятию судебного решения', в рамках второй систе­мы отсутствие регулирующей нормы воспринимается как основа для уклонения суда от анализа конфликта и его разреше­ния через принятие судебного решения.

Разумеется, различия названных правовых систем не исчер­пываются отмеченными, однако именно они важны для того, чтобы понять несовпадение исследовательских интересов при изучении западной (прежде всего США) и отечественной эко­номики права. Анализ, проводимый в рамках первой из этих систем, концентрируется на судебных решениях, как наиболее массовых правосоздающих актах, тогда как объектом внимания второй должны стать решения законодателя (и создателей под­законных актов).

Сказанное не означает, конечно, что в рамках западной традиции не исследуются юридические правила как таковые. Напротив, материалы данного учебного пособия ясно покажут читателю, что это не так. Поэтому речь идет лишь об акцентах в анализе, определяемых объективно более весомой ролью су­дов. Сказанное не означает также, что множество принимаемых судебных решений, прежде всего арбитражными судами, не могут

быть предметом экономических исследований в России. Одна­ко такое изучение в наших условиях охватит лишь малую часть проблематики экономического подхода к праву, в то время как в странах с прецедентной правовой системой изучение судебных решений по охвату оказывается достаточно близким ко всему объему экономико-правовой теории.

Отмеченное отличие относится не только к России, но и ко всем странам, где действуют альтернативные формы органи­зации правовых систем [Mattel and Pardolesi, 1991], [Cooler and Gordley, 1991]. Тем самым, как легко видеть, может быть достиг­нута определенная взаимодополняемость преобладающих направ­лений исследований, обеспечена полнота изучения юридических феноменов с точки зрения экономического подхода. Вместе с тем, различия в конкретных объектах анализа в рамках общего пред­мета предопределяют и наличие специфики в исследовательском инструментарии.

Прежде всего это касается анализа и обсуждения проблемы эффективности закона (нормативного акта), т.е. выявления пре­следования им общего (максимизация стоимости или благо­состояния либо устранение препятствий для такой максимиза­ции) или частного (перераспределение созданного богатства в пользу отдельного индивида или группы) интереса. Ведь концеп­ция независимости суда как компонента государства означает, что принятие судебного решения в пользу какой-либо группы спе­циальных интересов есть повод для судебного же преследования соответствующего суда как нарушителя конституционного прин­ципа. Однако закон, принятый законодателем (парламентом) по той же причине, будет представлять собой нормальное проявление функционирования политического рынка и может получить лишь негативную моральную оценку (и, разумеется, оценку электораль­ную, которая проявится или не проявится при последующих голосованиях за кандидата или кандидатов, ранее способствовав­ших принятию подобного закона).

Другой важный момент связан с исследованием осуществи­мости, или действенности, нормативного акта. Осуществимость судебного решения непосредственно оценивается судом до при­нятия такого решения, и «идеальное» постановление, которое физически или экономически не может быть реализовано, от­брасывается в пользу того варианта, который пусть и не более близок к идеалу, но осуществим. Для законов, принимаемых парламентом (или иным законодателем, не являющимся одно­временно судебным органом), проблема осуществимости прини-

маемого нормативного акта как бы отходит на второй план, поскольку исполнение закона «по определению» является пре­рогативой другой ветви государственной власти. Во всяком случае опыт законодательства в современной России предоставляет множество примеров законов, которые не исполняются просто потому, что исполнены быть не могут. Тем самым анализ осу­ществимости нормативного акта становится вторым важнейшим направлением экономического анализа права в странах с коди­фицированной юридической системой, где судебная власть не рассматривается как правосоздающая.

Выделение указанных двух моментов, специфичных для методологии экономического анализа «континентального» (т.е. кодифицированного, в отличие от «островного», или пре­цедентного; под «островом» при таком наименовании юридиче­ских систем имеется в виду Великобритания, а под «континен­том» — континентальная Европа) права, определяет содержание двух последующих частей данного учебного пособия.

В заключение этой главы остановимся вкратце на истории возникновения экономического анализа права. Первыми иссле­дованиями, заложившими современную экономическую теорию права, считаются подготовленные независимо друг от друга статьи Г. Калабрези [Calabresi, 1961] и Р. Коуза [Coase, 1960]. Первая из них была посвящена экономическому анализу ответственно­сти за несчастные случаи, вторая — общей схеме исследования отношений собственности и ответственности в терминах и ка­тегориях экономической теории.

В исследовании Г. Калабрези доказывалось, что в долгосроч­ном периоде следствием изменения правила ответственности — судебного прецедента или правовой нормы иного происхожде­ния, определяющего, кто именно, работник или работодатель, при каких условиях и в каких сферах деятельности несет от­ветственность за несчастный случай, произошедший с работни­ком, — должно быть продолжение инвестиций в те области де­ятельности, которые освобождаются от ответственности работо­дателя, и прекращение инвестиций (или даже дезинвестиции) в те сферы, где ответственность работодателя, напротив, вводится.

Эти положения стали объектом продолжительной дискуссии, включавшей как чисто логический анализ (см., например, [Demsetz, 1972], [Freeh, 1979]), так и попытки эмпирической проверки приведенного утверждения [Veljanovski, 1984], которая показала как минимум их спорность. Однако значимость данной пионерной работы от этого отнюдь не уменьшилась: проблема-

тика, традиционно анализировавшаяся либо с чисто юридиче­ских позиций, либо с позиций социальной справедливости или классовой борьбы, оказалась вполне открытой для экономическо­го анализа с позиций эффективности и оптимального распреде­ления ресурсов. Иными словами, в публикации Г. Калабрези впер­вые в явном виде к изучению конкретных юридических вопро­сов были применены аналитические подходы неоклассической экономической теории.

Знаменитая работа Р. Коуза на первый взгляд практически не затрагивала юридических проблем: действительно, в ней не рассматриваются какие-либо конкретные правовые нормы. Однако значимость ее для понимания экономического подхода к праву неоспорима, ибо в ней сформулирован общий подход к интерпретации любой юридической системы.

По мнению Р. Коуза, причина существования правовой си­стемы — неравенство нулю трансакционных издержек: «Если мы переходим от режима с нулевыми трансакционными издержка­ми к режиму с положительными трансакционными издержками, немедленно становится ясной решающая важность правовой системы... Я объяснил в статье "Проблема социальных издержек": то, что продается на рынке, вовсе не есть, как часто полагают экономисты, физические объекты, а представляет собой права осуществления определенных действий, и права, которыми рас­полагают индивиды, установлены посредством правовой системы. Хотя мы можем представить в гипотетическом мире ну­левых трансакционных издержек, что стороны обмена могут договориться об изменении любых положений закона, которые мешают им предпринимать какие-то шаги, которые требуются для увеличения стоимости, в реальном мире положительных трансакционных издержек такая процедура была бы крайне до­рогостоящей и оказалась бы невыгодной, даже если бы такие сделки относительно закона были разрешены. Вследствие этого те права, которыми владеют индивиды, вместе с их обязанно­стями и привилегиями, будут в значительной мере такими, как их определяет закон. В результате, правовая система будет ока­зывать глубокое воздействие на работу экономической системы и в некотором смысле управлять ею» [Coase, 1991].

Неоклассическая интерпретация теоремы Коуза, составля­ющая одно из оснований экономического анализа права, трак­тует ее как модель спора между двумя индивидами или фирма­ми по поводу установления некоторой правовой нормы, т.е. в точ­ности так, как трактуется спор (диспут), который формирует

подобные установления в ходе вынесения судебных решений в системе общего права. Такие параллели имеют весьма глубокие основания: исследователи, работающие в рамках экономического анализа права, часто полагают, что институты общего права, направленные на выработку согласованных частных решений через судебное состязание, представляют собой не что иное, как разновидность рынка.

Действительно, спор между сторонами по поводу использо­вания тех или иных прав собственности создает переговорную ситуацию, или ситуацию рыночной сделки, в которой в прин­ципе согласованное решение может быть найдено самими сто­ронами без обращения к третьей стороне — суду, арбитру, госу­дарству и т.п. Однако дороговизна заключения соответствующей прямой сделки при некоторых условиях приводит к обращению сторон к правовым институтам, которые и выполняют функцию рынка — приводят к совершению обмена.

Заслуга Р. Коуза состоит здесь в том, что он показал: при отсутствии трансакционных издержек результатом переговоров сторон будет такое перераспределение прав, которое окажется эффективным (т.е. будет максимизировать стоимость) и одно­временно не зависящим от лежащих в их основе юридических правил. Напротив, положительные трансакционные издержки, препятствующие ведению переговоров и заключению обоюдовы­годной сделки, приводят к тому, что эти правила становятся значимыми. Роль суда, таким образом, с экономической точки зрения, сводится к тому, чтобы заменить собой отсутствующий рынок с нулевыми трансакционными издержками.

В целом теорема Коуза является одним из оснований тези­са, детально развитого Д. Нортом: институты имеют значение для анализа и объяснения экономики. Исходя из нее любое пра­вило, начиная с детально проработанных систем нормативных актов (кодексов) и кончая простейшими правилами обычного права, необходимо рассматривать как. механизм, призванный ре­шать проблему минимизации трансакционных издержек, т.е. об­щеэкономическую проблему повышения эффективности исполь­зования ограниченных ресурсов.

Разумеется, экономический подход и ранее, в 1920— 1930-е го­ды, применялся в рамках правовых исследований, однако толь­ко в отдельных специальных областях, прежде всего в рамках антимонопольного законодательства, и отнюдь не в качестве методологического подхода. До появления указанных пионерных работ взаимодействие права и экономической теории ограничи-

валось изучением тех законов, которые явно регулировали эко­номические отношения: речь идет о налоговом законодательстве, регулировании деятельности корпораций и рынка ценных бумаг.

Некоторые исследователи, изучающие вопросы развития эко­номического анализа права, отмечают, что первые попытки в этой области предпринимались еще в XIX в. (см., например, [Hovenkamp, 1995]. Однако разработки, выполненные в те годы, существенно отличались от работ, которые в настоящее вре­мя относятся к данному направлению неоинституциональной экономической теории. Эти отличия практически полностью обусловлены произошедшими за столетие изменениями в самой экономической науке.

Дело в том, что «старый» экономический анализ права исходил из того варианта маржинализма, который допускал воз­можность межличностного сравнения полезностей. Соответствен­но, в центре внимания ученых, занимавшихся этой проблема­тикой, находились вопросы справедливости, понимаемой как та или иная форма выравнивания доходов, богатства и т.п. В пер­вую очередь их интересовали вопросы законодательного об­устройства политики перераспределения богатства, обоснования содержания законов и государственной политики, которые по­зволили бы создать справедливое государство благосостояния. Формирование основ неоклассической экономической теории «перевело» подобные исследования в состав предмета истории экономической мысли.

Значение работ Коуза и Калабрези заключалось, таким об­разом, в том, что в них экономический подход был применен к правовым институтам в целом, т.е. к праву как социальному ин­ституту. Иными словами, экономические представления и мо­дели начали применяться за пределами собственно экономики как сферы рациональных действий людей по распределению и использованию ограниченных ресурсов (см. примечание в конце этой главы).

В этой связи важно назвать еще одного исследователя, суще­ственно расширившего сферу использования экономического подхода к изучению общественных явлений — Г. Беккера. Воз­главляемое им направление получило, как известно, наимено­вание «экономического империализма», поскольку его последо­ватели активно «захватывали» такие традиционно неэкономичес­кие области анализа, как преступность, расовая дискриминация, демографическое «производство» домохозяйств и т.д. [Becker, 1968, 1971, 1976, 1991]. Именно исходя из упомянутых представлений

и обобщая ряд конкретных аналитических исследований, Р. Познер показал, что многие доктрины и институты правовой системы могут быть объяснены как формы и способы минимизации трансак-ционных издержек при осуществлении различных, не только эко­номических, видов человеческой деятельности [Posner, 1977], о чем говорилось в начале этой главы.

Утверждение о том, что применение экономического подхода к анализу права представляет собой выход за пределы исследования человеческого поведения в связи с использованием ограниченных ресурсов, является достаточно широко распространенным. Оно осно­вывается на убежденности в том, что правила не являются экономи­ческими ресурсами. Однако это утверждение вызывает большие со­мнения. Дело в том, что для выполнения значительного числа правил необходимо наличие внешних гарантов, мощности которых по обслу­живанию сторон, обращающихся к гарантам в связи с возникающими нарушениями, являются, безусловно, ограниченными. Фактически только самоосуществляющиеся контракты в своем функциониро­вании не зависят от ограниченных мощностей внешних гарантов. Поэтому более точной характеристикой экономического анализа права будет не оценка этого направления как «выхода» за пределы стан­дартного предмета экономической науки, а определение его как ре­зультата углубления понимания самого этого предмета.

Вопросы для самопроверки

О В чем состоит смысл интерпретации правовых систем на базе теоремы Коуза?

О Что представляют собой институты общего права с точки зрения экономической теории?

Q Какова роль правовых норм в мире нулевых трансакцион-ных издержек?

О Аналогом чего является суд в мире ненулевых трансакци-онных издержек?

О Как соотносятся экономическая теория права и «экономи­ческий империализм»?

О Каковы базовые предпосылки экономического анализа права?

О Всегда ли юридические нормы способствуют максимизации или созданию стоимости (в том числе путем устранения препятствий для максимизации стоимости экономически­ми агентами)?

О При каких условиях принятие законодателем юридической нормы означает возникновение нового (или изменение су­ществовавшего) института?

О От каких основных факторов зависит возможность государ­ства изменить действующие экономические институты?

О В чем заключается различие между концепцией поиска ренты и концепцией вымогательства ренты?

О Каковы два базовых направления анализа юридических норм?

О Какие нормативные акты можно считать экономически эффективными?

О Какие нормативные акты можно считать осуществимыми?

О В чем заключается сравнительное преимущество юридиче­ских норм системы общего права с точки зрения осуществи­мости этих норм?

Основные понятия главы

• Теорема Коуза

• Экономический анализ права

• Экономическая эффективность юридической нормы

• Осуществимость юридической нормы

I лава