Actio in factum в Corpus Juris Civilis

Actio in factum в противоположении другим преторским искам. - Общая характеристика этих безымянвых actiones in factum и их историческая роль.

Наконец, последним возражением против нашей теории может явиться следующий вопрос.

В Corpus Juris Civilis мы встречаем многочисленные actiones in factum, которые противополагаются там не только различным цивильным искам, но и искам бесспорно преторского происхождения*(105). Как же это последнее обстоятельство может быть согласовано с нашей точкой зрения? Казалось бы, что раз всякий преторский иск есть actio in factum, то подобное противоположение было бы невозможно.

Однако это недоумение при несколько более внимательном взгляде падает само собой.

Всякий преторский иск есть actio in factum, но многие из преторских исков имеют уже раз навсегда определенные условия и последствия, имеют свою особенную также определенную формулу, а большинство и свое особенное имя. Но сложившийся с течением времени цикл этих фиксированных исков оказывался часто все-таки недостаточным для удовлетворения безостановочно растущих потребностей юридической жизни; от поры до поры на поверхности этой жизни всплывали новые отношения, которые не находили себе защиты в системе уже установленных исков, но которые взывали о ней к претору. И претор давал эту защиту, создавая иск ad hoc и приспособляя его к условиям и потребностям конкретного случая. Эти то создаваемые ad hoc преторские иски, не вылившиеся еще в определенный тип и не приобретшие еще особого названия, остаются под общим именем actio in factum или actio praetoria и под этим именем противополагаются всем прочим уже установившимся искам, как цивильным, так и преторским*(106). Подобно contractus innominati эти иски могли бы быть названы actiones inriominatae.

Такие безымянные actiones in factum мы встречаем чуть не на каждой странице Corpus и почти во всех областях гражданского права. Но, само собою разумеется, то, что носит здесь название "actio in factum" не есть нечто однородное, всегда себе равное. Иногда этот создаваемый ad hoc иск пригоняется к такому или иному из уже известных исков и приобретает т. обр. характер actio utilis*(107). В других случаях он имеет пенальный характер*(108), в третьих - имеет своею задачей только восстановление потерпевшего в прежнее состояние - вполне или только в размере обогащения ответчика*(109) (реституторный характер).

Во всем этом крайнем разнообразии мы можем, как кажется - с полной основательностью, установить только одну рrаеsumtio: во всех тех случаях, где в источниках говорится об actio in factum и притом так или иначе точнее не определяется petitum этого иска, мы можем предполагать иск на простое возмещение убытков истца, на простое "quanti ea res est".

Чтобы убедиться в основательности подобной praesumtio, достаточно припомнить те actiones in factum, которые мы видели в трех предыдущих параграфах. Actio in factum при depositum, commodatum и при т. н. contractus innominati представляет применение такого иска к области договоров (pacta). Actio in factum в области, примыкающей к lex Aquilia, представляся тот же иск в применении к деликтам. Но общий принцип этого иска в одном и другом случае одинаков; и договор, и деликт в вопросе об этом иске рассматриваются претором под одним углом зрения: для претора нет здесь ни договора ни деликта в строгом смысле слова, а есть только факт убытков, причиненных так или иначе ответчиком истцу, и задачей иска является restitutio истца пo возможности в прежнее состояние*(110). И значительное количество actiones in factum, рассеянных на страницах Corpus, без труда и особенных логических усилий может быть сведено к той же точке зрения.

Таково так сказать догматическое достоинство этих actiones in factum, но для истинного понимания их гораздо важнее историческая перспектива.

В глазах современной догматики все эти спорадические, попадающиеся там и сям на страницах Corpus actiones in factum должны представляться, конечно, чем-то в высокой степени странным. Они как-то извне входят в систему права, как-то извне вплетаются в систему установленных исков, нередко только с большим трудом могут быть согласованы с общепризнанными юриспруденцией принципами, а иногда и вовсе такому согласованию не поддаются. Если мы соберем вместе все эти отдельные, упоминаемые в Corpus, actiones in factum, то мы получим нечто чрезвычайно пестрое; мы будем не в состоянии не только свести их к какому-нибудь общему принципу, но даже и разделить их на какие-нибудь определенные юридические категории. Но в совершенно ином свете представятся они, если мы будем рассматривать их в их реальной исторической связи.

Римское право, как и всякое живое право, было живым, развивающимся организмом; в каждый данный момент в этом организме совершались многочисленные и разнообразные процессы и движения, в каждый момент зарождались в нем различные новообразования, которые затем крепли и, при благоприятных условиях, могли развиться в полные и законченные правовые институты. Представим себе теперь, что мы в один какой-нибудь момент делаем фотографию такого организма, находящегося в состоянии развития: на нашей фотографии все эти начинающиеся новообразования, все эти зародыши представятся в виде рассеянных и, по-видимому, ничем между собой не связанных точек и клеточек. He зная идеи и цели развития, мы не в состоянии понять ни значения этих разбросанных клеточек, ни их взаимного соотношения. А именно только такую (и вдобавок не совсем чистую) моментальную фотографию представляют наши источники. Для того, чтобы понять истинное значение всех этих юридических точек и клеточек, отразившихся в них, надо попытаться войти в исторический дух их и познать, зародышем или остатком какой юридической идеи они являются.

Современная наука развитие римского права, поскольку оно совершалось под влиянием преторской власти, склонна представлять в следующем виде. Претор, придя к мысли о справедливости и целесообразности такой или иной нормы, устанавливал ее в своем эдикте: при таких-то и таких-то условиях actionem dabo, actionem non dabo, restituam и т. д. Т. обр. пo господствующему представлению тот или иной преторский институт начинал свое существование с общей нормы, объявленной в эдикте. - Ho, пo крайней мере, в значительном количестве случаев развитию начиналось гораздо ранее появления такой общей нормы в эдикте. Эдикт не исчерпывал всей власти претора; со своим вмешательством такого или иного рода претор мог выступать и в случаях, не упомянутых в эдикте. В каждом конкретном случае по требованиям справедливости и целесообразности претор мог отказать в цивильном иске (denegare actionem), дать exceptio, restitutio или иск, в эдикте необъявленный. Повторение тех же случаев вызывало проверку первоначального решения и приводило или к оставлению его, или же к прочному утверждению в практике и к последующему генерализированию в эдикте. Большинство эдиктальных норм вырабатывалось не столько логически, сколько практически - посредством предшествовавших однообразных решений претора в отдельных конкретных случаях. Можно с уверенностью сказать напр., что прежде нежели появились в эдикте общие нормы о restitutio in integrum, интердиктах и многих из преторских исков, - в практике преторов уже встречались отдельные спорадические примеры этого рода.

И вот если бы мы имели юридическую фотографию права в один из этих предшествовавших моментов, то мы не нашли бы там этих институтов, но нашли бы за то какие-то отдельные точки и клеточки, которые мы не знали бы, как связать друг с другом и с общими началами права этого момента.

В таком именно положении мы находимся теперь относительно всех этих различных actiones in factum, которые мы видим в Corpus. Все эти actiones in factum находятся еще на том пути, который уже прошли их старшие сестры - иски, достигнувшие генерализирования в эдикте. Все эти рассеянные и случайные явления суть первые зародыши новых идей, зародыши, которые в дальнейшей жизни нашего организма должны были бы привести к модификации прежних принципов или к образованию совершенно новых. Поэтому высшей задачей при изучении этих actiones in factum должно быть выяснение тех идей, отголоском которых они являются.

Но изучение этих спорадических явлений в области римского права усложняется еще тем обстоятельством, что имеющаяся у нас фотография римского права сделана т. ск. ретроспективно и притом юстиниановскими компиляторами сильно ретуширована с точки зрения их эпохи. От эпохи классических юристов, из цитат которых составлены Digesta, до эпохи Юстиниана прошло три слишком столетия, а за все это время правовая жизнь не могла, стоять на одном месте. Право продолжало двигаться и изменяться - и притом гораздо более путем непосредственной практики, чем путем императорских указов. В судебной практике должны были находить себе место разнообразнейшие влияния изменяющихся условий жизни, иных культурных и национальных воззрений, и в частности, вероятно, таким путем проникли в область римского права некоторые принципы права греческого. Многие вопросы, которые классической юриспруденцией были только поставлены и которые были в ней спорными, путем судебной практики должны были быть разрешены так или иначе, и составители Юстиниановского свода, несомненно, нашли уже в этом отношении многое для себя готовым. Им оставалось только с данной и уже установившейся в практике точки зрения произвести выбор классических цитат и сделать надлежащие переделки в них.

При той быстроте, с которой компиляторы совершили свою колоссальную работу, о тщательности этого выбора и этих переделок не могло быть, конечно, и речи. И понятно поэтому, что в Corpus мы находим и места, безусловно противоречащие друг другу, а еще чаще места, только с большим трудом между собой согласимые. Во всех подобных случаях для разрешения противоречия или неясности главным руководством должна служить та идея, которая являлась для компиляторов основной, принципиальной, - разумеется, если только мы по тем или другим данным можем ее найти. При свете этой идеи многое в сочинениях классических юристов казалось компиляторам уже иным: они приступали к своей работе, как уже сказано, далеко не без некоторых предвзятых точек зрения.

Примеры этого рода мы уже видели в предыдущих параграфах.

В вопросе о т. н. безымянных контрактах компиляторы стали на договорную точку зрения и с этой точки зрения они везде, где заметили, переделали соответственным образом цитаты из тех юристов, которые держались противоположной теории. Но кое-что вкралось и от этой последней - напр., решение, данное в fr. 5 § 5 D. de pr. v. - И вот, если бы нам пришлось решать случай, имеющийся здесь в виду, то мы имели бы перед собой, с одной стороны, фактическое решение приведенного фрагмента, а с другой - несомненную общую точку зрения компиляторов, а потому и самого Свода, которая приводит нас к совершенно иной постановке вопроса. Нам кажется бесспорным, что мы остались бы в этом случае более верными истинному духу и смыслу закона, если бы, оставив решение fr. 5 § 5 cit. в стороне, применили бы правила об actio in factum civilis в том смысле, в каком этот иск хотели понимать компиляторы (т. е. как иск о положительном договорном интересе).

Аналогичный пример мы находим и в области случаев. примыкающих к lex Aquilia. Мы видели, что некоторые классические юристы для применения этого закона отводили только узкую область damnum corpori и corpore datum; где не было на лицо этого последнего предположения (напр., где было по их теории не "оссidere", a только "causam mortis praestare"), они давали actio in factum, иск, идущий пo всем вероятиям только на простой интерес. - Компиляторы в § 16 Inst. 4. 3 санкционировали другую точку зрения, которая допускает для всех этих случаев применение lex Aquilia utiliter. Ho в Corpus попали и места, которые опираются на старой теории, - и вот с точки зрения Юстиниановского права решающим моменты для разбираемых там случаев должна являться та общая мысль, которая формулирована компиляторами в этом § 16 Inst. 4. 3, и даваемые в этих случаях иногда классическими юристами actiones in factum должны - пo воле компиляторов - быть толкуемы, как actiones in factum 1. Aquiliae accommodatae.

Заключение

Проверка Gai. IV. 45 с нашей точки зрения.- Смысл деления римских исков на actiones in jus и in factum conceptae. - Причина различия кроется не в формуле, а в различном материальном основании цивильных и преторских исков. - Jus и factum, как источники исков в римском правосознании.

Все предыдущее исследование имело своею главною целью установить точно границу между actiones in jus и actiones in factum, - и привело нас в конце концов к тому заключению, что actionea in factum суть все преторские и только преторские иски, a actiones in jus суть иски цивильные и только цивильные. Т. обр. оба противоположения: actio civilis - actio praetoria, с одной стороны, и actio in jus - actio in factum - с другой стороны- совпадают между собой вполне и без всякого исключения.

Чтобы окончательно разделаться с общепринятым ныне учением на этот счет, бросим теперь взгляд на то место, которое являлось до сих пор главным основанием этого учения - Gai. IV. 45; и мы увидим, что оно ни в каком случае не противоречит нашему выводу.

"Sed eas quidem formulas, in quibus de jure quaeritur, in jus conceptas vocamus, quales sunt, quibus intendimus "nostrum esse aliquid ex jure Qmritium" aut "nobis dare oportere" aut "pro fure damnum decidi oportere"; in quibus juris civilis intentio est. Ceteras vero in factum conceptas vocamus, id est in quibus nulla talis intentio concepta est.".

Всякий непредубежденный общепринятой доктриной читатель может вывести из этого места только то, что характеристической чертой formulae in jus conceptae является именно то обстоятельство, что посредством этих формул осуществляется принадлежащее нам цивильное право, что в них идет речь об имеющемся в лице истца цивильном вещном праве или цивильном праве требования против данного ответчика. Если этого нет - "formulae, in quibus nulla talis intentio concepta est", - то мы имеем formula in factum concepta; последняя определяется здесь т. обр. только отрицательным признаком.

Но если actio civilis есть всегда actio in jus concepta, a actio praetoria - всегда actio in factum, то спрашивается, чем же объясняется такая квалификация цивильных и преторских исков, почему одни являются исками in jus, a другие - исками in factum; другими словами, на чем покоится это последнее деление исков и какой смысл оно имеет?

С точки зрения господствующего учения, как известно, наше деление исков есть чисто формальное, техническое деление их по роду постройки (conceptio) исковых формул. Если формула данного иска редактирована in jus, то и самый иск будет actio in jus, в противном случае, мы будем иметь formula in factum concepta, a потому и actio in factum. T. обр. формула дает характер иску, и только no отношению к формуле можно говорить об actio in jus или actio in factum; вне формулы такое различие немыслимо.

Понятно, что при таком понимании деление римских исков на actiones in jus и in factum не представляло особенного интереса для современной науки, и если порою затрагивалось, то только попутно - при разработке других вопросов.

Но если господствующая точка зрения и прежде вызывала многие недоумения и споры в среде самого господствующего учения, то теперь - после того как мы установили индуктивным путем точную и резкую границу между обеими категориями исков - эта точка зрения вовсе не может быть признана удовлетворительной. Если характер иска определяется его формулой, то сравним, напр., две следующие формулы: "si p. Lm Titium A° A° 0 dare oportere, Nm Nm A° A° condemna"... и "si p. Nm Nm A° A° G dare oportere, Am Nm A° A° condemna"..; можем ли мы найти какую-нибудь разницу, какую-нибудь противоположность между этими формулами в самой редакции (conceptio) их? Очевидно нет. Если в первой из них условием condemnatio поставлен комплекс фактов, заключающихся в "dare oportere", то точно так же и во второй, - и в этом совершенно прав Демелиус (см. выше § 1). С другой стороны, как в первой, так и во второй формуле судья для постановки своего решения отсылается к нормам цивильного права; в обоих случаях он ставится т. обр. в одинаковое положение, - и в этом совершенно право господствующее учение. Если же, однако, как мы знаем из выше изложенного, обе формулы квалифицируются различно - первая является формулой in factum, а вторая - формулой in jus, - то очевидно, что основание для этой квалификации лежит где-то глубже, за такой или иной noстройкой формулы.

Далее, если бы квалификация иска, как actio in jus или in factum concepta, зависела только от такой или иной conceptio формулы, то каждый данный иск приобретал бы тот или иной характер только в тот момент, когда составление его формулы закончено и сама формула стала неизменяемой, т. е. лишь в момент litiscontestatio. До этой поры иск не мог бы быть назван ни actio in jus, ни actio in factuin. Ho т. обр. в стороне от этого деления оставалась бы вся первая стадия процесса - иск в процессе in jure, - и было бы целесообразнее говорить не об actio in jus или in factum concepta, a лишь o judicium in jus или in factum conceptum. В источниках, однако, говорится об actio, a выражение actio охватывает иск в его обеих стадиях.

Наконец, с господствующей точкой зрения логически несоединимо то обстоятельство, что при actio in jus лежащее в основании иска dare oportere в момент litiscontestatio perimitur. Действие, которое связано с квалификацией иска, как actio in jus, закончено т. обр. уже в тот момент, с которого по господствующему учению только должна еще начаться эта квалификация. Если мы хотим быть последовательными, то мы должны, напротив, заключить, что уже in jure данный иск является, как actio in jus или как in factum concepta.

Все эти соображения заставляют нас прийти к тому заключению, что истинная причина различия лежит не в такой или иной конструкции формул, а в каком-то материальном, за формулой лежащем обстоятельстве.

Когда Гай говорит о делении формул на in jus и in factum conceptae, он весь центр тяжести кладет на такой или иной характер intentio*(111): характер intentio определяет характер всей формулы. Но что такое intentio?

Гай определяет ее, как "еа pars formulae, qua actor desidjrium suum concludit" (IV. 41); она есть, следовательно, pars formulae. Ho есть ли это первоначальное и основное значение слова "intentio", или же слова "intendere", "intentio" имеют другой - материальный смысл, который и дает соответственной части формулы это название? Уже a priori мы должны предиположить последнее: подобно тому, как слова "demonstrate", "condemnare" и т. д. имели известное материальное значение прежде, нежели появились demonstratio и condemnatio, как partes formulae, так же точно должно было быть и со словом "intendere". Все эти материальные понятия не произведены от partes formulae, a напротив, самые эти partes formulae получили свое название от того материального содержания, которое они заключают.

Выражения "intentio", "intendere" принадлежат к категории тех лонятий, которые легче понять, чем определить. В общем, intendere значит - осуществлять, нечто утверждать с целью признания его перед тем лицом, которое имеет на это право и обязанность, т. е. перед магистратом, и на первом месте перед претором. Если мы сопоставим это понятие с понятием agere, то окажется, что оба эти понятия вполне совпадают между собой: intendere составляет содержание, внутренний смысл всей той деятельности истца, которая охватывается словом agere. Intentio представляет поэтому то, что осуществляется, что утверждается, т. е. именно то, что называется материальным основанием иска.

Само собою разумеется, что "intendere" начинается с того момента, когда истец впервые появляется перед претором и заявляет что-либо, как основание своего желания получить judicium. Если мы будем иметь в виду именно этот момент, то мы заметим тотчас, что здесь возможны для истца две различные ситуации.

В одном случае истец начинает с заявления "aio fundum Cornelianum meum esse ex jure Quiritium", "aio N Nm C mihi dare oportere" и т. д. В процессе per legis actiones эти заявления выливались в определенные словесные формулы; в процессе формулярном необходимость этих формул отпала и истец мог выразить свою претензию в каких угодно словах, -но и в эту эпоху существенным юридическим содержанием его заявлений остается то же самое "аiо jus mihi esse". T. обр. истец здесь заявляет и осуществляет свое право - jus suum intendit, in jus agit, и мы имеем вследствие этого intentio juris, actio in jus.

Заявление истца является затем определяющим моментом для требуемой им формулы. Если истец говорит "fundum Cornelianum ex jure Quiritium meum esse aio", то претор может и должен дать формулу "si p. fundum Cornelianum A1 A{ esse"; если истец заявляет "NT N'" C mihi dare oportet", то претору не остается ничего другого, как написать "si p. Nm Nm А° А° C dare oportere".

Очевидно, что подобные заявления со стороны истца мыслимы только в том случае, если он опирается на какое-либо принадлежащее ему цивильное право; вследствие этого только цивильные иски суть иски, построенные на праве, только цивильные иски суть actiones in jus conceptae.

Ho как обстоит дело в том случае, если истец не может сослаться на свое jus civile: что может он привести перед претором, как основание своей просьбы о judicium? Естественным ответом казалось бы - преторское право, следовательно, хотя и не цивильное, но все-таки право, jus. Взглянем, однако, несколько ближе.

Конечно, большинство преторских исков было установлено в преторском эдикте, т. е. объявлено посредством клаузулы "в таком-то и таком-то случае judicium dabo" и снабжено соответствующей формулой; - но мы говорили уже, что этим не исчерпывалась вся полнота преторской власти и деятельности. Претор мог в каждом конкретном случае, где это казалось ему справедливым и целесообразным, давать совершенно новые иски и образовывать совершенно новые формулы. Представим же себе положение того, кто хотел бы получить от претора такой новый, в эдикте не предусмотренный иск: что могло это лицо привести претору для обоснования своей просьбы? Конечно, ничего другого, кроме известного объективного положения дел, известного объективного комплекса фактов, которые по отношению к нему - истцу являются злом и нарушают его (по его мнению - справедливые) интересы. Эти факты заявляет он претору, чтобы побудить последнего к авторитетному вмешательству; на эти факты ссылается он для обоснования своей просьбы, - и вследствие этого вполне понятно, что он factum intendit, in factum agit.

Может, правда, иногда случиться, что даже в том случае, когда истец имеет цивильное право и на него ссылается перед претором, он в то же время указывает и на известные факты, из которых возникло это право, и требует включения их в формулу в качестве praescriptio, - но здесь это указание на факты имеет совершенно другое значение. Они приводятся здесь не для того, чтобы обосновать иск - иск уже и без того обоснован, - а лишь для того, чтобы теснее граничить его известной causa (causa adjecta agere), чтобы точнее индивидуализировать спорное правоотношение. Напротив, в том случае, когда истец не имеет цивильного права, приведение фактов является самим обоснованием и оправданием иска; эти факты составляют основу истцовой претензии на получение juclicium и образуют поэтому самое материальное основание иска.

Так обстоит дело в том случае, когда истец желает получить иск, не предусмотренный в эдикте (одну из тех спорадических actiories in factum, o которых мы говорили в предыдущем параграфе, когда, следовательно, о преторском праве в лице истца еще не может быть речи. Изменяется ли, однако, положение тогда, когда дело идет об иске, уже установленном в эдикте?

Мы уже говорили, что развитие преторской системы, по крайней мере, в значительном количестве случаев начинается не с установления общей нормы в эдикте, а гораздо раньше - с отдельных, спорадических примеров преторского вмешательства в частных конкретных случаях, что устанавливаемая в эдикте норма является лишь обобщением этих частных случаев. Если эта точка зрения верна, то посмотрим ближе, какое значение имели эти общие нормы эдикта; какой смысл могли иметь эти клаузулы "в таком-то и таком-то случае judicium dabo", если претор и без того мог давать объявляемые таким путем иски?

Мы можем представлять себе вопрос только следующим образом. Пока иск не объявлен в эдикте, пока дело идет, следовательно, об одной из таких случайных actiones in factum, истец в каждом данном случае должен излагать претору все факты, которые являются основанием его жалобы; претор со своей стороны каждый раз должен выслушивать все эти факты, чтобы затем решить, достойна ли просьба истца удовлетворения или нет. Но в правовой жизни общества известные факты повторяются часто с большей или меньшей статистической правильностью. Претор т. обр. должен был часто выслушивать сегодня то, что он уже слышал вчера и что он - по своему опыту - может рассчитывать услышать завтра и послезавтра. Естественно, что при таком условии для подобных часто повторяющихся случаев претор пришел к мысли такое или иное свое решение опубликовать раз навсегда: если кто-либо будет ссылаться на такие-то и такие-то факты, - judicium dabo, restituam, ratum non habebo и т. д.*(112). Таким путем возникает эдикт, который впоследствии повторяется преемником по должности и мало помалу превращается в edictum tralaticium*(113).

Т. обр. первое и ближайшее значение преторского эдикта состоит в том, что в нем претор очерчивает те сцепления чисто фактических отношений, те комплексы фактов, при наличности которых он обещает свое (такое или иное) вмешательство.

Вследствие объявления данного иска в эдикте, положение истца изменяется только в том отношении, что он теперь вместо подробного изложения всех фактов, лежащих в основании его претензии, являясь к претору, может сказать просто: дай мне такую-то выставленную in albo формулу. С внешней стороны его положение теперь кажется таким же, в каком находится истец, имеющий за собой цивильное право, так как в эдикте находились и формулы цивильных исков. Однако за этим внешним, практическим равенством скрывается глубокое внутреннее, юридическое неравенство, которего мы ни в каком случае не должны упускать из виду. В требовании находящейся в эдикте цивильной формуле заключается заявление требующего о своем цивильном праве; напротив, когда истец требует преторскую формулу, он заявляет только о том, что в его лице исполнились такие или иные фактические условия, которые указаны в эдикте. Основанием его просьбы, содержанием его intetitio остается и в этом случае только известное объективное положение дел, только facttum - совершенно также, как и в том случае, если желаемый иск еще не нашел себе места в эдикте.

Этим объясняется вполне понятно, почему все преторские иски - как не находящиеся в эдикте, так и находящиеся в нем - суть actiones in factum.

Как затем - на основании фактов, приведенных истцом или указанных в эдикте - будет составлена формула, это уже второй вопрос, хотя и имеющий существенное значение для judicium, но совершенно безразличный для природы иска и его характеристики. Разрешение этого вопроса есть уже гораздо больше дело претора, чем истца. Раз претор признал претензию последнего справедливой и заслуживающей удовлетворения, то уж он и позаботится гораздо лучше истца о том, чтобы обеспечить за этой претензией наилучший успех in judicio. В одном случае он прямо перечислит в формуле те факты, которые были заявлены истцом in jure, в других употребит фикцию или перестановку субъектов, - но вследствие такой или иной технической редакции формулы первоначальная intentio истца не может потерять характера intentio in factum и приобрести свойство intentio in jus concepta.

Нет необходимости, далее, чтобы претор включал в формулу действительно все те факты, которые необходимы для обоснования иска: некоторые из них могут быть фактически проверены самим претором; тогда судье (judex) нечего с ними делать, и они могут вовсе не упоминаться в формуле. Так, напр., formula ficticia bonorum possessor'a гласит просто "si A8 A.s L°. Titio heres esset, tum si pareret Nm Nm A° A° C dare oportere, condernna"; вопрос o наличности в лице истца эдиктальных предположений bonorum possessio не поднимается в формуле ни единым словом и вовсе не восходит на рассмотрение судьи. А между тем перед претором истцом для обоснования своего иска приводились два обстоятельства: во-первых, что он -As As- на основании преторского эдикта призывается к bonorum possessio после умершего L. Titius, и во-вторых, что N8 Ns был должен L°. Titio. Из этих двух фактов в формуле условием condemriatio ставится только второй, ибо первый проверен самим претором*(114).

Actio и formula находятся, конечно, в известной зависимости друг от друга, но эта зависимость как раз противоположна той, какую усматривает господствующее учение: не природа иска определяется концепцией формулы, а напротив - концепция формулы определяется природой иска. Эта же последняя дается сама собою таким или иным материальным основанием иска.

При такой постановке вопрос о делении римских исков на actiones in jus и in factum conceptae существенно изменяется. Он перестает быть вопросом о незначительном формальном различии в способах составления исковых формул, как он трактовался до сих пор, - а становится вопросом о глубоком внутреннем различии в самом юридическом характере цивильных и преторских исков. Цивильные иски суть actiones in jus, потому что материальным основанием их является право истца; преторские иски напротив, суть actiones in factum, потому что с юридической точки зрения в основе их лежит простое объективное положение дел, простое factum. Таким образом, мы приходим к тому выводу, что в глубине римского правосознания цивильные иски представлялись исками из права, а преторские - исками из факта.

Вместе с этим пред нами открываются чрезвычайно широкие перспективы в смысле более правильного и более ясного понимания юридического характера римской цивильной и преторской системы. в смысле надлежащего уяснения природы известного дуализма в римском праве. Но исследование этих перспектив должно быть отложено до следующей - второй - части; здесь же, не антиципируя того, что должно еще точнее быть выяснено там, ограничимся в заключение настоящей работы только следующими немногими словами.

Постепенное возникновение в частных конкретных случаях преторских исков и их развитие потом в целую сложную систему преторского эдикта обнаруживает нам неоспоримо, что для римского правосознания простые фактические отношения, простое factum не было чем-то юридически безразличным, как, напр., для нас. При известных условиях и простое factum могло вызвать преторское воздействие, а вместе с ним и известные юридические последствия.

В каких именно случаях и каким именно образом воздействовать, - это было, по-видимому, de jure предоставлено вполне свободному усмотрению претора, и это делало его действительно полным хозяином в обширной области граждански - правовых отношений, ставило его действительно в положение custos juris civilis. А вместе с этим такое положение давало ему возможность следовать тотчас за малейшими изменениями в житейских отношениях и в народном правосознании.

Существованием такой своеобразной фигуры в систиме римского государственного права и объясняется необычайное развитие римского гражданского права в гораздо большей степени, чем (впрочем, справедливо) прославленной специфической способностью римлян к юридическому мышлению и творчеству. Благодаря существованию претора, римское право имело то - неизвестное нам - преимущество, что для своего развития оно не нуждалось в форме закона. Можно с уверенностью сказать, что при нашем государственном устройстве, при необходимости создавать особый закон для всякого мельчайшего изменения в области гражданско-правовых отношений, римское право никогда не достигло бы той удивительной стройности и выработанности, которую мы в нем находим. Закон (lex) предполагает всегда уже образовавшееся сознание народа, его твердое убеждение в необходимости и полезности известной нормы. Но такое сознание вырабатывается трудно и медленно. Претор при содействии юриспруденции идет этому народному убеждению навстречу: он показывает сначала народу, как та или другая норма действует в отдельных случаях на практике, как она отзывается в самой жизни, - и только потом (при выборе нового претора, при составлении нового эдикта и т. д.) возникает вопрос об одобрении этой нормы народным правосознанием. Если практические последствия ее оказались выгодными и соответствующими новым потребностям жизни, то это одобрение получится теперь легче, чем при обсуждении абстрактно формулированного законопроекта, - совершенно также, как легче получить от dominus negotii ratihabitio уже хорошо удавшейся сделки, чем согласие на нее заранее, когда исход еще неизвестен. Преторские мероприятия и преторский эдикт имеют, таким образом, в общем процессе развития римского права значение предварительной юридической пробы.

Хотя формально свободное усмотрение претора ничем не ограничено, но материально претор стоит, конечно, не вне народа. Симпатии и воззрения последнего заложены в нем самой жизнью; но они даны ему только как зародыш, как более или менее неопределенное чувство. Претор т. ск. культивирует в себе этот зародыш, превращает его в определенное юридическое понятие и в таком виде возвращает его снова народу. Но само собой разумеется, что процесс развития совершается при этом значительно быстрее, чем если бы он было предоставлен трудной и медленной работе всего общества, всей народной массы в целом.

Конечно, такой порядок, такая чрезвычайная власть претора представляла и опасности - и, прежде всего, всегда возможную неуверенность гражданского оборота. Римляне не могли не видеть этих опасностей, но они без сомнения рассуждали так, что в общей экономии юридической жизни возможные от такого порядка невыгоды с избытком окупаются его выгодами. Давно стала трюизмом поговорка, что римляне из всех ножей предпочитали самые острые. И, конечно, такие ножи были по руке только такому народу, как римляне - народу, жившему (по крайней мере, в период республики) полной сознания и деятельности общественной жизнью.

Благодаря такой своеобразной постановке римской претуры, в Риме рядом с системой права в собственном смысле (jus civile) мало пoмалу из сферы чистого, безразличного факта выделяется и развивается система т. ск. регламентированного факта или система предварительного, пробного права (jus honorarium). Это пробное право не отменяет собой системы цивильного права, а лишь может отстранить применение последнего в данном конкретном случае. Конечно, по мере того, как из отдельных частных случаев преторской юрисдикции постепенно вырабатывается общая норма и эта общая норма делается прочной составной частыо edictum tralaticium, - проба т. ск. кончена; такая норма получила фактически ratihabitio народного правосознания и сама стала частью этого последнего. Вместе с тем система преторского эдикта приобретает мало помалу фактически характер действительной правовой системы и для полного превращения в таковую она нуждается еще только в юридической санкции народа. Римляне, однако, не заботились о таком завершении здания, о превращении отвердевшей массы эдикта в jussus populi, a вместе с тем в jus; фактически преторский эдикт функционировал, как нормальный и прочный кодекс, - a это было самое важное для оборота, которому нет дела до юридических сущностей и юридических конструкций. И, таким образом, даже в эпоху классического права преторская система, т. наз. преторское право, в юридической сущности своей оставалось по прежнему лишь системой административно регламентированного факта.

─────────────────────────

*(1) Напр. fr. 12. D. de in jus voc. 2. 4. fr. 5 § 1 n § 3. D ne quis eum etc. 2. 7.

*(2) System Bd. У. (1841) § 216 сл.

*(3) Institutionen. I. § 165 (впервые издано в 1841 г.; 10-е издание, 1893 г. Стр. 494, 496).

*(4) Buchka. Die hehre vom Einfluss des Processes auf das materielle Rechtsverhaltniss, 1846.

*(5) Der romische Civilprocess, 1852.

*(6) Ср. 6-е изд. стр. 161.

*(7) "Alle diese Formeln, говорит он (стр. 311 - 312), enthalten vier Theile (partes formularum): 1) die Erwahnung der Thatsache, auf welche die actio utilis sich wirklich grundet (so in der Formula Publiciana - "si quern hominem A* emit et is еi traditus est"; in der Formel der actio ficticia wegen verweigerter cautio damni infecti - "si ex decreto duumviri... Q. Licinius eo nomine... repromittere noluit"), insoweit sie des Beweises in judicio bedarf.; 2) die fingierte rechtliche oder thatsa'chliche Voraussetzung ("si.A* A" L. Titio heres esset", "si anno possedisset", "si repromisisset"); 3) die hypothetische rechtliche Folgerung daraus, entsprechend der intentio der actio directa (turn si p. fundum ex J. Q. ejus esse oportere", "turn quidquid eum Q Licinium ex ea stipulatione L. Seio dare facere oporteret ex fide bona"); 4) die gewohn-liche Condemnatio derselben, die durch Vermittelung der beiden hypothetischen Zwischensatze an die im ersten Theil ausgedrtickte thatsa'chliche Bedingung der actio utilis geknupft ist. Die Formel enthalt also regelmassig zwei Behauptungen des Klagers, die auch den Gegenstand seines Beweises im judicium bilden: die erste unter 1 auf eine Thatsache gerichtet, die zweite unter 3 auf ein Recht. Jene ist die wirkliche intentio der pratorischen actio utilis und diese selbst insofern... in factum concepta; diese die entlehnte intentio der civilen actio directa und desshalb in jus concepta".

*(8) Formula in factum ist eine formula, in welcher der an den judex gerichtete Condemnationsbefehl an bestimmte nach jus civile unerhebliche Thatsachen als einzige Bedingung geknupft ist.

*(9) Стр. 33.

*(10) Kleinschrod. Ueber die processualc Consumtion. 1876. Стр. 107 - 108. "Ist wirklich der Gedanke der Consumtion dieser: ein und dasselbe Rechtsverhaltiss soil nicht mehrmals durch Klage geltend gemacht werden, der dennoch wiederholten Klaganstellung wird durch exc. rei in jud. deductae begegnet, so ist es nicht abzusehen, warum dies nicht auch fur die actio in factum gelten sollte".

*(11) Eisele. Abhandlungen zu dem romischen Civilprocess, 1889.

*(12) Ibid. стр. 27-28.

*(13) В "Jahrbucher des gemeinen deutschen Rechts". Bd. II.

*(14) Familienguterrecht. Bd. U. S. 254 ff.

*(15) Pandekten. Bd. II. 1 AbtheiL, 2 Anfl. 1879. S. 203 - 204.

*(16) Adjecticische Klagen. S. 145 ff.

*(17) Das edictuum perpetuum. S. 209 ff, 226 f.

*(18) Erman (Servus vie. p. 499 note) думает, что и для вопроса о consumtio ipso jure имела значение interpretatio. "C'etait au judex du deuxieme proces... de decider dans le cas donteux, si oui ou non le premier proces, par la consomtion ipso jure, exclouait ce deuxieme. Cela d'autant plus que la volonte des parties (ou plutot du demandeur) jouait ici une role considerable". - Ho consumtio ipso jure вытекала исключительно из простого факта первого процесса, а этот факт никаким образом не мог быть уничтожен интерпретацией. Мы решительно не понимаем далее, причем тут "la volonte des parties"!

*(19) Обозначение в этом месте иска названием actio utilis вовсе еще не говорит само по себе, что этот иск есть actio utilis de peculio: "actio utilis" есть часто общее обозначение всякого преторского иска. С другой стороны и actiones in factum с известными модификациями могут явиниться, как actiones in factum utiles (напр., случай фикции в какой-либо формуле in factum).

*(20) Cp. Thon. Zeitschr. f. KG. Bd. П. 259 ff.

*(21) Эти последние слова кажутся испорченными, но трудно угадать, как они должны быть реставрированы.

*(22) Ср. к этому вопросу Lenel. Edict. S. 228, Beklcer. Aktionen. П. S. 348 - Полемизируя против меня, Erman (Serv. vie. p. 508, Centralbl. f. RW. cit.) настаивает на fr. 32 pr. de pec. Для него этот фрагмент представляет неопровержимое доказательство, что процессуальная consumtio при act. adject, qualit. coвершается ipso jure; для него прошли совершенно бесследно все те сомнения, которые были выдвинуты после келлеровской литературой и которые заставили уже давно отказаться от мысли строить на этом фрагменте какие-либо выводы. Нам, как и всем указанным выше авторам, кажется напротив неопровержимым, что, если в иных случаях повторение a. de peculio ipso jure возможно, то fr. 32 cit. должно быть объяснено не этим, а чем-либо другим; чем именно - для нас не имеет существенного значения. - Относительно нашей примерной ссылки на Ленеля и Беккера Erman восклицает: "et dans la note il renvoie pour notre texte a Lenel et Bekker, qui tous les deux 1'expliquent - par la consomption ipso jure!" Это совершенно неверно, u Erman'y следовало бы только заглянуть в цитированные страницы. Ср. напр. Bekker. "Bekanntlich sind Kellers (Jntersuchuugen ausgegangen von fr. 32 de pec.; aber weder dieses noch ifgend ein anderes auf die konkurrirende Verhaftung mehrer an demselben Peculium Berechtigter bezugliches Quellenstuck ist fur unsere jetzt ventillirte Kontroverse von Bedcntung. Fr. 32 cit. namentlich \vurde mit Keller aus der Annahme, dass die a. de peculio stets nnd also auch wider den einzelnen heres angestellt, unabhangig vom Umfange des Peculiums die ganze Forderung konsumire, zu erklaren sein, wenn dieser Annahme nicht die anderen oben angefuhrten Grunde entgegenstanden. Ebenso gut aber ist dasselbe fr. 32 aus der mit unserer Theorie wol vereinbaren Annahme zu erklaren. dass die res qua de agitur und folgeweise die Konsumtion bei der actio wider den einzelnen heres bestimmt wird durch den Umfang des ganzen Peculiums, nicht bloss des bei dem einzelnen heres befmdlichen Theils desselben, wahrend gleichwol dieser allein ftir die Kondemnation massgebend wahre"... - Как видим, объяснение Bekker'a совсем не то, что Келлера и Erman'a.

*(23) Ср. к этому вопросу Lenel. Edict. S. 228, Beklcer. Aktionen. П. S. 348 - Полемизируя против меня, Erman (Serv. vie. p. 508, Centralbl. f. RW. cit.) настаивает на fr. 32 pr. de pec. Для него этот фрагмент представляет неопровержимое доказательство, что процессуальная consumtio при act. adject, qualit. coвершается ipso jure; для него прошли совершенно бесследно все те сомнения, которые были выдвинуты после келлеровской литературой и которые заставили уже давно отказаться от мысли строить на этом фрагменте какие-либо выводы. Нам, как и всем указанным выше авторам, кажется напротив неопровержимым, что, если в иных случаях повторение a. de peculio ipso jure возможно, то fr. 32 cit. должно быть объяснено не этим, а чем-либо другим; чем именно - для нас не имеет существенного значения. - Относительно нашей примерной ссылки на Ленеля и Беккера Erman восклицает: "et dans la note il renvoie pour notre texte a Lenel et Bekker, qui tous les deux 1'expliquent - par la consomption ipso jure!" Это совершенно неверно, u Erman'y следовало бы только заглянуть в цитированные страницы. Ср. напр. Bekker. "Bekanntlich sind Kellers (Jntersuchuugen ausgegangen von fr. 32 de pec.; aber weder dieses noch ifgend ein anderes auf die konkurrirende Verhaftung mehrer an demselben Peculium Berechtigter bezugliches Quellenstuck ist fur unsere jetzt ventillirte Kontroverse von Bedcntung. Fr. 32 cit. namentlich \vurde mit Keller aus der Annahme, dass die a. de peculio stets nnd also auch wider den einzelnen heres angestellt, unabhangig vom Umfange des Peculiums die ganze Forderung konsumire, zu erklaren sein, wenn dieser Annahme nicht die anderen oben angefuhrten Grunde entgegenstanden. Ebenso gut aber ist dasselbe fr. 32 aus der mit unserer Theorie wol vereinbaren Annahme zu erklaren. dass die res qua de agitur und folgeweise die Konsumtion bei der actio wider den einzelnen heres bestimmt wird durch den Umfang des ganzen Peculiums, nicht bloss des bei dem einzelnen heres befmdlichen Theils desselben, wahrend gleichwol dieser allein ftir die Kondemnation massgebend wahre"... - Как видим, объяснение Bekker'a совсем не то, что Келлера и Erman'a.

*(24) Familienguterrecht. II. S, 267. Ср. S. 366 f.

*(25) С fr. 21 § 4 D. cit. стоит в связи еще следующее место:

fr. 84 D. de solut. 46. 3. (Proculus). Egisti de peculio servi nominecum domino: non esse liberates fideiussores eius respondit. at si idem servus expeculio suo permissa administration e peculii nummos solvisset, liberates esse fideiussores eius recte legisti.

Оба эти места рассматривались часто, как непримиримая антиномия. С нашей точки зрения антиномия эта разрешается, однако, самым простым образом. Мы видели, что вследствие предъявления actio de peculio главный должник ipso jure не освобождается: peculium в момент его оценки in judicio может оказаться недостаточным для покрытия всего искового требования, и тогда против должника остается еще возможным иск de residue. Вследствие этого, конечно, должны оставаться обязанными и его поручители. Ср. fr. 50 § 2. D. de pecul. 15. 1 cit. Даже если peculium покрывает всю сумму требования, то и тогда главный должник и его поручители освобождаются не ipso jure, a лишь ope exceptionis. Bсe это и хотят сказать оба приведенные места, причем одно дополняет другое. Прокул хочет оттенить, что ipso jure non esse liberates fideiussores; что это так, доказывает вторая половина фрагмента, где идет речь о solutio, которая и поручителей освобождает ipso jure, так как она уничтожает самый смысл выражения "filium dare facere oportere". - Pomponius в fr. 21 § 4 cit. дополняет указанное Прокулом правило, говоря: поручитель, хотя и не освобождается ipso jure, но он может быть защищен непосредством exceptio rei judicatae, если только нет налицо каких-либо особых причин, которые бы мешали этому освобождению (т. е. главным образом оказавшейся in judicio недостаточности пекулия для покрыт я всей суммы искового требования).

*(26) Civilprocess. S. 155-156. Cp., впрочем, Anm. 354.

*(27) Geist des romischen Rechts. III. 1. S. 61.

*(28) Die materielle Grundlage der Exceptio. S. 18.

*(29) Erman (Serv. vie. p. 507 note 2) находит этот наш обход тех случаев, где перестановка субъектов происходит на пассивной стороне (defensores) слишком поспешным. Но для доказательства того, что сама формула с пассивной перестановкой не вызывает еще consumtio ipso jure (что и составляло нашу задачу) исследование actiones adjet. qualit. совершенно достаточно. - Erman полагает, что он имеет, напротив, доказательства в пользу того, что defensores могли консумировать ipso jure. Так, он, во-первых, думает, что в пользу этого говорит встречающееся в источниках выражение, что представляемый liberatur. Ho доказательная сила этого выражения в пользу liberatio ipso jure равна нулю: ср. сказанное выше по поводу fr. 21 § 4 D. 44. 2 и fr. 84 D. 46. 3. - Во-вторых, Erman ссылается ва fr. 18 D. 11. 1. Ex parte dimidia heres, cum absentem coheredem suum defendere veflet, ut satisdationis onus evitare possit, respondit se solum heredem esse et condemnatus est: quaerebat actor, cum ipse solvendo non esset, an rescisso superiore judicio in eum, qui re vera heres erat, actio dari deberet. Proculus respondit rescisso judicio posse agi, idque est verum". Это "rescisso judicio", говорит Erman, свидетельствует о consumtio ipso jure. В этом он, однако, ошибается. Предъявление иска против, отсутствовавшего сонаследника ipso jure возможно; уничтожение же прежнего иска необходимо вот почему: без этой rescissio judicii истец сохранял бы в целости actio judicati из прежнего иска на полную сумму долга, да пo новому процессу получил бы против настоящего должника еще actio judicati наполовину долга, и т. обр. в общем он мог бы получить долг в полтора раза. Чтобы предотвратить это и нужна rescissio. Здесь происходит, следовательно, полное уничтожение прежнего процесса, полная restitutio in integrum.

*(30) Cp. Bethmann-Hollweg. Civilprocess. П. S. 433 Note 16; Eisele. Cognitur und Procuratur. S. 149. Его же Abhandlungen zum romischen Civilprocess. S. 57,

*(31) Cp. Eisele. Cognitur und Procuratur. S. 147.

*(32) Cp. Litiscontestation und Urtheil. S. 346.

*(33) Abhandlimgen zum romischen Civilprocess. S. 123.

*(34) Abhandlungen zum rom. Civilprocess. S. 122 - 123.

*(35) Как согласить и это место Юлиана с известием Гая, - этот вопрос мы оставляем открытым. Для нас, во всяком случае, безразлично, существовало ли положение дел, как оно описано Гаем, еще в его эпоху или же для этого времени оно является уже прошлым. В последнем случае придется только начало нашей реформы перенести на несколько более ранний момент; причины же и ход ее останутся те же.

*(36) Cognitur und Procuratur. S. 173. - Abhandlungen etc. S. 119, Note 3.

*(37) Ср. еще fr, 17 § 3 eod. (Ulpianus), fr. 18 § 13 и § 15 eod. (Paulus), fr. 4 § 2 D. ne vis fiat 43. 4. (Ulpianus).

*(38) Подчеркнутые слова составляют скелет формулы.

*(39) Так напр.? Беккер. Aktionen. II. S. 110. Anm. 9.

*(40) Cp. Keller. Civilprocess. § 31. Note 344, Bethmann-Ноllwед. Civilprocess. II. S. 735. Note 42, Lend. Edictum. S. 300.

*(41) Gaius. Beitrage zur Kritik и т. д. 1855. S. 226 - 227, cp. S. 238.

*(42) Processual. Consumtion § 7. Anm. 11.

*(43) Zeitschr. f. RG. VII. S. 218.

*(44) Erman (Servus vicarius, p. 505) не желает все-таки этого признавать. "Quant a la designation comme action in factum de Faction fictice en oportere de chef de damnum infectum, nous devons nous resigner a y voir une singularite, qui n'est cependant pas inexplicable". И в примечании поясняет:...il y a dans cette formule un element de fait important et preponderant (si damni infecti repromittere noluit). Aussi n'est-ce pas etonnant si, probablement apres des doutes et des hesitations, les juristes sont arrives a la ranger dans les formules in factum conceptae... Voir a peu pres dans le meme sens Husehke.., Kruger.., B.-Hollweg.., Bekker". - Ho, во-первых, цитированные автором ученые, как видно из изложенного выше, высказывались далеко не "dans le meme sens"; между мнениями Husсhke и Kruger'a существует громадная разница. Объяснение Erman'a есть объяснение, данное Kruger'oм и совершенно несогласное с объяснением Husehke. Во-вторых, Kruger для доказательства своего объяснения настойчиво ссылается на аналогию с actiones praescriptis verbis, которые называются в исгочниках actiones in factum civiles. Отнять возможность такой аналогии - значит лишить данное им объяснение всякой вероятности. Следующий параграф имеет целью доказать именно, что название "actio in factum civilis" есть contradictio in adjecto, немыслимая в устах классических юристов. Erman (в своей рецензии - Centralblatt f. RW.) это последнее признает мною доказанным. После этого мы не понимаем, каким образом он может удерживать прежнее Крюгеровскoe объяснение!

*(45) Savigny. System. V. 96 - 97.

*(46) Cp. напр. Keller. Civilprocess. § 42, Belcher. Aktionen. П. 140 - 141 (cp. выше § 1).

*(47) Interpolationen. S 134 f

*(48) Pernice. Parerga III. S. 255. Anm. 4.

*(49) Pernice. Ibid. S. 248 ff.

*(50) См. об этом Gradenwitz. Interpolationen. S. 124.

*(51) Cp. еще fr. 13 § 2 D. commodat. 13. 6 (Pomponius), fr. 50 D. contr. emt 18. 1. (Ulpianus-Labeo).

*(52) Parerga. III. S. 253.

*(53) Ср. fr. 10 § 1 D. commod. 13. 6 (Ulpianus). "Si rem inspectori dedi... et si quidem mea causa dedi, dum volo pretium exquirere"...

*(54) СМ. Grradenwtz. Interpolationen. S. 136 -137. Gradenwitz, впрочем, идет уже, no нашему мнению, слишком далеко, считая весь этот кусок fr. 17 § 2 за вставку.

*(55) Подобный случай рассматривает тот же Папиньян в fr. 8 D. eod. Si dominus servum, cum furto argueretur, quaestionis habendae causa aestimatum dedisset neque de eo compertum fuisset et is non redderetur, eo nomine civiliter agi posse... Под этим общим выражением "civiliter agi posse" Папиньян, очевидно, разумеет те же actio furti, condictio, actio ad exhibendum. Cp. к этому fr. 15 D. de cond. causa data IX. 4 (Pomponius). Cum servus tuus in suspicionem furti Attio venisset, dedisti eum in quaestionem sub ea causa, ut, si id repertum in eo non esset, redderetur tibi: is eum tradidit praefecto vigilum quasi in facinore deprehensum: praefectus vigilum eum summo supplicio adfecit. ages cum Attio dare eum tibi oportere, quia et ante mortem dare tibi eum oportuerit. Labeo ait posse etiam ad exhibendum agi, quoniam fecerit quominus exhiberet. Sed Proculus dari oportere ita ait, si fecisses eius hominem, quo casu ad exhibendum agere te non posse: sed si tuus mansisset, etiam furti te acturum cum eo, quia re aliena ita sit usus, ut sciret se invito domino uti aut dominum si sciret prohibiturum esse. - И здесь идет речь о тех же трех исках, но вовсе не упоминается об иске из договора. Если же Папиньян во второй половине fr. 8 cit. действительно, говорит об actio civilis incerti, o praescriptis verbis agere, - то и самый случай уже иной: дело идет уже не о возвращении раба, а о платеже условленной aestimatio; эту же последнюю истец может, конечно, требовать только на основании состоявшегося между контрагентами соглашения.

*(56) В этом смысле и делается, действительно, возражение против моей теории Erman'ом: см. Servus vicarius. p. 505 прим.

*(57) Keller. Litiscont. u. Urtheil. S. 357. Anm. 3.

*(58) Rhein. Museum fur Jurispr. Bd. VI. S. 33 f.

*(59) Zimmern. Rom. Clvilprocess. S. 212.

*(60) Studien des rom Rechts. (1830). S. З16.-Gaius. S. 237. Anm. 113.

*(61) Zeitschr. f. RG. Bd. II. (1863). S. 288 - 304.

*(62) I. cit. S. 300 - 301.

*(63) Die materielle Grundlage der Exceptio (1871). S. 130 - 144.

*(64) I. cit. Стр. 136.

*(65) Cp. напр., Savigny. System. § 206. S. 86, Bethmann-Hollweg. Der rom. Civil-process. II. § 96. S. 324, Budorff. Romische Rechtsgeschichte. II. S. 152. Anm. 35, Keller. Der rom. Civilprocess. S. 162. Anm. 365. Belcher. Die Aktionen. I. S. 310-311.

*(66) Savigny. System. S. 84, B.-Hollweg. Civilpr. U. S. 323, Rudorff. R. Rechtsgesch, II. S. 172. - Thon'y это мнение казалось господствующим (1. cit. S. 291).

*(67) cm. Thon (1. cit. S. 292), Eisele (1. cit. S. 134), Ubbclohde. Zur Geschichte de benannten Realcontracte (1870). S. 29.

*(68) Das Schuldmoment im rom. Privatrecht. S. 31.

*(69) M. Antistius Labeo. S. 437.

*(70) Die Compensation. S. 52.

*(71) Zeitschr. f. RG. Bd. I "Das constitutum debiti". S. 59: "Der formelle Standpunkt ist in beiden Fallen (т. е. при actio depositi in jus и in factum) wesentlich verschieden. Im ersten Falle ist die Verurtheilung eine Verurtheilung auf Leistung eines dare oportet, also auf Erfullung einer schon bestehenden Pflicht; im zweiten wird der Beklagte direct auf das Interesse verurtheilt wegen der Thatsache "mensam dolo redditam non esse". Der Standpunkt ist also im ersten Falle der einer Klage auf Erfullung einer Pflicht, im zweiten der einer Klage auf Schadensersatz wegen einer rechtswidrigen Handlung".

*(72) Ibid. S. 57: "Die actiones in factum varen uberall nichts anderes, als Klagen auf Interesse oder Strafe wegen eihes bestimmten Factums".

*(73) Das Rechtsgeschaft. (1877). S. 141. Anm.

*(74) Exceptio. S. 142 f.

*(75) Сам Келлер в своем Civilprocess (S. 162. Anm. 365) отказался от своего прежнего взгляда и значительно склоняется к мнению последней группы: хотя, по мнению Келлера, отношение между формулами еще не выяснено, но несомненно, говорит он, formula in f. c. здесь древнейшая. - Издатель келлеровского учебника (Prof. Wach) добавляет от себя: отмеченный Dernburg'oм и Bruns'ом деликтный характер формулы in f. дает важное указание для разрешения загадки.

*(76) Zur Geschichte der Negotiorum gestio. Jena. 1879.

*(77) Сp. fr. 3 pr. D. neg. gest. 3. 5.

*(78) L cit. стр. 164 - 165.

*(79) Поэтому замечание Еrтап'a (1. cit. стр. 505), что Gai. IV. 47 противоречит моей системе, показывает только, что автор, делая его, не был достаточно знаком с литературой вопроса.

*(80) cm. Dernburg. Pandekten. Bd. II. § 44. Anm. 7.

*(81) Cp. Erman. Servus vicarius p. 505 прим.: "Et comment avec la terminologie de Pokrowsky aurait - on pu etablir la distinction entre les actions legis Aquiliae utiles et in factum"?

*(82) Zur Lehre von den Sachbeschadigungen. (1867).

*(83) L. cit. стр. 161 - 162.

*(84) Ibid. стр. 154, 155, 156, 161.

*(85) Стр. 162 - 163.

*(86) Das Edictum perpetuum. (1883) S. 159 - 160.

*(87) Ibid. стр. 161.

*(88) Ср. вместо всех Windscheid. Pand. II. § 455 Anm. 3. "ein materieller Unterschied zwischen diesen beiden Klagformeln ist nicht ersichtlich".

*(89) Поэтому приведенное выше замечание Еrman'а обнаруживает только еще раз его незнакомство с положением вопроса в литературе.

*(90) Ср. Savigny. System. V. S. 71, сл.

*(91) Довольно нерешительно еще Bethmann-Hollweg. Civilpr. II. S. 308 - 309; вполне определенно Keller, Civilpr. § 89. - Cp. также приведенное выше мнение Lenel'я.

*(92) Выпущенные слова (quia in extraordinariis judiciis, ubi conceptio formularum non observatur, hacc suptilitas supervacua est, maxime...) составляют несомненно interpolatio. Cp. B.-Hollweg. 1. cit. стр. 309 пp. 26.

*(93) Cp. Pernice. Sachbeschadigungen. S. 163.

*(94) Ср. Pernice. Sachbeschadigungen. S. 156 - 157

*(95) Pernice. ibid. S. 157.

*(96) Ср. fr. 39 pr. D. de furt. 47. 2. "nee enim factum quaeritur, sed causa faciendi". К нашему случаю ср. еще fr. 36 pr. D. eod.

*(97) Помимо всего вышесказанного, самый способ выражения источников, по нашему мнению, указывает на то, что в этих случаях имеется в виду различие в существе, а не в форме. Ср. напр., такие выражения, как "qui mortis causam praestitit, non Aquilia, sed in factum actione teneatur", "nec hunc lege Aquilia teneri, sed in factum (fr. 7 § 6 D. h. t.). Если бы под a. in factum разумелась здесь a utilis 1. Aquiliae, тогда все-таки было бы "lege Aquilia teneri" (хотя и utiliter)

*(98) Ср. § 10 Inst. 4. 3, fr. 21 § 2 D. h. t. 9. 2 и сл.

*(99) Cp. fr. cit: "illud non ex verbis legis, sed ex interpretationc placuit", "et hoc jure utimur". Cp. Pernice. Sachbeschadigungen. S. 240.

*(100) Быть может, именно этот порядок представлялся Павлу. Ср. с одной стороны fr. 4 D. de serv. corr. 11. 3, где в случае "si quis alieno servo persuaserit" etc. дается actio utilis legis Aquiliae, a с другой стороны fr. 33 § 1 D. ad 1. Aq. "In damnis, quae lege Aquilia non tenentur, in factum datur actio", где Павел, вероятно, имел в виду те случаи, которые не подходят ни под actio directa, ни под actio utilis legis Aquiliae, ибо в обоих последних случаях было бы "lege Aquilia teneri"- то прямо, то utiliter.

*(101) Что именно указанный нами смысл имеет § 16 Jnst. cit., доказывается, по нашему мнению, несомненно и теми выражениями, в которых толкует этот параграф Теофил в своем парафразе: Theoph. paraphrasis. Ed. Guil. Otto Reitz. 1751.): "Et primo sciendum est, legem se ipsam dare, quum corpus laesum fuerit, si tamen a corpore damnum processerit, forte enim nudis meis manibus aut ligno vel lapido aut alio quo instrumento percutiens occidi aut vulneravi, Aquilia directa competet. Si corpus quidem laesum, sed damnum a corpore non factum fuit, utilem Aquiliam dari oportet: veluti aliquis servum meum vel pecus meum tanto tempore inclusit, ut fame perimeretur... Quod si quis neque corpore laesit neque corpus laesum est, sed damnum mihi aliquod evenit, cessante directa, quia non a corpore processit, sed est utili, quia corpus non est laesum, placuit lacdentem actioni in factum subjacere. Veluti servum meum, ut qui quid deliquit, vinculis constrinxi: hunc alius misericordia et humanitate motus, fugiturum esse sciens, vinculis solutum dimisit.

*(102) Поэтому далеко не были не правы те из ученых прошлого столетия, которые полагали, что между actio utilis 1. Aquiliae и actio in factum есть разница и притом материальная: первый иск есть actio poenalis, второй - только actio rei persecutoria (см. у Gluck'a X. S. 537). Если они думали, что такой характер имеют все actiones in factum, встречающиеся в Corpus, то, конечно, они ошибались, но они были совершенно правы в области исков, упоминаемых при lex Aquilia, и полное забвение этой мысли - вследствие только того, что в источниках иногда в одном и том же случае дается то тот, то другой иск (с легкой руки Gluck'a - cp. ibidem) - является, на наш взгляд, одной из немаловажных ошибок в романистической литературе XIX столетия.

*(103) Ср. напр., Fr. Momsen. Beitrage zum Obligationenrecht. I. S. 109, 136 Note 6, Ihering. Culpa in contrahendo в Jahrbb. f. d. Dogm. IV I. Heft. (1861). S. 12, 14 Dernburg. Pandekten. II. § 135 и др.

*(104) См. напр. Ihering в цит. статье стр. 24.

*(105) Напр. actio doli-fr. 11 1. D. de dolo 4. 3., fr. 28 D. eod., fr 16. 1..D. de pr. v. 19. 5 и др.; actio ad exhibendum-fr. 3. 14 D. h t. 10. 4., fr. 9. 4. D. eod. Cp. Bekker. Aktionen (выше § 1).

*(106) Подобный же смысл имеет и выражение "exceptio in factum"-fr. 14. I), de exc. 44. 1., fr. 23 D. eod., fr. 2. 5. D de doli mail et metus exc. 44 4, fr. 4. 16. D. eod., fr. 4 32. D. eod, fr. 8, D. 12. 5., fr. 27. D. 13. 5 и др.

*(107) Как actio in factum legi Aquiliae accomodata - fr. 11. D. de pr v. 19. 5.

*(108) Cp. напp., actio in factum пo поводу недозволенной in jus vocatio патрона - fr. 12. D. 2. 4; fr. 3 pr. D. de sep. viol 47. 12 (actio popularis на 100 aurei); fr. 25 D. 48. 10 и др.- Многие из actiones in factum имеют характер actiones mixtae: cp. fr. 7. 1. D. nautae etc. 4. 9. (in duplum), fr. 4. 11. D. vi bon. rapt. 47. 8 (in duplum), fr. 1 pr. D. de calumn. 3. 6 (in quadruplum) и мн. др.

*(109) Вполне: напр., fr. 5. 1. D. ne quis eum qui in ius vocabitur vi eximat. 2. 7., fr. 3 pr. D. 2. 10., fr. 33 D. de dolo 4. 3.; fr. 1. pr. D. 4. 7.; fr. 25. 5. D. 6. 1. cp. с fr. 5. 3. D. eod.; fr. 18. D. 8. 2. и мн. др. (об этом см. ниже) - В размере обогащения - напр.: fr. 28. D. 4. 3., fr. 1. 48. I). 43. 16., fr. 18. 1. D. 39. 6. ("condictione aut in factum actione") u др.

*(110) Эта точка зрения прорывается и у римских юристов. Ср. напр. fr. 25. 1. D. de 0. et A. 44. 7: "Actionum autern quaedam ex contractu, quaedam ex facto quaedam in factum sunt. fix contractu actio est, quotiens quis sui lucri causa cum aliquo contrahit, veluti emendo vendendo locando conducendo et ceteris similibus Ex facto actio est, quotiens ex eo teneri quis incipit, quod ipse admisit, veluti furtiim vel injuriam commisit vel damnum dedit. In factum actio dicitur, qualis est exempli gratia actio quae datur patrono adversus libertum, a quo contra cdictum praetoris in ius vocatus est".- Cp. fr. 6. D. 50. 13. "Si iudex litem suam fecerit, non proprie ex maleficio obligatus videtur, sed quia neque ex contractu obligatus est et utique peccasse aliquid intellegitur, licet per inprudentiam, ideo videtur quasi ex maleficio teneri in factum actione"... - Та же мысль, очевидно, вызвала и известное перечисление в ft. 3. 1. 1). 12. 2. "...sivc in personam, sive in rem, sive in factum, sive poenali actione vel quavis alia agatur sive de interdicto".

*(111) Иногда высказывается мнение, что в формулах in factum вовсе нет никакой intentio Ср. напр. Puchta (Inst § 165), который думает, что в этих формулах "вместо demonstratio... и intentio является описание фактов "... Это мнение на первый взгляд находит себе