Введение. - Современное состояние учения

Право и факт в римском праве

Покровский И.A. Право и факт в римском праве. - Киев, типография Императорского университета Св. Владимира Н.Т. Корчак-Новицкого, 1898 г.

Предисловие

Значительная часть предлагаемой работы (§ 1 - 5, § 9) была напечатана под заглавием "Die actiones in factum des classischen Rechts" в Zeitschrift der Savigny Stiftung fur Rechtsgeschichte, Bd. XVI, Romanistische Abtheilung (1895). Эта статья вызвала как неблагоприятные, так и благоприятные отзывы о себе, причем с обеих сторон одинаково признается, что установленная мною точка зрения на вопрос резко врывается в систему общепринятых учений о нем.

Отзыв первого рода принадлежит m-r Егтаn'у (проф. Лозаннского и Женевского Университетов), который, во-первых, посвятил моей статье целый специальный параграф в своем сочинении "Servus vicarius. L'esclave de I'esdave remain". (1896. § 23. pp. 498 - 509), a во-вторых, в сокращенном виде изложил свои замечания в рецензии, помещенной в Centralblatt fur Hechtswissen-schaft (September. 1896). - В первом сочинении Erman начинает с заявления, что моя статья "a remis en question jusgu'aux bases memes des theories jusqu'ici adoptees sur ces matieres", и называет мою теорию революционной ("theses revolutionnaires" - p. 498). Затем следует изложение (не вполне, впрочем, полное и последовательное) моей теории и тех аргументов, которые кажутся m-r Erman'y наиболее говорящими в ее пользу. Но эти аргументы не убеждают автора; он противопоставляет им целый ряд других доказательств и в заключение говорит: "La these de Pokrowsky sur la caractere in factum et la consomption ope exceptionis de toutes les actions pretoriennes est conforme a quelques faits, qui sans elle sont assez difficiles u expliquer. Mais cette these est contredite par tant d'autres faits, aussi surs que cathegoriques, qu'elle ne saurait etre admise. Aussi faudra-t-il en rester purement et simplement a Tancienne theorie". (p. 509). - В Centralblatt f. RW. Erman повторяет в сжатом виде свои возражения, но уже делает мне уступку в одном из существенных для моей теории пунктов, признавая именно вместе со мной (§ 5), что в устах классических юристов выражение "actio in factum civilis" является contradictio in adjecto, и что оно есть "freie und recht unglucklicbe Erfindung der Kompilatoren".

Оставляя разбор замечаний Erman'a до соответствующих мест в тексте, мы здесь заметим только, что многие из его возражений являются только повторением старого, давно известного, и что они не были бы мне сделаны, если бы автор был ближе знаком с положением этих частных вопросов уже в существующей литературе. Доказательства этому читатель найдет в тексте (особенно в §§ 6 и 7).

Сочинение Erman'a "Servus vicarius" вызвало в свою очередь рецензию Hugo Kruyer'a, в Grunhut's Zeitschrift. Bd. XXIV, II Heft (1897), и рецензент здесь, между прочим, берет под свою защиту от нападок Erman'a мою теорию. "Zwar hat Erman, говорит Kruger, auf manche Bedenken hingewiesen, und ich muss ihm zugeben, dass Pokrowsky's Darlegungen der Nachprtifung und Nachhilfe bedurftig sind. Aber der Grundgedanke scheint mir richtig zu sein und es ist nur zu bedauern, dass er ihn nicht scharf genug zum Ausdruck gebracht und so selbst zu Missverstandnissen Anlass gegeben hat". По мнению рецензента, особенно настойчиво должна была бы быть указана та мысль, что претор jus facere non potes, и потому всякий преторский иск должен быть по необходимости actio in factum; даже если в формуле его встречается "dare facere oportere" (напр., при исках с перестановкой субъектов), - то и там это dare facere oportere есть для данного иска только простой - для jus civile безразличный - факт. "Ве? dieser Auffassung, продолжает Kruger, die mir als die Pokrowsky's ergibt, schwinden nicht nur manche Einwande Erman's, sondern losen sich, wenn zunachst auch nicht alle, so doch die meisten Schwierigkeiten des Problems und das zeugt von einem Fortschritte gegeniiber den bisherigen Theorien. Aber ich zweifle nicht, dass die Schwachen, auf die Erman aufmerksam gemacht hat, kein dauerndes Hinderniss Widen werden".

Что касается той мысли, на которую я, по мнению Kruger'a, не достаточно настойчиво указывал, то я не знаю, как еще настойчивее я должен был ее проводить, чтобы эта настойчивость не перешла в назойливое твержение одного и того же. Та идея, которую отмечает Krister, высказывалась мною много раз - и гораздо подробнее - и при отдельных категориях исследуемых исков и в заключении (ср. стр. 44, 56 - 57, 68, 70 - 72, 102 - 103 Zeitschr. d. Sav. St.). Замечание Kruger'a, пo моему мнению, иллюстрирует скорее субъективное состояние лица, привыкнувшего к старой точке зрения на вопрос: общепринятое учение настолько укрепилось в науке, настолько пустило корни в массе отдельных более мелких вопросов, что, естественно, необходимо некоторое время и некоторое раздумье, пока последователи господствующего учения освоятся с иной постановкой нашего вопроса и пока все эти более мелкие отделы будут соответственным образом перестроены.

Как бы то ни было, издавая в настоящее время мою работу на русском языке, я воспользовался всеми указаниями критики и не оставил ни одного сколько-нибудь существенного сомнения без разъяснений, вследствие чего работа появляется теперь значительно дополненной. Наиболее существенными дополнениями представляются §§ 6 и 7, которые присоединены мною не столько для подкрепления моей теории (с этой стороны они могли бы быть изложены короче), сколько потому, что затрагиваемые в них вопросы приобретают с моей точки зрения, как мне кажется, совершенно иное освещение.

Но добытые в настоящей работе результаты открывают перед нами, смею думать, совершенно новые и новые широкие перспективы. Вопрос о делении римских исков на actiones in jus и in factum conceptae перестает быть вопросом о незначительном формальном различии, каким он был до сих пор, и становится вопросом о глубоком материальном различии в самой структуре цивильных и преторских исков, а вместе с тем и вопросом о различной юридической природе римского цивильного и преторского права. Только при помощи этих результатов мы можем установить настоящий характер известного дуализма в римском праве и, таким образом, достигнуть истинного понимания, как общего, развития римского права, так и его исторических особенностей. Исследованию этих глубоких и важных вопросов будет посвящена вторая часть нашей работы, которой поэтому мы позволяем себе дать одно общее заглавие - "Право и факт в римском праве".

И. Покровский Киев. Январь. 1898.

Введение. - Современное состояние учения

Общее предварительное замечание. - Келлер (Litiscontestation und Urtheil) - Савиньи. - Пухта. - Бухка. - Келлер (Rom. Civilprocess). - Беккер (Proc. Consumtion). - Демелиус. - Тон, Крюгер (Proc. Consumtion). - Бетманн-Голльвег и рецензия Крюгера. - Эйзеле. - Беккер (Aktionen). - Заключение: обнаруживающаяся шаткость господствующего учения; метод и задача настоящего исследования.

В римском праве существует деление исков на actiones in jus concentre, с одной стороны, и actiones in factum conceptae - с другой. В Corpus Juris чуть не на каждой странице мы встречаемся с "actio in factum". Естественно должен был возникнуть вопрос о причинах такого различия между исками, и этот вопрос окончательно, по-видимому, разрешался следующим местом Гая: изложив состав исковых формул (partes formulae), Гай затем говорит (IV. 45, 46):

"Sed eas quidem formulas, in quibus de jure quaeritur, in jus conceptas vocamus, quales sunt, quibus intendimus "nostrum esse aliquid ex jure Quiritium" aut "nobis dari oportere" aut "pro fure damnum decidi oportere"; in quibus juris civilis intentio est. Ceteras vero in factum conceptas vocamus, id est in quibus nulla talis intentio concepta est, sed initio formulae nominato eo quod factum est adiciuntur ea verba, per quae judici damnandi absol-vendive potestas datur: qualis est formula, qua utitur patronus contra libertum, qui eum contra edictum praetoris in jus voca-vit... Ceterae quoque formulae, quae sub titulo "de in jus vocando"

propositae sunt, in factum conceptae sunt, velut adversus eum, qui in jus vocatus neque venerit neque vindicem dederit; item contra eum, qui vi exemerit eum qui in jus vocatur; et denique innumerabiles ejus modi aliae formulae in albo proponuntur."..

Если принять во внимание, что в приведенных Гаем случаях Digesta как раз говорят об "actio in factum"*(1),- то вывод, казалось, явствовал сам собой: деление исков на actiones in jus и in factum зависит от различной конструкции формул тех и других: actio in jus есть иск, формула которого in jus concepta est, actio in factum есть иск, осуществляемый посредством формулы, конципированной in factum.

Этот вывод действительно и был сделан литературой настоящего столетия и до сих пор он является неопровержимым фундаментом общепринятого учения об actiones in jus и in factum conceptae.

В такой общей постановке вопрос таким образом разрешался, по-видимому, очень просто; однако необходимость прилагать эту общую формулу деления исков к некоторым более частным явлениям, где это деление играет роль, вызвала в литературе различные колебания и разногласия, которые обнаружили, что вопрос далеко не так прост. Колебания и разногласия эти вызывались главным образом двумя следующими обстоятельствами.

Во-первых, Гай (IV. 106 - 107) сообщает нам, что в эпоху формулярного процесса actio in personam in jus concepta (при предположении judicium legitimum) вследствие litiscontestatio погашалась ipso jure, a actio in rem и actio in personam in factum concepta только посредством exceptio rei judicatae vel in judicium deductae. Это различное действие litiscontestatio при actiones in personam в зависимости от того, есть ли данный иск in jus или in factum concepta, требовало себе такого или иного объяснения. Со времени открытия институций Гая вопрос о процессуальной consumtio стал одним из любимейших предметов исследования для романистов, а так как разрешить этот вопрос, не затронув деления исков на actiones in jus и in factum conceptae, было нельзя, - то приходилось каждый раз волей-неволей пересматривать и этот вопрос. Благодаря именно этой связи с вопросом о процессуальной соnsumtio, мы имеем довольно значительную массу, если не полных и законченных теорий, то, по крайней мере, мнений и по поводу нашего деления исков. Собственно говоря, здесь-то именно и делало наше учение об этом вопросе кое-какие шаги вперед, насколько здесь вообще может идти речь о каком-нибудь движении вперед.

Во-вторых, ближайшее раcсмотрение различных исковых формул обнаружило, что есть в их числе много таких, относительно которых может быть сомнение, принадлежат ли они к категории in jus или к категории in factum conceptae, - ввиду того, что они по своей постройке не подходят вполне к образцам, данным Гаем. Приходилось таким образом дать какое-либо более принципиальное определение существа формул in jus и in factum conceptae, - т. е. прежде всего выяснить, в чем заключается сущность conceptio iп jus (так conceptio in factum определилась бы тогда сама собою). А этот последний вопрос естественно сводился к тому, как понимать в этом случае выражение "jus".

Мало-помалу в литературе нашего вопроса выяснились в этом отношении два различные направления. Одни склонялись более к тому, чтобы понимать это Jus" в субъективном смысле: formula in jus concepta есть с этой точки зрения такая формула, которая опирается на субъективное цивильное право истца; где этого нет - там мы будем иметь formula in factum concepta. По мнению других, напротив, "jus" надо понимать в смысле объективного цивилъного права, и различие формул приобретает тогда такой вид: formula in jus concepta есть такая формула, которая отсылает судью для постановки своего решения так или иначе к нормам цивильного права, а formula in factum concepta есть такая, где судье для расследования и как условие condemnatio предлагаются только факты. Различная общая точка зрения вызывала естественно разногласия в частностях, хотя нужно заметить, что при всех этих спорах общая причина, их вызывающая (т. е. именно различное понимание выражения "jus"), оставалась, как это ни странно, для самих спорящих незамеченною.

Из этих двух направлений исторически древнейшим является первое; в первую половину текущего столетия оно было, по-видимому, даже господствующим. Начинается оно с появления знаменитой книги Келлера "Litiscontestation und Urtheil" (1827 г.). Как указано выше, исследуя вопрос о процессуальной consumtio, Келлер должен был столкнуться и с вопросом о различном действии litiscontestatio при actiones in jus и in factum conceptae, и здесь он дает на этот вопрос такое объяснение.

Litiscontestatio, пo мнению Келлера, есть процессуальное обновление существовавших между истцом и ответчиком отношений - novatio necessaria. Понятно поэтому, что ipso jure, т. е. непосредственно, могли быть консумированы только actiones in personam, a не actiones in rem: novatio ведь предполагает, чтобы отношение, которое ею должно быть обновлено, было отношением обязательственным, obligatio. Право же вещное, которое является материальным основанием actio in rem, не может быть объектом novatio, и потому правило "bis de eadem re ne sit actio" могло быть осуществлено здесь только непрямым путем - посредством exceptio rei judicatae vel in judicium deductae (цит. соч. стр. 117). Но почему мы встречаем тот же непрямой путь и при actiones in personam in factum conceptae, почему здесь невозможна consumtio ipso jure? Ha этот вопрос Келлер отвечает так: "Только при actio in jus concepta может быть речь об obligatio, o debitum, o dare facere oportere; только здесь, следовательно, можно было говорить и об уничтожении обязательства вследствие litiscontestatio. Напротив, характеристической чертой formulae in factum conceptae является именно то, что при них материальным основанием иска и условием condemnatio служит не обязательство и даже вовсе не правоотношение, a обстоятельства чисто фактического характера, простой факт (стр. 86). А что простой факт не может быть навран, это понятно само собой" (стр. 117 - 118).

Мы видим, таким образом,что Келлер усматривает различие между actiones in jus и in factum conceptae не только во внешней постройке исковых формул, а гораздо глубже - в самом материальном основании тех и других: материальным основанием actiones in jus conceptae является цивильное право истца (цивильное dare facere oportere), материальным основанием actiones in factum conceptae - не обязательство, даже вовсе не правоотношение, а простой комплекс фактов.

Но раз, Келлер стал на эту точку зрения, то, казалось бы, можно было ожидать, что он отвергнет consumtio ipso jure для всех преторских исков вообще, так как только при цивильных исках может идти речь об obligatio, o dare facere oportere и т. д, и что он - согласно Gai. IV, 107- отнесет, таким образом, все преторские иски к категории actiones in factum. Однако этого вывода Келлер не делает. Относительно т. н. исков с субъсктивной перестановкой он объясняется так: в этих исках собственное материальное основание составляет не отношение между действительным истцом и действительным ответчиком, а цивильное dare facere oportere того третьего лица, ex cujus persona intentio sumpta est. Это последнее цивильное обязательство составляет содержание intentio при этом иске совершенно так же, как и при соответствующем иске против самого цивильно-обязанного (как и при actio directa). Как содержание intentio, это цивильное dare facere oportere в обоих случаях одинаково in judicium deducitur и потому в обоих же случаях одинаково консумируется ipso jure (стр. 421 и сл.). - Но, как известно, кроме формул с перестановкой субъектов есть еще одна категория преторских формул - actiones ficticiae: при них также не может быть речи о цивильном dare facere oportere истца, как материальном основании иска; должны ли и эти формулы поэтому быть отнесены к категории formulae in factum conceptae; должна ли и при них процессуальная consumtio осуществляться только посредством exceptio rei judicatae vel in judicium deductae? Эти вопросы Келлер оставляет здесь совершенно без ответа: actiones ficticiae им совершенно забыты.

Нужно, однако, добавить, что Келлер, кроме этого главного основания (невозможность novatio), для доказательства невозможности consumtio ipso jure при actiones in factum приводит еще и другое соображение. "Если мы даже вовсе оставим мысль o novatio, говорит он (стр. 118, ср. также прим. 8 ibid.), то невозможность consumtio ipso jure при actiones in rem и при actiones in factum conceptae будет все-таки понятна; иначе мы должны были бы принять, что вследствие litiscontestatio в первом случае погибает самое вещное право, а во втором - факт, который составляет основание иска, делается несуществовавшим". Здесь уже Келлер, очевидно, опирается не на материальное основание иска, а на формальную сторону дела, на текст самой формулы in factum: раз совершившийся факт вследствие litiscontestatio не может стать не бывшим, и следовательно, ipso jure он поведет и при вторичном иске de eadem re к такой же condemnatio, как и первый раз; парализовать такое действие формулы, конципированной in factum, можно только посредством включения в нее exceptio rei judicatae.

Учение Келлера о процессуальной consumtio в позднейшей литературе подвергалось различным нападкам и, в конце концов, было объявлено совершенно несостоятельным. И действительно, в таком виде, как она была формулирована Келлером,его теория не может быть защищаема; но в ней есть здоровое зерно истины - и притом гораздо большее, чем в собственных учениях ее критиков. Впоследствии мы увидим, насколько Келлер был прав, и насколько он неправ.

Савиньи*(2) формулирует различие между actiones in jus и in factum conceptae следующим образом: "Первая категория исков (т. е. actiones in jus с.) имеет intentio juris civilis, т. е. опирается на существование какого-либо цивильного правоотношения - собственности, обязательства или другого строгого права, признаваемого в jus civile. Вторая же категория (a. in factum c.) имеет в виде intentio простое обозначение фактов, так что в исках этого рода intentio пo своей форме подобна demonstratio". "Это различие исков, продолжает далее Савиньи, совпадает в общем с различием между исками цивильными и преторскими. При исках цивильных была всегда возможна intentio juris civilis, и потому они всегда могли быть конципированы in jus. Напротив, в исках преторского права это было невозможно, так как они опирались не на какое-либо существующее право, а лишь на силу начальственной власти претора". Однако из этого принципиального совпадения обеих противоположностей между исками (actiones civiles и praetoriae, с одной стороны, actiones in jus и in factum conceptae - с другой) должно быть сделано - по мнению Савиньи - двоякое исключение. С одной стороны, хотя иски цивильного права всегда способны к intentio in jus concepta, тем не менее они иногда могут быть концпированы и in factum; это мы встречаем именно при тех немногих цивильных исках, которые снабжены двоякими формулами - т. е. имеют формулу in jus, но рядом с ней еще и другую формулу in factum concepta (actio depositi и commodati - Gai. IV. 47). С другой стороны, есть и преторские иски, которые, будучи, в существе, построены in factum, тем не менее представляют уже переходную ступень к conceptio in jus; таковы некоторые из actiones utiles или ficticiae, напр., formula Publiciana. Существо ее intentio, говорит Савиньи, составляет чисто фактическое утверждение: Agerius купил спорного раба и получил его посредством traditio. Ho это утверждение имеет еще следующую особенную добавку: судья должен в тоже время исследовать, было ли приобретенное истцом владение на переданного ему раба такого свойства, что оно вследствие годовой давности могло превратиться в римскую собственность. Вследствие этой особенной добавки сама по себе чисто фактическая intentio приобретает правовую окраску, приобретает оттенок intentio in jus concepta ("spielt in die in jus concepta hinuber").

Heтрудно заметить, что изложенное учение Савиньи страдает во многих отношениях неясностью и неполнотой. Неясно, во-первых, утверждение Савиньи, что такую окраску in jus имеют только некоторые из actiones ficticiae. Какие же именно? - Далее, если Савиньи полагает, что только некоторые из этой последней категории формул имеют окраску in jus, то отсюда можно заключить, что actiones ficticiae no общему правилу, как иски преторские, суть actiones in factum. Ho возьмем например формулу "Si A8A8L°. Titio heres esset, turn si pareret NnlNmA°A°C dare oportere" etc. Причислил ли бы Савиньи эту формулу к категории формул in factum conceptae? Мог ли бы он сказать, что эта формула имеет только окраску in jus? Где есть в ней какое бы то ни было фактическое утверждение истца?

Во-вторых, формулы, построенные по образцу formula Publiciana, являются, таким образом, согласно Савиньи со смешанным характером: они конципированы отчасти in factum, отчасти in jus. Ho как нам быть тогда с подобными смешанными формулами для вопроса о процессуальной consumtio: здесь мы должны квалифицировать каждую формулу определенно - либо как in jus, либо как in factum concepta, и никакая средняя позиция здесь немыслима.

В-третьих, из общего правила, что все преторские иски суть в то же время actiones in f. conceptae, Савиньи делает только одно исключение - в пользу некоторых из actiones ficticiae. Ho ведь, кроме них, существуют еще многочисленные т. н. иски с перестановкой субъектов, также преторского происхождения; что же, они также суть actiones in factum? - Если Келлер в упомянутой выше книге забыл actiones ficticiae, то Савиньи совершенно упустил из виду иски с перестановкой субъектов.

Как бы то ни было, но и Савиньи, подобно Келлеру, исходит из той мысли, что при формулах in jus conceptae иск опирается на цивильное право истца; и он, следовательно, в выражении "formula in jus concepta" слово "jus" понимает в субъективном смысле.

Совершенно другая точка зрения обнаруживается у Пухты:*(3) для него слово "jus" представляется уже в смысле объективного цивильного права. По мнению Пухты, при делении исков на in jus и in factum conceptae решающим моментом является то положение, в которое ставится судья (judex) формулой того и другого рода: formula in jus concepta предписывает ему судить на основании норм цивильного права; при формулах in factum, напротив, его приговор ставится исключительно в зависимость от бытия или небытия известного, упомянутого в формуле факта. С этой точки зрения, конечно, уже вполне естественно признать, что могут существовать формулы со смешанным характером; это именно те, в которых приговор суд и ставится в зависимость от какого-либо факта, но, кроме того, ему предписывается еще принимать во внимание и нормы цивильного права.

Это основное различие в исходной точке зрения особенно ярко выражается в различной оценке actiones ficticiae. В то время, как Савин и принципиально считает их за actiones in factum и только за некоторыми из них, по исключению, признает окраску in jus, Пухта решает как раз наоборот. По его мнению, actiones ficticiae в существе суть actiones in jus conceptae; вследствие вставки фикции, говорит он, природа иска не может измениться, ибо судья остается в таком же положении, как если бы фикции и не было. т. е. для постановки приговора он должен принимать во внимание нормы цивильного права. И только некоторые из formulae ficticiae. в роде формулы actio Publiciana, имеют смешанный характер вследствие того, что суд я обязуется для постановки приговора принимать во внимание не только нормы цивильного права, но, сверх того, и известные указанные в формуле факты.

Бухка*(4) принимает вполне учение Савиньи и даже с еще большей определенностью утверждает, что противоположность между actiones in jus и in factum тождественна с противоположностью между исками цивильными и преторскими. Преторские иски, говорит Бухка, были способны только к formulae in factum conceptae. Так как претор был не в состоянии создать новое право, равное праву цивильному, то и все те правомочия, которые вытекали для кого-либо из его эдикта, черпали свою силу исключительно из его imperium. А раз для обоснования иска истцом не может быть приведено его цивильное право, то понятно, что и условием condemnation в формуле может быть поставлен только известный комплекс фактов (стр. 10 - 11). Все преторские иски поэтому - по мнению Бухка - должны быть конципированы in factum; даже такая формула, как formula Publiciana, в существе своем, есть formula in factum.

Отбрасывая келлеровскую теорию novatio, Бухка выводит невозможность consumtio ipso jure при actiones in factum из преторской природы последних. Consumtio ipso jure, как нечто чисто цивильное, могла иметь свое непосредственное действие только тогда, если и процесс вообще соответствовал требованиям цивильного права. Процесс же, инструированный только в силу imperium претора, мог иметь только преторское же действие, т. е. он мог погашать прежнее правоотношение только посредством exceptio rei judicatae (стр. 14. 1. cit.).

Важный момент в истории нашего вопроса представляет появление известного учебника рим. гражданск. процесса того же Келлера, перу которого принадлежит и указанное выше сочинение "Litiscontestation und Urtheil"*(5).

Замечательнее всего при этом тот факт, что Келлер становится здесь уже на совершенно иную точку зрения. чем прежде, и т. обр. уничтожает все сказанное им об actiones in jus и in factum conceptae в своем прежнем сочинении. Изложив в своем учебнике иски цивильного права и из преторских - actiones ficticiae и т. наз. иски с перестановкой субъектов, Келлер говорит (§ 33). До сих пор претор или только создавал для действительно существующего цивильного правоотношения соответствующую формулу, или же там, где он переступал рамки цивильного права, он все-таки старался подводит в формуле новое, им самим защищаемое, отношение под my или другую норму, расширяя т. обр. последнюю по аналогии. Но затем претор перешел и к более свободному образованию формул,причем он уже прямо ставил для судьи условием его приговора только известный комплекс фактов, беря, таким образом, правовую зависимость между этими фактами и condemnatio на свою ответственность. Т. обр. судье оставалось только расследовать указанные факты и, найдя их справедливыми, приговорить ответчика, вовсе не размышляя об этой зависимости". Это то и есть formulae in factum conceptae.

В этих словах выражается уже вполне явственно новая точка зрения. Келлера на actiones in jus и in factim conceptaer. При делении формул на эти две категории главный центр тяжести кладется уже не на субъективное право истца, a - как это мы видели уже у Пухты - на объективное положение судьи; при formulae in jus conceptae судья обязан руководствоваться нормами цивильного права, при formulae in factum, напротив, он обязан расследовать только указанные ему факты; с вопросами права он здесь уже не имеет никакого дела. Следовательно, и Келлер в выражении in jus concepta слово jus понимает теперь уже в объективном смысле. Отсюда и различная характеристика actiones ficticiae. Если прежде Келлер, по-видимому, готов был считать эти иски за actiones in factum, то теперь уж он ясно высказывается в противоположном смысле: как actiones ficticiae, говорит он*(6), так и т. н. иски с перестановкой субъектов суть actiones in jus conceptae; intentio juris civilis не может потерять этого своего качества оттого только, что в нее введена фикция или что condemnatio поставлена на имя другого лица. Обозначение какого-либо иска, как actio in jus или in factum concepta, ни в каком случае не может т. обр. указывать теперь на цивильное или преторское происхождение его.

Этот последний вывод, казалось бы, должен был заставить Келлера радикальным образом изменить и свою прежнюю теорию процессуальной consumtio. С одной стороны, actio in factum не есть теперь непременно преторский иск, а с другой стороны - actio in jus есть не всегда иск цивильный; след. оказывается, что иногда и цивильное обязательство не новируется, а иногда, напротив, новируется правоотношение преторское, т. е. по прежнему утверждению Келлера, вовсе даже не правоотношение. Келлер,однако, в вопросе о процессуальной consumtio удерживает свою прежнюю теорию без всяких изменений и утверждает, что при actiones in factum для novatio недостает материала ("es fehlt am Stoffe". - § 60 стр. 303).

Ha такой же чисто формальной точке зрения стоит и Беккер в своей книге "Die processuale Consumtion" (1853 г.). - Такое или иное строение исковой формулы, по мнению Беккера, определяется следующим обстоятельством. Как sacramentum и процессуальная sporisio, так и intentio опирается непосредственно на бытие права, обосновывающего требование истца; это право представляет и условие condemnatio. Если это право может быть в достаточной степени индивидуализировано в одном предложении, тогда формула начинается прямо с intentio; в противном случае, перед intentio вставляется еще demonstratio или praescripta verba, чтобы точнее определить res de qua agitur. Позже претор сделал еще шаг далее: он уже опирает intentio не на указание соответствующего права, а просто на производящие это право факты. Последний способ постройки формул был необходим там, где это право не принадлежало к числу признанных в jus civile и не могло быть подведено под нормы этого последнего даже путем аналогий. Но этот же способ концепции формул был иногда удобен и там,где conceptio in jus сама пo себе была возможна, отчасти потому, что тогда можно было избежать некоторых формальных затруднений этой последней (напр. если хотел предъявить иск films farnilias), отчасти же потому, что, пользуясь большей гибкостью этой формы, можно было точнее определить самое право, составляющее содержание иска (1. cit. стр. 40).

Таким образом, есть ли данная формула in jus или in factum coricepta, это зависит, по мнению Беккера, исключительно оттого, каким образом описано в ней требование истца: если это требование подведено претором прямо или посредством аналогии под какую-нибудь цивильную норму и соответствующую ей формулу, то мы имеем formula in jus concepta; в противном случае, - formula in factum. Понятно поэтому, что и: преторские иски могли быть конципированы in jus; таковы именно т. наз. иски с перестановкой субъектов и actiones ficticiae. Точно также и, по мнению Беккера, обозначение иска, как actio in jus или in factual concepta, ни в каком случае не указывает на его цивильное или преторское происхождение.

Как же Беккер объясняет невозможность consumtio ipso jure при actiones in factum? Остается ли он последовательным, т. е. ищет ли он объяснения также только в каком-либо чисто формальном обстоятельстве? Нет. Он говорит: "Formulae in factum были преторские, они представляли противоположность старому jus, и потому иски, при которых они употреблялись, не были actiones в старом юридическом смысле. Но претор и здесь защищал свое творение и потому создал exceptio rei judicatae". (стр. 280). Но ведь и formulae ficticiae были преторского происхождения и они представляли в неменьшей степени противоположность старому jus, след. и они не должны были казаться за actines в настоящем смысле! Да и вообще, раз мы станем на ту точку зрения, что различие между actiones in jus и in factum определяется какими-либо чисто формальными внешними признаками, то мы должны будем искать и объяснения различного процессуального действия тех и других также только в каких-либо чисто формальных причинах. Этого не сделали ни Келлер, ни Беккер и потому оба впали в грубые ошибки.

Против учения о природе actiones in factum, как его формулировал Келлер в своем "Givilprocess" выступил Demelius (Rechtsfiction 1858).

Как было выше указано, Келлер считает характеристической особенностью actiones in factum то, что при них судья получает для своего исследования только факты, а не вопросы права, что он здесь не должен вовсе заботиться о той юридической связи, которая существует между этими фактами и обусловленной ими condemnatio; существование этой связи берет здесь на свою ответственность претор. На это Демелиус возражает так: судья ни в каком случае не должен исследовать более того, что поставлено условием condemnatio. Юридический принцип, из которого вытекает зависимость данной condemnatio от данной intentio, лежит всегда на ответственности лица, составляющего формулу, одинаково при acto in jus, как и при actio in factum concepta (l. cit. стр. 61 - 62). Судья, во всяком случае, продолжает Демелиус, должен исследовать только факты, даже тогда, если в формуле условием conderanatio поставлено "rem A3 A3 esse" или "NmNm A° A° dare oportere". Для судьи эти последние выражения имеют только смысл краткого, технически юридического описания известного комплекса фактов. Употребляя эти выражения, претор избавляет только себя от необходимости перечислять всю совокупность отдельных фактов: судья уже сам будет знать, какие факты ему необходимы для постановки приговора по данном делу. Но, конечно, говорит Демелиус, такое перечисление фактов в формуле будет неизбежно, если для правоотношения, составляющего основание иска, не существует на юрид. языке подобного же готового выражения. Только в этом отсутствии типических, раз на всегда установившихся выражений и заключается, по мнению Демелиуса, особенность formulae in factum conceptae, и только недостатку таких выражений они обязаны своим существованием. (ibid стр. 62 - 63).

Вместо такого перечисления отдельных фактов, говорит далее Демелиус, претор мог при известных обстоятельствах употребить более удобное средство: вместо того, чтобы говорит a+b+c и т. д., претор мог сказать короче - х-у, предполагая, что х известно судье. В этом и заключается существо фикции. Т. обр., заключает Демелиус, вполне понятно, что actiones ficticiae суть не что иное, как те же actiones in factum с той только разницей, что в формуле первых вместо перечисления отдельных фактов употреблено для сокращения заимствованное из другой формулы техническое выражение. To, что составляет характеристическую черту actiones in factum, т. е. что в них condemnatio не ставится в зависимость от какого-либо "meum esse", "dare oportere" и т. д., - это мы имеем вполне и при actiones ficticiae. Эти последние иски, no мнению автора, отличаются в этом отношении резко от т. н. исков с перестановкой субъектов: эти иски суть действительно actiones in jus conceptae. Хотя и здесь, как и при всякой формуле, претор берет на себя юридическую зависимость данной condemnatio от данного "si paret", но ему нет здесь необходимости предпринимать ограничения существенного фактического субстрата право-отношения, составляющего основание иска (стр. 67- 68).

Однако вслед за этим анализом actiones ficticiae Демелиус говорит: хотя эти иски суть по своему существу те же actiones in factum, но для вопроса о процессуальной consumtio они должны быть рассматриваемы как настоящие actiones in jus conceptae, т. е. процессуальная consumtio и при них должна совершаться ipso jure. Причина только непрямой consumtio при actiones in factum лежит, говорит Демелиус, не в том обстоятельстве, как думает Келлер, что материальное основание их составляют простые факты, которые не могут быть новированы, это же самое можно было бы сказать и относительно actiones ficticiae, а в чисто формальной стороне дела, как то уже наметил сам Келлер в виде своего второго аргумента. По-видимому, заключает он, здесь играло решающую роль простое нахождение в формуле слов " dare oportere" (стр. 70).

Как мы видим, Демелиус в вопросе об actiones in jus и in factum становится решительно на формальную точку зрения, на точку зрения объективного jus civile. Особенно интересно в его учении то, что он с этой формальной точки зрения приходит к признанию actiones ficticiae за actiones in factum, что до него высказывалось только теми из авторов, которые исходили из как раз противоположной идеи субъективного jus (Savigny, Buchka). Впрочем, Демелиус тотчас же лишает этот свой вывод всякого значения, объявляя, что для вопроса о процессуальной consumtio actiones ficticiae должны считаться за actiones in jus conceptae. С другой стороны, его замечания о келлеровской теории процессуальной consumtio попадают как раз в слабое место последней, обнаруживая то логическое противоречие, в которое Келлер поставил в "Civilprocess" теорию novatio со своим новым учением об actiones in jus и in factum. Демелиус первый остается верным себе, когда он ищет и для вопроса о процессуальной consumtio только чисто формальных объяснений.

На той же чисто формальной точке зрения стоят Рудорф в своей Rechtsgeschichte (1859) и Тон в своей статье об actiones in factum в Zeitschrift f. RG. Bd. II (1863); оба эти автора в общем только повторяют Келлеровскую теорию. Тон выдвигает при этом против Демелиуса один важный признак различия между actiones in jus и in factum, признак, который Демелиус, по мнению Тона, упустил из виду. Существенное различие между этими категориями исков, говорит Гон, заключается в том,что formula in jus concepta, как чисто цивильная, так и ficticia и utilis, опираются на существующее в настоящем праве, a formula in factum на совершившиеся в прошлом факты. Эта мысль является у Тона как бы вводною идеей ко всему его дальнейшему изложению, главную задачу которого составляет доказать, что при actiones in factum т. н. право уничтожающие факты ("rechtsvernichtende Thatsachen") могут действовать только ope exceptionis, a не ipso jure, как при actiones in jus.

Из Келлеровской же теории исходит и Крюгер в своем сочинении о процессуальной consumtio ("Processualische Consumtion", 1864). Относительно вопроса о consumtio Крюгер старается исправить отмеченное выше противоречие формальной теории самой себе - и при этом идет тем путем, на который указал Демелиус. По мнению Крюгера, вопрос, каким образом должно быть осуществлено правило "bis de eadem re ne sit actio", зависит исключительно оттого, будет ли, или нет в каждом конкретном случае для судьи ясно, что при вторичном иске идет дело о том же самом правоотношении, которое раз уже было предметом процесса и приговора. Если это будет ясно, тогда exceptio rei judicatae излишня, в противном случае она необходима. Первое будет всегда при actiones directae in jus conceptae, второе - при actiones in factum. "Versetzen wir uns, говорит Крюгер (стр. 38), in die Anfange der Formelbildung, so finden wir, das der Prator Anspru-chen, welche im jus civile keine Anerkennung fanden, die ihm aber derselben wlirdig schienen, in der Art rechtlichen Schutz verlieh, dass er die thatsachlichen Grundlagen derselben als alleinige Bedingung des Condemnationsbefehls hinstellte, so dass der jetzige sowohl, wie der spittere judex gar nicht wissen konnte, welches rechtliche Verhaltniss, welche Obligation in das judicium gekommen war".

Ho, продолжает Крюгер,сомнения против этого взгляда может возбуждать еще случай consumtio при actio utilis in personam. Характерной чертой, отличающей этот род исков от actiones in factum, является то обстоятельство, что в формуле и этих исков находится intentio juris civilis на dare facere и т. д. oportere.; след., и эти иски должны погашать правоотношение ipso jure. Однако эти иски служили той же самой цели, что и actiones in factum; и они имели своей задачей дать правовую защиту правоотношениям, не признанным в jus civile; след., и при них судья должен был сомневаться, какое именно право претор хотел защитить. Возможны только два случая этого рода: или dare oportere действительно существует и только переносится претором на другие лица, - или же игнорируются некоторые предположения, чтобы образовать dare oportere там, где его нет или оно уже исчезло. Если мы обратим внимание сначала на второй случай, то, очевидно, что если, напр., формула "si Na Na capite deminutus non esset, turn si pareret Nm Nm A° A° G dare oportere" придет к судье во второй раз в том же виде или даже без этого "si capite deminutus non esset", как actio directa, то судья не будет ни одну минуту сомневаться, что здесь дело идет о тех же c из известной stipulatio и т. д. Если мы вернемся теперь к первому случаю, где на место лица, собственно обязанного, в condemnatio указывается некоторое другое, то этот случай представит наименее затруднений. Иск идет и в этом случае о цивильном dare oportere; eгo имеет в виду истец, его имеет в виду и претор. Конечно, в этих случаях иногда усматривали уже собственное нецивильное обязательство лица, названного в condemnatio, но формально предметом спора является все-таки цивильное dare oportere между истцом и лицом, названным в intentio. Однако возможен и другой случай этого рода - когда в condemnatio поставлено другое лицо вместо кредитора (перестановка субъектов на активной стороне); должно ли и здесь погибнуть цивильное dare oportere настоящего управомоченного? Кто считает, говорит Крюгер, недопустимым малейшее отсутствие от положений, данных Гаем, тот должен дать утвердительный ответ и может при этом утешаться мыслью, что против воли претора, который хотел этого, ничего не поделаешь. Всякому же судье, который с толком отправляет свою обязанность, покажется, конечно, абсурдом, что любое постороннее лицо может лишить по своему произволу настоящего цивильного кредитора его права, предъявив вместо него ранее иск; судmя будет поэтому ожидать, что, если действительно такова была мысль претора при допущении первого иска, то теперь ему будет дана и особая инструкция (т. е. exceptio rei judicatae). Таким образом, заключает Крюгер свои объяснения, мы должны прийти к тому выводу, что действие litiscontestatio ipso jure или ope exceptionis определялось не материальным основанием исков, а исключительно соображениями чисто формального свойства (стр. 41- 42).

Мы должны, во всяком случае, отдать Крюгеру справедливость в том,что он остается везде верным своей основной мысли о делении исков на in jus и in factum conceptae, что он и для вопроса о процессуальной consumtio ищет своих объяснений там, где их и нужно искать с этой точки зрения. Другое дело, удовлетворительны ли эти объяснения. Действительно, нельзя понять, почему при вторичной actio ficticia судья не будет сомневаться, что здесь дело идет о тех же 100 из данной stipulatio и т. д., но будет, напротив, при actio depositi in factum, например -сомневаться, что речь идет о той же самой mensa argentea, которая была отдана на сохранение и не возвращена dolo malo ответчика? И много других сомнений вызывает изложенное учение Крюгера, но здесь мы не будем более говорить о нем; втечение всего нашего дальнейшего исследования оно выступит само собой в его настоящем свете.

Благодаря целому ряду только что разобранных сочинений, формальная точка зрения на наш вопрос, казалось, приобрела господствующее положение. Однако старая теория Савиньи внезапно возрождается в учении Bethmann-Hollweg'a, (Der romische Civilprocess. II. 1865). Бетманн -Голльвег, как и Савиньи, отождествляет прежде всего actiones in jus conceptae с actiones civiles, a actiones in factum с actiones praetoriae (стр. 218 - 219. cp. стр. 314). Упущенные Савиньи из виду т. н. иски с перестановкой субъектов Б.-Голльвег считает, однако, за actiones in jus conceptae, так как их intentio, по его мнению, имеет своим содержанием основанное на jus civile право истца. Уже эта мотивировка обнаруживает точку зрения автора: решающим моментом в делении исков является для него цивильное право в субъективном смысле. цивильное право истца, (точка зрения Savigny), a не jus civile в объективном смысле (точка зрения господствующей теории).-Что же касается actiones ficticiae, то Б.-Голльвег также повторяет мнение Савиньи, развивая последнее только несколько подробнее*(7). В своем существе эти иски суть actiones in factum и, как таковые, должны влечь за собой только непрямое погашение обязательства - consumtio ope exceptionis. (В вопросе о процессуальной consumtio Б.-Голльвег в общем принимает Келлеровскую теорию novatio necessaria).

Однако эта попытка восстановить учение Савиньи встретила, тотчас же горячий отпор со стороны представителей господствующей теории - в лице Крюгера в его рецензии на сочинение Б.-Голльвега. (Zeitschrift f. RG. Bd. VII). Главный предмет для критики представляет Крюгеру учение Б.-Голльвега об actiones ficticiae, причем Крюгер решительно оспаривает утверждение Б.-Голльвега, что эти иски суть в существе actiones in factum. Если мы сравним, говорит он (стр. 214 сл.), эти формулы с формулами, которые Гай приводит нам, как примеры formulae in factum conceptae, то мы тотчас же увидим, что они принадлежат совершенно к другому сорту, чем последние, так как они предписывают судье судить на основании jus civile, есть ли в данном случае "rem A* A* esse" или "dare oportere". К formulae ficticiae ни в каком случае не может быть приложимо то определение формул in factum conceptae, которое дает нам Гай. Гай говорит: "formulas, in quibus de jure quaeritur, in jus conceptas vocanms". Если судье предстоит исследовать, стал ли бы истец по истечении срока давности собственником ex jure Quiritium, или был бы ответчик должен истцу на основании jus civile 100, если бы он был наследником или не был capite deminutus, то поставленный т. обр. вопрос должен быть разрешает не только отчасти, но во всей своей целости no нормам цивильного права. В формуле actio Publiciana собственную intentio составляют отнюдь не слова "quem hominem A8 emit", как то думает Б.-Голльвег; эти слова находятся в формуле только благодаря историческому происхождению иска и в позднейшее время без вреда могли бы быть вовсе вычеркнуты из нее. В формуле actio ficticia пo поводу отказа в cautio damni infecti (1. Rubria, c. 20) слова "si ex decreto.. repromittere noluit" имеют только смысл ограничения иска в интересах ответчика, подобно praescriptio "еа res agatur, quod A* A* de L. Titio incertum stipulatus est, quo nomine N* N* sponsor esta. Настоящей intentio остается во всех подобных случаях "ejus esse oporteret", "dare facere oporteret".

Tаким образом, оба направления в первый раз вступают между собой в открытую борьбу. Эта борьба дала представителям господствующего учения повод выразить и формулировать яснее их основную точку зрения, что и сделал Крюгер в подчеркнутых выше словах.

Курьезное соединение обеих точек зрения представляет учение Eisele в его работе "Die materielle Grundlage der Exceptio" (1871). Отправным пунктом для определения различия между actiones in jus и in factum служит для Eisele следующая мысль: при formulae in jus conceptae судья обязан решать дело на основании положений juris civilis, т. е. он обязан принимать во внимание все те факты, которые представляются для данного дела существенными на основании jus civile. Напротив formula in factum concepta, пo мнению Eisele, есть такая формула, в которой единственным условием condemnatio поставлены факты, для jus civile безразличные, несущественные*(8). Мы видим, т. обр., в этих словах в общем ту же Келлеровскую и вместе с тем господствующую теорию, что, впрочем, признает и сам Eisele. Единственное различие состоит только в том,что Келлер говорит о фактах просто, меж тем как Eisele o фактах, для jus civile безразличных,что, впрочем, разумелось само собою и у Келлера.

Дав такое общее определение формул in jus и in factum conceptae, Eisele несколько страниц спустя говорит следующее: всеми признано; что actiones in factum суть преторского происхождения (стр. 27); всеми признано далее, что "praetor jus facere non potest". Последнее выражение обозначает не что иное, как то, что претор тем фактам, которые для jus civile признаются несущественными, не может придать свойства существенности (т. е. чтобы judex обязан был принимать их во внимание уже в силу своей присяги, без особого указания в формуле). Но ведь известно, что претор создал исковую защиту для массы правоотношений, не имевших места для себя в jus civile. Он мог это сделать не иначе, как предписав судье обвинить ответчика просто на основании не перечисленных в формуле фактов, не взирая на их безразличность с точки зрения juris civilis*(9). Т. обр., заключает Eisele, мы приходим к тому конечному выводу, чт о не только все преторские иски были конципированы in factum, нo и обратно, что все конципированные in factum formulae необходимо суть преторского происхождения. При этом следует ссылка на Савивьи*(10).

Этот заключительный вывод Eisele является совершенно неожиданным. Ведь Eisele принял раньше теорию Келлера; но ни сам Келлер, ни сторонники его теории никогда не утверждали, что все преторские иски были конципированы in factum. Да и невозможно это утверждать с их и Eisele точки зрения: возьмем, напр., преторскую формулу "si A* A* L. Titioheresesset, turn si p. N N A* A* C dare oportere" etc., возьмем формулы с перестановкой субъектов, - где мы найдем в этих формулах не только "для jus civile безразличные", но и просто факты? И нельзя положительно придумать, как Eisele оправдал бы свое заключение по отношению к указанным формулам.

Формальная точка зрения пустила т. обр. в нашем вопросе прочные корни. Вместе с тем кончена и наша задача - проследить историю учения о занимающем нас делении исков на actiones in jus и in factum conceptae. В последние 25 лет не было внесено сюда ничего нового: если тот или иной из авторов при случае касался этого деления исков,то всегда предполагалось Келлеровское учение о них. Мы хотели бы, однако, в заключение привести еще одно изложение нашей темы, именно то, которое дает Беккер в своих "Aktionen" Bd. II (1873).

Беккер начинает с actiones ficticiae (стр. 108, сл.), причем он различает два вида фикций. Во-первых, фикции "отрицательно действующего" ("negativ-wirkende"), напр. фикция "si capite deminutus non esset". Фикции этого рода, говорит он, могут быть характеризованы, как эксцепции или репликации против цивильных возражений с тем только различием,что здесь претор сам расследует фактическую подкладку их, а судье дает только инструкцию, соответствующую результату этого расследования. Такая фикция так же, как и exceptio или replicatio, не могла изменить существа иска, в котором она имеет место; несмотря ни на какие прибавки, actio in rem остается actio in rem, actio in jus concepta остается actio in jus. Вторую категорию фикций составляют фикции положительные ("positive Fictionen"); здесь иногда претор берет фак-тическое расследование на себя, иногда нет; в последнем случае формула получает, как одно из условий condemnatio, in factum конципированную добавку ("einen in factum concipirten Zusatz"). Несмотря на сопровождающую эту добавку intentio civilis, говорит Беккер, римляне, по-видимому, причисляли иски этого рода к actiones in factum.

Содержание фикций, продолжает Беккер (стр. 111 - 112), т. е. то, что должно быть фингировано, составляет иногда отношение абсолютное (напр., "si civis erat"), иногда же отношение особенное, т. е. касающееся только данного индивидуума (напр. "si Titio heres esset"). Естественно возникает вопрос, не шло ли когда-нибудь употребление этих специальных фикций так далеко, чтобы образовывать в формуле "si As (или Ns) Titius esset". Что этого никогда не было, нельзя утверждать; но если такая фикция не встречается в позднейшее время, так это потому, что у претора для случаев этого рода было более удобное средство - простая перестановка субъектов: если бы A* был Titiug, то и condemnatio, следующая в пользу Titius, должна была бы теперь последовать в пользу А*; проще было поэтому вовсе оставить фикцию, а только в condemnatio вместо Titius поставить A*. Т. обр. ставятся в тесную связь с actiones ficticiae u т. н. иски с перестановкой субъектов.

Переходя затем к actiones in factum, Беккер замечает прежде всего, что conceptio in factum отнюдь не составляет изобретения претора, что мы уже в словесных формулах процесса perlegis actiones находим некоторые отдельные in factum конципированные выражения, напр. "quod tu mihi danmatus, judicatus es" при manus injectio и т. д. (стр. 130). Что же касается эпохи формулярного процесса, то не все преторские иски суть actiones in factum conceptae. Противоположение actiones in jus и in factum покоится на редакции формул ("auf der Fassung der Formel"); и при редакции in jus доказательству и расследованию подлежат факты, но дело в том, что в formula in factum concepta указываются самые факты, а в formula in jus concepta обозначается в типических выражениях вытекающее из них право. Впрочем, говорит Беккер, области этих исковых категорий вовсе не так резко разграничены; есть и иски, средние между теми и другими ("Mischbildungen"), хотя римляне о них не упоминают (стр. 132 - 133). Уже формула condictio triticaria, как и формула rei vindicatio, содержат in factum конципированный элемент - "quanti ea res est, tantam pecuniam"... etc. Можно даже прийти к мысли ("Mankonnte in Versuchung kommen") всевозможные demonstrationes и praescripta verba считать factum конципированными частями in jus конципированных формул. С другой стороны известно, что и в in factum редактированных формулах встречаются отдельные выражения ("einzelne Stticke"), которые возлагают на судью вопросы права, как напр., "eamque pecuniam, cum constituebatur, debitam fuisse", "si p. servum in potestate N fuisse" и т. д., или же требуют для своего истолкования правовых познаний, напр., выражения dolus malus, vis, clam, precario, emere, vendere и т. д. (стр. 133 - 134).

Ho, говорит затем Беккер, actiones in factum имеют в источниках еще и другое значение: часто обозначается этим названием нечто такое, что противополагается actio ad exhibendum, actio doli и другим бесспорно in factum конципированным искам. В таких случаях под actio in factum разумеется иск, формула которого составляется каждый раз особо соответственно конкретным обстоятельствам дела, в противоположность искам, имеющим свой постоянный формуляр в Album praetorium (стр. 146, сл.). Такие actiones in factum могут быть конципированы как in jus, так и in factum; в первом случае мы имеем actiones in factum in jus conceptae (таковы именно actiones in factum civiles, actiones praescriptis verbis), во втором - actiones in factum in factum conceptae.

Таково учение Беккера; что-же имеем мы сказать о нем? Прежде всего, не подлежит, конечно, сомнению, что и он стоит на той же формальной точке зрения, на которой стоит и Келлер и господствующее мнение; решающим моментом для него, как и для Келлера, Крюгера и других,является та или иная редакция формулы, причем слово "jus" понимается им в смысле объективных норм цивильного права. Но в учении Беккера есть и нечто большее, чем в теориях указанных авторов; он идет дальше этих последних. Если Келлер и др. деление на in jus и in factum conceptae относили только к формулам,то Беккер распространяет его гораздо дальше - на отдельные выражения внутри формул. Именно вследствие этого он приходит к утверждению, что соnceptio in jus или in factum вовсе не есть исключительное явление формулярного процесса, вовсе не есть изобретение претора, что уже в процессе per legis actiones мы встречаемся с conceptio того и другого рода. С этим масштабом в руках (относительно целых формул) он неизбежно должен прийти к тому результату, что собственно существует только очень мало формул, в которых не было бы одновременно с одной стороны таких выражений, которые возлагают на судью вопросы права, а с другой стороны, и таких, которые указывают ему на факты. В огромном большинстве формул мы всегда найдем и то и другое. Понятно тогда заявление Беккера, что противоположение между actiones in jus и in factum conceptae вовсе не представляет из себя чего-либо ясно разграниченного. Какое уж тут разграничение, когда большинство известных нам формул мы должны будем причислить "Mischbildungen"!

Спрашивается, однако, в каком отношении находятся все эти выводы Беккера к господствующей теории? Представляют ли они только преувеличения не в меру ревностного сторонника ее, или же они вытекают логически и необходимо из основной мысли этой теории?

Я думаю, что мы можем отвечать только в последнем смысле. Действительно, раз мы критерием для деления формул признаем то обстоятельство, отсылается ли judex для разрешения дела к нормам juris civilis, или же он получает для этого только факты, - то мы должны будем, по нашему мнению, в конце концов, прийти к тем же результатам, что и Беккер. Если мы пересмотрим формулы, то мы в самом деле найдем, что очень многие из них - даже в intentio - содержат различные выражения, которые отсылают судью то к нормам цивильного права, то - к фактам. He остается поэтому ничего другого, как отделить друг от друга оба эти элементы и уже только выражения квалифицировать, как in jus или in factum concepta. Это безусловная логическая необходимость, и тот из представителей господствующего учения, который не захотел бы признать этого, остановился бы на полдороге.

Но если мы, дойдя до этих консеквенций, остановимся на мгновение и осмотрим наше положение, то мы почувствуем, что из под наших ног ускользнула твердая почва, что все учение рассыпалось, разложилось на какие-то мелкие кусочки (ср. "einzelne Stucke" Беккера). Нет ничего, кроме отдельных in jus или in factum конципированных выражений и добавок. Если в данной формуле находятся выражения только того или только другого порядка, то мы, конечно, еще легко выпутаемся из беды; но если они встречаются вместе, если в формуле есть и in jus и in factum конципированные выражения, - то мы не можем выйти из затруднительного положения: у нас нет никакого твердого принципа, на основании которого мы могли бы причислить данную формулу к той или другой категории, признать ее за formula in jus или in factum concepta. "Der Gegensatz ist kein scharf abgegranzter", говорит Беккер, - и кажется совершенно непонятным,чем руководился римский юрист или римский судья, когда ему приходилось для тех или других практических последствий определять, есть ли данный иск или данная формула in jus иди in factum concepta.

И если Гай в своем изложении о действии litiscontestatio различает actiones in jus и in factum conceptae, то - с точки зрения господствующего учения - он отнюдь не предполагает, что самое это различие в каждом конкретном случае будет ясно и бесспорно. Различие в способе процессуального погашения должно вытекать поэтому отнюдь не из существа и природы иска, а из каких-либо чисто внешних причин. В чем могут заключаться эти причины, -на это ответ делается с течением времени все проще и проще. Так, напр., Клейншрод*(11) заявляет: "то, что actio in factum погашается посредством exceptio rei judicatae, объясняется просто тем, что эта exceptio есть нормальное и достаточное средство для осуществления consumtio". Приблизительно так же отвечает и Eisele*(12). Но как же тогда объяснить consumtio ipso jure? Ha это напр. Eisele говорит следующее*(13): объяснение последней должно лежать в каком-нибудь историческом обстоятельстве. Это историческое обстоятельство он находит в lex Aebutia; этот закон, вводя процесс per forinulam для actiones in personara с intentio juris civilis, no предположению Эйзеле, прямо определял: "qua de re ex hac lege actum fuerit, de ea re actio amplius ne esto". T. обр., заключает Эйзеле, весь вопрос разрешается очень просто. Конечно, в смысле простоты это объяснение не оставляет желать ничего больше; жаль только, что оно заставляет невольно вспоминать о deus ex machina древних греческих трагедий....

При таком состоянии учения сами собой встают сомнения, действительно ли мы находимся на правом пути, не слишком ли легко относимся мы к известиям источников и к самому этому делению исков, не следует ли лучше пересмотреть весь вопрос заново.

Но если мы хотим поставить вопрос на твердую почву, то мы можем этого достигнуть - по нашему мнению - только при помощи совершенно иного приема. До сих пор все писатели исходили из толкования вышеприведенного места Гая, где он говорит о formulae in jus и in factum conceptae (IV 45). Причислив данную исковую форму на основании этого толкования к actiones in jus или к actiones in factum, они уже выводили отсюда дальнейшие практические последствия, и в частности в вопросе о процессуальной consumtio чисто дедуктивно определяли, будет ли эта consumtio здесь совершаться ipso jure или ope exceptionis. Мы видели, что этот прием приводил к самым различным ответам, причем одни из этих ответов могли быть так же верны или неверны, как и другие. Мы попытаемся идти как раз противоположным путем: мы постараемся сначала совершенно позитивно установить, как совершается процессуальная constimtio при различных исковых категориях, и тогда на основании добытых результатов будем относить эти категории к actiones in jus или к actiones in factum conceptae. Мы не предвидим ничего, что можно было бы возразить против такого чисто индуктивного приема, но не подлежит никакому сомнению, что только этот прием обеспечит нам прочные результаты.

Нашу задачу составляет т. обр. определить прежде всего границу между actiones in jus и actiones in factum, определить, какие из исков принадлежат к одной, какие - к другой категории. Тогда, может быть, мы будем в состоянии отыскать и тот принцип, который лежит в основе этого деления, и осветить самый смысл этого последнего.

При определении границы между actiones in jus и in factum мы, естественно, обратим наше внимание прежде всего на ту область, которая оказывалась в истории вопроса спорною. Это именно из преторских исков, т. н. иски с перестановкой субъектов и actiones ficticiae. Для удобства исследования первую из этих спорных категорий мы разложим на две группы: во-первых, т. н. actiones adjecticiae qualitatis, во-вторых, все остальные иски этой категории, т. е. все те иски, где - по выражению источников - мы имеем agere alieno nomine.