Закат движения за свободное право

Классическая методология вытеснялась новым течением с трудом. Жени объяснял это среди прочего слишком прочными корнями пандектного учения в немецкой правовой науке, а также той особой ролью, которую в Германии играли строгий этатизм и идеи централизации и единой государственной власти, делавшие крайне проблематичной прямую эмансипацию судов от власти имперского законодательства <1>. Аналогичные объяснения приводит и Доусон <2>.

--------------------------------

<1> Geny F. Methode d'interpretation et sources en droit prive positif. 2rd ed. 1954. (An English translation by Louisiana State Law Institute. 1963. P. 563 - 564.)

<2> Dawson J.P. The Oracles of the Law. 1968. P. 480.

Среди причин трудностей, с которыми столкнулось движение в правовой науке, называют ту самую радикальность взглядов ряда сторонников этого движения, о которой мы выше писали. Многих отталкивала иногда выводимая из теории свободного права идея о полной свободе судов от власти законов и праве менять и опровергать закон по своему усмотрению. Некоторые ученые, ранее ассоциировавшиеся с возникновением и развитием этого движения, посчитали нужным отмежеваться от него. Так, например, поступили Бюлов <1> и многие сторонники так называемой юриспруденции интересов (Хек, Рюмелин и др.).

--------------------------------

<1> Ibid. P. 444.

Справедливости ради следует отметить, что, как показал анализ, большинство участников движения за свободное право не шли настолько далеко, чтобы призывать к полному произвольному усмотрению суда и игнорированию закона. Более того, доминирующим взглядом, поддержанным лидерами движения, как мы видели, являлась идея о судебном правотворчестве в пробельных зонах и применении объективно-телеологического толкования в случаях, подпадающих под законодательное регулирование. Редкие сторонники движения за свободное право настаивали на толковании закона contra legem (откровенно вопреки его букве). Но страх перед судебной анархией, особенно в условиях полного бардака Веймарской республики, видимо, был достаточно веской причиной для снижения популярности любых взглядов, настаивающих на прямом признании свободного судебного правотворчества.

Сыграла свою роль и некоторая неудачность самого названия движения. Как признавался впоследствии Канторович <1>, введенное им обозначение нового учения как "движения за свободное право" вводило людей в заблуждение, так как создавало впечатление, что он и его коллеги агитировали за полную бесконтрольность судейского усмотрения и свободу суда от закона. Канторович прямо опровергал эти ложные представления о сути движения, указывая, что, несмотря на наличие пробелов в позитивном праве, большая часть вопросов им регулируется <2>.

--------------------------------

<1> Kantorowicz H., Patterson E.W. Legal Science - A Summery of Its Methodology // 28 Columbia Law Review. 1928. P. 698.

<2> Kantorowicz H. The Definition of Law. 1958. P. XVIII.

Поэтому миф о движении не в полной мере соответствовал его истинному содержанию. Но иногда изменить раз возникший, хотя и ложный стереотип бывает очень сложно. В силу причин скорее внешних и случайных, некоторой первичной радикальности взглядов ряда лидеров движения, которые они впоследствии, впрочем, смягчили, а также некоторых эксцессов радикализма в трудах их последователей движение получило, как сейчас принято говорить, плохой PR в академической науке.

Кроме того, специфика движения за свободное право была еще и в крайне активном и отчасти даже агрессивном стиле научной полемики. Как отмечал М. Рюмелин, в этом был не только залог быстрой популяризации идей движения, но и причина крайне агрессивной защиты со стороны адептов классической научной методики, что в итоге помешало спокойному обсуждению основных аргументов сторон <1>.

--------------------------------

<1> Rumelin M. Developments in Legal Theory and Teaching During My Lifetime // The Jurisprudence of Interests: Selected Writings of M. Rumelin, P. Heck, P. Oertmann, H. Stoll, J. Binder, H. Isay. 1948. P. 19.

Постепенно движение за свободное право сошло на нет. Неугомонный Фукс еще продолжал активно выступать в юридической печати вплоть до своей смерти в 1929 г., Исэй спорил с Хеком о роли интуиции в судебном правотворчестве, но в целом движение и сам дискурс были исчерпаны в правовой науке к Первой мировой войне.

Но здесь крайне важно отметить, что уход с авансцены этого научного течения не означал крах идей его умеренного крыла.

В силу вышеописанного неоднозначного отношения юридического научного истеблишмента к некоторым радикальным особенностям движения с 1920-х годов правоведы, развивая те же по своей сути идеи, считали необходимым отделять свои учения от движения за свободное право, ошибочно относя к этому движению воззрение о праве судов игнорировать законы или отступать от них по своему свободному усмотрению. В любом случае базовые идеи движения за свободное право незаметно проникли в доминирующую научную парадигму и стали частью правового мэйнстрима. Так, например, если в конце XIX в. у некоторых юристов еще возникали иллюзии о беспробельности законодательства, то после бури научных споров конца XIX - начала XX в. этот факт уже не вызывал сомнений. В этой связи Радбрух пишет, что некоторые идеи движения быстро проделали путь "от парадокса до банальности" <1>. Виакер отмечает, что идеи движения, несмотря на значительное сопротивление, вызванное отдельными проявлениями радикализма внутри него, в итоге были приняты общественным сознанием, а также значительно повлияли на реалии функционирования правовой системы <2>.

--------------------------------

<1> Радбрух Г. Введение в науку права. М., 1915. С. 70

<2> Wieacker F. A History of Private Law in Europe. 2003. P. 457 - 458.

В то же время в литературе иногда отмечается, что движение за свободное право имело лишь ограниченный успех <1>. Здесь обычно имеется в виду тот побочный посыл данного движения, который был направлен на деконструкцию научной методологии и выведение в качестве приоритетного политико-правового анализа. Это предприятие, действительно, удалось лишь отчасти. Современная немецкая правовая наука признает важность политики права и серьезно ею занимается (например, прекрасно известен немецким правоведам экономический анализ права), но все же она не склонна обесценивать догматический анализ, как то делается в современном американском праве. В этом смысле движению за свободное право, действительно, не удалось перевернуть сознание ученых. Но напомним, что основная идея движения за свободное право находилась отнюдь не в области научной методологии, а в сфере признания судебного правотворчества в пробельных зонах закона и более свободного объективно-телеологического его толкования.

--------------------------------

<1> Grechenig K., Gelter M. The Transatlantic Divergence in Legal Thought: American Law and Economics vs. German Doctrinalism // University of St. Gallen Law School. Law and Economics Research Paper Series. Working Paper. 2007. N 25. P. 42 - 43 (http://www.ssrn.com).

Как покажет дальнейший анализ реальной судебной практики, немецкие суды, начиная с 1920-х и не менее активно - с 1950-х годов, приняли на вооружение основные идеи движения за свободное право в области судебной методологии.

Так что основная причина заката движения за свободное право, как и любого успешного революционного направления, в том, что де-факто основной посыл этого движения был в значительной степени воспринят судами и учеными.

Юриспруденция интересов (Хек, Рюмелин и др.).

После ухода с авансцены лидеров движения за свободное право к окончанию Первой мировой войны основной идейный посыл этого учения получил развитие под видом юриспруденции интересов. Эта научная теория, во многом являющаяся просто ответвлением движения за свободное право, пережила закат данного движения и вышла на передний план уже после Первой мировой войны.

В основе этого направления - идея Йеринга о том, что право имеет конкретные социальные цели и эти цели состоят в гармонизации противоречащих друг другу социальных интересов. Эта идея, как мы видели, разделялась и большинством сторонников движения за свободное право. Но в рамках юриспруденции интересов упомянутый тезис получил дальнейшее развитие.

Следует остановиться на идеях лидера юриспруденции интересов, профессора Ф. Хека (P. Heck). Этот выдающийся ученый начал активно продвигать свои научные взгляды примерно одновременно с расцветом движения за свободное право, но его влияние стало преобладать именно тогда, когда активность лидеров движения за свободное право иссякла.

Основные позиции Хека можно представить таким образом <1>.

--------------------------------

<1> Heck P. The Jurisprudence of Interests // The Jurisprudence of Interests: Selected Writings of M. Rumelin, P. Heck, P. Oertmann, H. Stall, J. Binder, H. Isay. 1948. P. 32 - 48; Idem. The Formation of Concepts and the Jurisprudence of Interests // The Jurisprudence of Interests: Selected Writings of M. Rumelin, P. Heck, P. Oertmann, H. Stoll, J. Binder, H. Isay. P. 100 - 256.

1. Он, продолжая линию, начатую Йерингом и движением за свободное право, признавал, что в основе права - защита конкретных социальных интересов. Концепции и обобщения как таковые крайне важны, но их нельзя рассматривать как априорные факты объективной реальности. Представители старой научной методологии заигрывались в формальную логику до того, что начинали воспринимать абстракции как реальные объекты, которые можно познать как факты бытия. Отсюда - преувеличение их значения и сопротивление всяким намекам на их изменение. На самом деле правовые концепции - всего лишь рукотворные обобщения, носящие сугубо инструментальный характер. Роль систематизации и построения концепций поэтому вторична по отношению к конкретным нормам, из которых данные концепции индуцируются. Соответственно, не нормы должны дедуктивно вытекать из концепций, а концепции для простоты восприятия и работы с правовым материалом должны индуктивно выводиться из полученных путем оценки интересов норм. Такие концепции, как "субъективное право" или "сделка", сами по себе не могут дедуктивно продуцировать новые нормы, а являют собой "лейблы", прикрепляемые к тем или иным формам, с помощью которых мы упорядочиваем найденные по политико-правовым соображениям частные правовые решения для удобства пользования. Как писал Хек, не стоит забывать, что "правовая наука носит, как и медицина, практический характер".

2. В этой связи Хек считает неадекватным предлагаемый в рамках классической пандектной парадигмы метод заполнения пробелов путем слепой дедукции из абстрактных правовых концепций. При честном использовании такой методики конкретное решение выводится дедуктивно средствами формальной логики из той или иной правовой концепции без оглядки на содержательную справедливость полученного решения. На практике, как пишет Хек, этот вариант был давно отвергнут.

3. Вместо этого судами часто используется смягченный вариант, когда определяются несколько вариантов решения, которые теоретически можно вывести в пробельной зоне из правовых концепций и систематики права в целом, а затем из них выбирается вариант, являющийся наиболее рациональным с политико-правовой точки зрения, который и подается под видом выведенного путем механической дедукции из системы права. Наконец, возможна инверсия последнего варианта, когда судья вначале находит оптимальное политико-правовое решение, а потом подбирает путь согласования этого решения с правовыми концепциями. Хек называет этот метод "концептуальным маскарадом" или "криптосоциологическим" методом и энергично его отвергает. Этот метод фиктивного оперирования абстрактными формулами он сравнил с магическими ритуалами. Кроме того, все эти фиктивные методы, пытающиеся скрыть реальную пробельность законодательства и его неспособность предугадать все возможные вопросы, создают путем игр в формальную логику видимую объективность, тем самым снимая с судов ответственность. Суды могут, как Пилат, умыть руки и перенести всю ответственность на якобы объективно существующие правовые концепции, в то время как на самом деле именно они являются творцами соответствующих решений в пробельной зоне.

4. Вместо этого пучка заблуждений и лицемерия Хек предлагает в ситуации пробелов в законе прямо признавать, что судья вправе сам осуществить оценку интересов и вынести наилучшее с политико-правовой точки зрения решение. При этом в первую очередь судья должен попытаться реконструировать оценку интересов, которую имел в виду законодатель. Но в случае невозможности он вправе осуществить свободную оценку интересов, как если бы он сам был законодателем. В этом проявляется ограниченная свобода судебного правотворчества. Интересно, что в полемике с некоторыми своими противниками Хек уточнял, что при оценке и балансировании интересов следует учитывать соображения и систематики права, и структурного единства права как самостоятельные интересы.

5. Создаваемые судами в пробельных зонах нормы применяются ими ex post к конкретному спору и не становятся обязательными для будущих аналогичных споров как нормы законодательства. Официальную обязательную силу прецедентов на английский манер Хек отвергал.

6. В ответ на возражения некоторых оппонентов о том, что методология оценки интересов слишком неопределенна и не способна продуцировать однозначные результаты, Хек замечал, что альтернатива - выведение судом решений путем дедукции из правовых концепций и систематики права - является не более ясным механизмом.

7. Хек предлагал выделить три этапа толкования законов. Во-первых, определение нормы. Во-вторых, ее толкование в узком смысле этого понятия, то есть уяснение буквального смысла. В-третьих, ее прогрессивное развитие. Применительно к первым двум шагам Хек настаивал на, как он называл его, "историческом толковании", то есть определении воли истинного законодателя, принимавшего закон. Но он допускал, что при изменении обстоятельств судья вправе творчески развивать и даже изменять изначальный смысл законодательных норм (третий этап). Правда, при детальном рассмотрении его позиция по этому вопросу носит несколько запутанный характер. Он, с одной стороны, противостоит объективно-телеологическому толкованию, когда закон считается оторванным от воли законодателя и интерпретируется исходя из потребностей настоящего. С другой же стороны, он настаивает на возможности адаптации и творческого развития законодательного текста исходя из этих практических задач. Он, с одной стороны, отделял юриспруденцию интересов от движения за свободное право по тому критерию, что его теория не допускает вынесения решения вопреки неразумному, устаревшему или несправедливому закону и требует от суда подчинения оному. С другой - Хек тут же указывает, что в исключительных случаях суд вправе изменить смысл законодательной нормы. Эта неопределенность по ключевому вопросу, отделяющему юриспруденцию интересов от радикального крыла движения за свободное право, подчеркивает некоторую искусственность водораздела между двумя научными направлениями.

8. Хек, предвосхищая знаменитую американскую дискуссию о критериях разделения easy cases и hard cases, отмечает, что механическое правоприменение в ситуациях, урегулированных законом, некоторые юристы часто резервируют за легкими спорами, оставляя методологию оценки интересов лишь для сложных и неоднозначных ситуаций, не имеющих простого решения. На счет этого он справедливо замечает, что легкость или сложность спора зависит от того, насколько полученный путем механического правоприменения результат находится в гармонии с оценкой реальных интересов, и от того, насколько эта оценка очевидна. Если содержательная рациональность результатов механического правоприменения не вызывает интуитивных возражений, то случай оказывается легким. Но если результат формального правоприменения явно противоречит разумному балансу интересов сторон (то есть явно противоречит политике права), у судьи возникает стойкое желание избежать подведения спора под соответствующую норму, что неминуемо переводит этот спор в разряд сложных. С учетом этого оценка интересов в зонах, урегулированных законом, носит во многом характер контрольного механизма, указывающего судье на то, что простого механистического правоприменения, возможно, недостаточно и требуется более глубокий анализ и, вероятно, творческое развитие права.

9. Согласно мнению Хека, использование судами в пробельных зонах и при творческом развитии смысла законодательных норм методологии взвешивания релевантных интересов требует от судей хорошего понимания намерений законодателя и реалий практической жизни, то есть более широкого кругозора. Юрист, который не имеет привычки анализировать содержательную рациональность права и не отрывает взора от текста источников, будет стремиться не использовать политико-правовые аргументы, сбегая в более комфортную для него методологию формальной дедукции из концепций и буквального толкования. Поэтому для удачного и динамичного функционирования правовой системы большое значение имеют подготовка и опыт судей.

10. На практике, как отмечает Хек, судьи часто не проводят долгих и точных расчетов при оценке интересов, а, повинуясь своему чувству справедливости, определяют оптимальное решение по интуиции, так же как люди зачастую, не помня точных правил грамматики и не задумываясь, общаются на основе "чувства языка". Хек такой упрощенный вариант оценки интересов допускал, считая его также рациональным, так как он основан на накопленных правовых знаниях и практическом опыте.

Говоря о соотношении юриспруденции интересов и движения за свободное право, другой лидер юриспруденции интересов Макс Рюмелин <1> отмечал, что разъединяет их отношение к свободе суда касательно закона. Он утверждал, что "всякая уступка, делаемая телеологической юриспруденцией, увеличивает опасность отсутствия правовой прочности". Рюмелин писал, что некоторые сторонники движения за свободное право выступали за право суда изменить или не применить законодательную норму. Он также признает, что реальная судебная практика де-факто допускает в случаях особой важности и срочности вынесение судами решений вопреки букве закона. Но в этом он видел определенную угрозу принципам правового государства и стабильности правопорядка.

--------------------------------

<1> Взгляды Рюмелина приводятся по английскому переводу одной из его статей: Rumelin M. Developments in Legal Theory and Teaching During My Lifetime // The Jurisprudence of Interests: Selected Writings of M. Rumelin, P. Heck, P. Oertmann, H. Stoll, J. Binder, H. Isay. 1948. P. 2 - 27. Также см.: Завадский А.В. К учению о толковании гражданских законов. Новейшие течения по этому вопросу в немецкой литературе (школа свободного права и др.). Казань, 1916. С. 72 - 75.

В этом последнем аспекте мы видим ставшее традиционным заблуждение в отношении сути движения за свободное право. Как мы уже писали, лидеры этого движения не шли настолько далеко, чтобы признать право суда не повиноваться закону, а всего лишь настаивали на признании реальности судебного правотворчества в пробельных зонах и определенной свободы в выборе из нескольких вариантов толкования того, который будет наиболее разумным с точки зрения политики права и оценки интересов <1>. Поэтому желание сторонников юриспруденции интересов отмежеваться от движения за свободное право на основе аргумента о разной оценке допустимой степени свободы суда по отношению к закону вряд ли обоснованно и, возможно, носило, скорее, стратегический характер <2>. Тем самым лидеры этого движения, отстраняясь от наиболее радикальных позиций сторонников движения за свободное право, пытались представить, по сути, ту же самую конфету, только в другой, более респектабельной, обертке.

--------------------------------

<1> Об этом заблуждении в оценке основной идеи движения за свободное право см.: Curran V.G. Fear of Formalism: Indications from the Fascist Period in France and Germany of Judicial Methodology's Impact on Substantive Law // 35 Corrnell International Law Journal. 2001 - 2002. P. 162.

<2> Аналогичный аргумент, посредством которого все движение за свободное право необоснованно обвиняется в целом в пропаганде полной свободы суда от буквы закона, высказывал и Ф. Хек, центральная фигура в юриспруденции интересов: Heck P. The Jurisprudence of Interests // The Jurisprudence of Interests: Selected Writings of M. Rumelin, P. Heck, P. Oertmann, H. Stoll, J. Binder, H. Isay. 1948. P. 32.

Объективно же здесь мы имеем ту же самую идею, которая была центральной и для сторонников умеренного крыла движения за свободное право. Разница, скорее, в более мягкой риторике, ярко отличавшейся от энергичных атак Канторовича и Фукса, и в некотором смещении акцентов в дискурсе. Сторонники движения за свободное право из общего для обоих течений набора идей больше настаивали на "свободе" суда, в то время как юриспруденция интересов - на балансировании различных интересов. А в остальном значительной разницы, судя по переведенным и доступным нам работам, между этими течениями не было. Де-факто юриспруденция интересов была продолжением программы умеренного крыла движения за свободное право. Поэтому зря некоторые сторонники юриспруденции интересов обижались на то, что их часто не отличали от движения за свободное право, считая продолжателями того же направления <1>.

--------------------------------

<1> Heck P. The Jurisprudence of Interests // The Jurisprudence of Interests: Selected Writings of M. Rumelin, P. Heck, P. Oertmann, H. Stoll, J. Binder, H. Isay. 1948. P. 108.

Юриспруденция интересов, как и любое научное движение, в такой развитой с научно-правовой точки зрения стране, как Германия, не могла остаться без оппонентов. Так, против этого движения выступил Герман Исэй <1>. Он отмечал неразработанность самой методологии оценки и балансирования интересов. Так, например, он указывал, что крайне широкое понимание "интересов", включающее, по сути, все то, что влияет на человека и общество в целом, в том числе этические и религиозные ценности, соображения справедливости и "высшие интересы человечества", приводит к тому, что методология оценки интересов теряет какую-либо точность. Данная методология, по мнению Исэя, не дает судье никакого четкого направления. И, если эта школа не постарается погрузиться в анализ самих интересов и ценностей, подлежащих оценке и балансированию, ей так и не удастся сформировать полноценную методологию. При этом он сам сомневается в том, что данная школа сможет сформулировать некую шкалу или весы, с помощью которых можно измерить, взвесить и сбалансировать релевантные интересы. А следовательно, оценка интересов не способна стать полноценным методом и объяснением судебной функции. Сам Исэй, напомним, выступал за признание доминирующей роли интуиции и субъективного чувства справедливости судьи, вступая в полемику с Хеком в отношении того, насколько рациональным является процесс интуитивного принятия решения. На взгляд Исэя, в этом процессе мало что напоминает рациональную оценку и гармонизацию релевантных интересов. По его мнению, ценности воспринимаются не столько интеллектом, сколько эмоционально.

--------------------------------

<1> Isay H. The Method of the Jurisprudence of Interests: a Critical Study // The Jurisprudence of Interests: Selected Writings of M. Rumelin, P. Heck, P. Oertmann, H. Stoll, J. Binder, H. Isay. P. 315 ff.

Кроме того, соображения о том, что судебная функция в значительной степени (как минимум в пробельных зонах) состоит в оценке и гармонизации интересов, Исэй отказывается резервировать за школой юриспруденции интересов. Он абсолютно справедливо указывал на то, что на ту же самую методологию в начале XX в. указывали множество юристов, в том числе сторонники движения за свободное право.

Другая линия критики шла со стороны более консервативных ученых. Так, например, Пауль Эртманн (Oertmann) в 1931 г. <1> пытался найти компромисс между телеологической и догматической теориями судебной методологии. На его взгляд, односторонний телеологический подход не может быть адекватным, как, впрочем, и односторонний формализм.

--------------------------------

<1> Oertmann P. Interests and Concepts in Legal Science // The Jurisprudence of Interests: Selected Writings of M. Rumelin, P. Heck, P. Oertmann, H. Stoll, J. Binder, H. Isay. 1948. P. 50 ff.

С одной стороны, Эртманн отвергает старую пандектную методологию заполнения пробелов в законе. Под действием споров, инспирированных движением за свободное право, он отказывается от своего прежнего скепсиса и присоединяется к формирующемуся в немецком праве консенсусу, осуждающему издержки пандектной судебной методологии. Как и Хек, он критикует сложившуюся ранее практику безальтернативного выведения конкретных норм в пробельных зонах напрямую из абстрактных и априорных концепций, считая вместо этого, что как судья, так и ученый, когда они предлагают новые нормы, должны опираться преимущественно на политику права (оценку и гармонизацию интересов). Эртманн указывает, что в значительном числе случаев нахождения права в пробельных зонах, действительно, формализм, не учитывающий телеологических соображений, бессилен. Как можно, например, определить, заполнять ли пробел путем применения той или иной нормы по аналогии или истолковать эту норму a contrario (от обратного)? Как, не беря в расчет телеологические соображения, можно определить, какую норму следует выбрать для применения по аналогии? Те же вопросы возникают и при выборе расширительного или ограничительного толкования закона. На практике без оценки интересов такие вопросы рационально решить достаточно трудно.

С другой стороны, он призывает не терять из виду соображения системной согласованности права, которые также должны приниматься в расчет при судебном правотворчестве. Он отмечает также, что не стоит недооценивать роль правовых концепций в судебной методологии. В отличие от Хека он допускает, что из выведенных на основе норм и духа позитивного права правовых концепций и принципов можно путем дедукции получить новый нормативный материал для решения вопросов в пробельных зонах. Но так же, как и сторонники юриспруденции интересов, он считал, что такой механизм восполнения пробелов следует применять осторожно и необходимо проверять на политико-правовую приемлемость получаемые результаты.

При этом Эртманн, касаясь конкретных вопросов судебной методологии, занимает несколько более консервативную, чем Хек, позицию и указывает на то, что судья никогда и ни при каких обстоятельствах не вправе переоценить тот компромисс интересов, который отражен в законе, и изменить тем самым смысл закона.

В целом научная парадигма, формируемая юриспруденцией интересов и близкими к ней правоведами, такими как Эртманн, с теми или иными уточнениями и под разными наименованиями доминировала в немецкой правовой науке начиная с 1920-х годов <1>. После Второй мировой войны она продолжала преобладать под видом юриспруденции ценностей <2>. Шенфельд (Schonfeld) писал: "Концептуальная юриспруденция мертва! Да здравствует Юриспруденция интересов! К этому склонилась немецкая наука гражданского права. Культ логики исчез, путы системного мышления сброшены, а жизнь празднует победу! Таким образом, мы наблюдаем триумф юриспруденции интересов" <3>. В отношении судебной методологии это де-факто означало научную легализацию более активного и прямого судебного правотворчества.

--------------------------------

<1> Weber M. On Law in Economy and Society / Ed. by M. Rheinstein. 1967. P. 310 - 311.

<2> Wegerich T.C. Statutory Interpretation in Germany: the Continental Approach to Dealing with the Law // 15 Holdsworth Law Review. 1991 - 1992. P. 220; Baudenbacher C. Some Remarks on the Method of Civil Law // 34 Texas International Law Journal. 1999. P. 337.

<3> Цит. по: Oertmann P. Interests and Concepts in Legal Science // The Jurisprudence of Interests: Selected Writings of M. Rumelin, P. Heck, P. Oertmann, H. Stoll, J. Binder, H. Isay. 1948. P. 53.

Де-факто школа юриспруденции интересов стала той приемлемой версией идей, ранее продвигавшихся движением за свободное право, которую научно-правовой истеблишмент к 1920-м годам уже был готов принять. Учитывая слабо выраженные отличия этой школы от умеренного крыла движения за свободное право в базовых вопросах судебной методологии, можно сказать, что тем самым немецкая правовая наука, пусть и с некоторой задержкой, но, по сути, капитулировала под давлением нового течения и просто банальной реальности.

"Чистое учение о праве" Кельзена.

Но не стоит думать, что споры о судебном правотворчестве велись только между классическим пандектным учением и сторонниками движения за свободное право и юриспруденции интересов. В 20 - 30-е годы вопросы судебного правотворчества развивались и в рамках других альтернативных научных теорий, таких, например, как хорошо известное в России учение немецкого правоведа Ганса Кельзена (Kelsen). Его "чистое учение о праве" <1> представляло собой систему чистого, доведенного до абсолюта аналитического позитивизма. Право в этой научной парадигме представлялось как четко структурированная система позитивных норм, состоящих в иерархическом подчинении. Любая норма основывалась на норме более высокого порядка, которая, в свою очередь, берет свою легитимность из еще более высокой по уровню нормы, и так далее - вплоть до Главной нормы (Grundnorm), чья юридическая сила не основывается ни на одной позитивной норме.

--------------------------------

<1> См.: Чистое учение о праве Ганса Кельзена. К XIII конгрессу Международной ассоциации правовой и социальной философии (Токио, 1987): Сборник переводов. Вып. 1 / Отв. ред. В.Н. Кудрявцев и Н.Н. Разумович. М., 1987.

Мы здесь не будем анализировать оригинальную теорию норм Кельзена и его несколько неопределенное понимание Grundnorm, вызвавшее множество споров среди философов и теоретиков права, так как это выходит за рамки нашего исследования. Остановимся лишь на крайне интересных и отчасти даже провокационных идеях Кельзена в отношении интересующих нас в этой работе вопросов.

Здесь важно отметить несколько важных особенностей теории Кельзена.

1. В "чистом учении о праве" Кельзен без каких-либо сомнений признает судебное правотворчество. Более того, позиция Кельзена по этому вопросу примыкает к самым радикальным взглядам движения за свободное право. Для Кельзена любое вынесенное судом решение создает новую норму, вытекающую из более общей нормы закона <1>. Такое решение было связано с тем, что Кельзен считал законодательное регулирование имманентно неопределенным, оставляющим множество нюансов неурегулированными. Эта неопределенность законодательства де-факто делегирует судам полномочия по принятию при разрешении спора дополнительных индивидуальных норм, детализирующих общее законодательное регулирование <2>. Индивидуальные нормы, создаваемые судами ad hoc применительно к каждому конкретному спору и тем самым развивающие общие нормы законодательства, являются низшим звеном нормативной иерархии. На нормах Конституции основывают свою легитимность нормы законов, которые, в свою очередь, легитимизируют нормы индивидуального судебного правотворчества.

--------------------------------

<1> Kelsen H. What is Justice? Justice, Law, and Politics in the Mirror of Science: Collected Essays by Hans Kelsen. 2000. P. 221.

<2> Kelsen H. On the Theory of Interpretation // 10 Legal Studies. 1990. P. 128; Paulson S.L. Kelsen on Legal Interpretation // 10 Legal Studies. 1990. P. 142.

2. В этой схеме судья как правотворец обладает свободой в пределах, очерченных законодательными нормами, так же как законодатель свободен принимать законы в пределах, установленных в Конституции. Кельзен писал, что "задача вынесения правильного решения... на основании закона по существу идентична задаче издания правильного закона в рамках Конституции" <1>. То есть Кельзен не видел сущностной разницы между правоприменительной и правотворческой деятельностью. Любое правоприменение предполагает индивидуальное правотворчество.

--------------------------------

<1> Ibid. P. 131.

3. Спецификой теории Кельзена является и то, что, признавая судебное правотворчество, ученый считал, что позитивное право беспробельно <1>. Но в отличие от сторонников школы экзегезы во Франции тезис о беспробельности позитивного права приводит Кельзена к выводу о всесилии судебного правотворчества. Логика здесь следующая. Согласно Кельзену, если закон молчит в отношении того или иного вопроса, то он предполагает полную свободу действий суда или применение им более общих норм или норм более высокой иерархии. То, что принято называть пробелами в законе, юрист описывал как ситуацию, где применение закона в имеющемся виде явно противоречит политико-правовым ценностям. Например, если отсутствует та или иная норма, устанавливающая ту или иную обязанность, это не значит, что имеется пробел в законе, а подразумевает, что соответствующий участник оборота свободен вести себя в этом вопросе как ему заблагорассудится. Но если такая свобода представляется судьям неприемлемой по политико-правовым соображениям, то они объявляют пробел в законе, который и заполняют своим правотворчеством.

--------------------------------

<1> Kelsen H. On the Theory of Interpretation // 10 Legal Studies. 1990. P. 132 - 134.

4. И здесь, на стыке его идеи о том, что любое судебное решение предполагает принятие индивидуальной нормы, а также его идеи об имманентной беспробельности позитивного права, проявляется самая, на наш взгляд, интересная особенность взглядов Кельзена по интересующему нас вопросу. Как быть судье, если применение к конкретному спору какой-либо нормы закона не соответствует его политико-правовым представлениям? У Кельзена ответ прост - индивидуальное судебное правотворчество способно изменить или отвергнуть любую норму закона. И именно так он предлагает поступать судьям вместо того, чтобы фиктивно объявлять пробел в законе, которого на самом деле в принципе быть не может <1>. В этом контексте "идея пробелов в законе" придумана, на взгляд Кельзена, чтобы скрыть от судьи истинную степень его правотворческой свободы, которая в реальности выходит за рамки каких-либо пробелов и подразумевает способность опрокидывать любые нормы законодательства.

--------------------------------

<1> Ibid. P. 135.

5. В отношении толкования законодательства Кельзен признавал, что одна и та же норма закона может иметь несколько допустимых значений <1>. Толкованием закона он парадоксальным образом признавал описание всех возможных интерпретаций текста, но не выбор одной из них. Такой необычный подход связан с тем, что Кельзен не видит какого-то универсального метапринципа, позволяющего недвусмысленно и четко выбрать единственно верный способ толкования. Различные способы толкования закона ведут к различным результатам, а ссылки на балансирование интересов "являются скорее формулированием проблемы, чем ее решением" <2>. Но если толкование закона - это только беспристрастное описание различных допускаемых текстом закона интерпретаций, то что же делают на практике судьи, когда выбирают тот или иной вариант толкования? У Кельзена ответ простой - судьи в этих случаях творят индивидуальные нормы. В рамках такого толкования, переходящего в правотворчество, выбор соответствующего варианта интерпретации осуществляется уже по политико-правовым соображениям (путем взвешивания интересов) <3>. При этом здесь Кельзен не ограничивает судью только теми вариантами толкования, которые допускаются текстом закона. Он писал, что при толковании закона судья, в принципе, волен как выбрать один из таких допускаемых текстом закона вариантов интерпретации, так и вовсе создать и применить к спору совершенно новую норму <4>. Иначе говоря, судья, по Кельзену, вообще не связан семантическими рамками законодательного текста <5>.

--------------------------------

<1> Kelsen H. On the Theory of Interpretation // 10 Legal Studies. 1990. P. 130.

<2> Ibid. P. 130.

<3> Ibid. P. 131.

<4> Paulson S.L. Kelsen on Legal Interpretation // 10 Legal Studies. 1990. P. 152.

<5> Подробнее о странностях этих взглядов Кельзена см.: Paulson S.L. Formalism, "Free Law" and the "Cognition" Quandary: Hans Kelsen's Approaches to Legal Interpretation // 27 The University of Qweensland Law Journal. 2008. P. 34 - 37.

В целом, как мы видим, такой авторитетный позитивист, как Кельзен, хотя это и может показаться странным многочисленным российским сторонникам этого направления в праве, предлагает систему настолько радикальных взглядов на степень свободы судебного правотворчества и толкования законов, что даже многие сторонники движения за свободное право вряд ли смогли бы их разделить.

Серьезные перекосы и преувеличения в его учении очевидны. Конечно же, пробелы в позитивном праве существуют. Но вряд ли стоит доводить проблему соотношения правотворчества и правоприменения до такой крайности, как признание любого судебного решения правотворческим. Наконец, мы бы не стали столь безапелляционно допускать право суда легко отвергнуть закон и заменить его на собственноручно созданные правовые нормы. Во всех этих идеях, пожалуй, есть зерно истины. Но Кельзен явно не ставил вопросы юридической судебной методологии в центр своего научного труда. И поэтому эти высказанные им идеи выглядят достаточно сырыми, зачастую парадоксальными, а иногда и маргинальными.

Нам лишь важно подчеркнуть, что в период до Второй мировой войны даже такие радикальные позитивисты, работающие в германо-австрийском правовом контексте, перестали видеть в свободе судебного правотворчества что-то аномальное.