Право и государство

Шершеневич Г. Ф. Общая теория права. М., 1911.

Нормы права - это требования государства. Государство, являясь источником права, очевидно, не может быть само обусловлено правом. Государственная власть оказывается над правом, а не под правом. Государство есть явление первичное, право - вторичное. Такова теория первенства государства, на которой строится определение права по признаку принудительности.

Прямую противоположность ей составляет теория первенства права. Сама государственная власть носит правовой характер. В основе государственной власти лежит не факт, а право. Государство не может быть источником права, потому что оно само вытекает из права. Над государством находится право, которое поэтому его сдерживает и ограничивает.

Это не только две противоположные точки зрения на один из спорных в науке вопросов, это - два противоположных миросозерцания в области обществоведения.

В последнее время выдвинулся ряд ученых, выступивших на защиту теории первенства права. Почти все страны выставили своих представителей. Посмотрим на их доводы. Из Голландии на этот вопрос отозвался профессор университета в Гренингене Краббэ. Соотношение между обеими указанными теориями Краббэ понимает так. "Теория первенства государства имеет в своем основании представление, что сила коренится в личном праве повеления. Теория же первенства права покоится на представлении о безличной власти, свойственной нормам права именно потому, что они право. Последняя теория есть плод высшей культуры и предполагает способность к абстрактному мышлению"*(313). Основная идея теории, отстаиваемой Краббэ, та, что "сила, которую способно проявить государство, есть исключительно правовая сила"*(314). Если государство обладает принудительным аппаратом, то действие этого аппарата, магистратуры, полиции, войска, обеспечивается всецело соответствием праву. Повиновение всех, подчиненных государству, есть повиновение праву. Приложение силы, направленное к осуществлению государственной цели общего блага, есть исполнение правовой обязанности со стороны органов власти. "Можно сказать, что право довлеет себе"*(315). Таким образом для права действует принцип автономии, а не гетерономии, как это признает теория первенства права". "Следовательно, противоположность между той и другой теорией такая же, как между автономной и гетерономной моралью в этике"*(316). Само право имеет своей целью общественное благо и постольку лишь обладает правовой ценностью (Rechtswerth). Государственная власть в роли законодателя не творит право, а лишь вскрывает его. "Созданная законодателем норма может быть рассматриваема, как воля государства"*(317). "Резюмируя, мы позволяем себе утверждать, что установленные законодателем нормы являются правовыми нормами, потому что законодатель признан органом права со стороны правового порядка. Но поддерживающий это признание правовой порядок обязан своей принудительной силой соответствию его норм правовым убеждениям народа.

Как только он потеряет эту почву, так тотчас же на место существующего правового органа станет другой, в случае необходимости путем сокрушения положительного (!) права"*(318). Совершенно верно, что мало развитое мышление легче всего представляет себе государственную власть путем воплощения ее в физическом лице. Но этот психологический факт не имеет ничего общего с представлением о происхождении права из государства. На место одного лица со временем у власти становится более или менее значительное число лиц. Но представление о безличной власти не есть продукт высшей культуры, а просто плод мистицизма.

Устранение власти, как источника права, возбуждает сомнение, где же разница между государством и другими принудительными союзами, умещающимися в государстве, - городом, земством? До сих пор мы различали закон и обязательное постановление с точки зрения необходимости для последнего соответствовать велениям первого. Но с точки зрения Краббэ граница различия стирается, потому что оба вида норм в равной мере раскрывают вне их стоящее право. В чем искать таинственное право, стоящее над государством и лишь частично обнаруживаемое в государственных законах? По мнению Краббэ, это право коренится в народных убеждениях. Но не там ли материальный источник всех вообще социальных норм? Где же тогда различие между правом и нравственностью, правом и нравами?

Тем же мистицизмом проникнуто представление о правовой автономии. И моральная автономия Канта и интуитивное право Петражицкого связаны с индивидуальными переживаниями. Но как можно утверждать, что "право обладает, как норма автономной морали, императивным характером". Кому повелевает право? Государству? Это то, что нужно Краббэ доказать и что он боится прямо высказать. А если отдельным лицам, входящим в состав государства, то Краббэ не удается доказать положение о первенстве права над государством. Во Франции подчинить государство праву пытается в новейшее время Дюги, профессор университета в Бордо. "Вполне возможно доказать, что и помимо своего создания государством, право имеет прочное основание, предшествует государству, возвышается над последним и, как таковое, обязательно для него"*(319). Всюду, где есть общество, имеется и право. Люди в обществе одновременно сознают и свою индивидуальность, и свою связь с другими, которая может быть названа социальной солидарностью. Правила этой социальной солидарности и составляют объективное право, которое не подчинено государству, но подчиняет себе государство. "Если государственная власть есть власть наиболее сильных, простой факт, то все же есть норма, которая воздействует на этих сильнейших, как и на всех вообще. Эта норма есть норма права". "Основанная на совпадении целей социальных и индивидуальных, эта норма находит свое первое проявление в совести людей, более полное выражение в обычае, в законе и свое осуществление в физическом принуждении государства, которое таким образом оказывается не чем иным, как силой, служащей праву"*(320). "Государство подчинено норме права, как и сами индивиды; воля властвующих является правовой волей, способной прибегать к принуждению только в том случае, если она проявляется в границах, начертанных нормой права"*(321). "Таким образом властвующие ограничены в своих действиях нормой права, отрицательно и положительно, отрицательно, - потому что они не могут сделать ничего противного норме права, положительно, - потому что они обязаны содействовать социальной солидарности"*(322).

Откуда явилась эта норма права, которую Дюги ставит над государством? Составляет ли это факт, данный в опыте? Дюги не стоит на том. "Если бы нельзя было установить основания права, помимо создания его государством, то следовало бы утверждать, как постулат, существование права, предшествующего государству и стоящего над ним". Дюги не стесняется заявлять, что предположение такого права нужно, "чтобы добиться ограничения действий государства"*(323). Ему кажется, что он поступает, как Эвклид, построивший геометрию на постулате параллелей*(324). Оставляя в стороне последнюю претензию, мы должны отметить, как приведенными словами вскрывается научный прием Дюги: он готов пожертвовать истиной ради блага. Весь его взгляд, который он сам почему-то выдает за позитивный, построен не на наблюдении действительности, а на предвзятом взгляде, на мелко слащавом идеализме.

Что представляет собой норма социальной солидарности? Это закон социальной жизни*(325). Но это не каузальный, а телеологический закон. "Социальный закон есть закон цели; всякая цель законна, когда она согласна с социальным законом, и всякий акт, направленный к достижению этой цели, имеет социальную ценность, т.е. правовую"*(326). В этих словах есть все: игра словами, смешение научных понятий, игнорирование действительности.

Допустим, что норма социальной солидарности стоит над гocyдapcтвoм. Тогда, казалось бы, должно быть одно общечеловеческое право? Но Дюги колеблется. Конечно, социальная солидарность охватывает всех членов человечества, но пока эти связи слабы*(327). Как объяснит однако Дюги, что положительное право различается по государствам, если оно не зависит от государства? И если социальная солидарность будет охватывать все человечество и даст единое положительное право, то не стоит ли этот ожидаемый процесс в связи с процессом слияния государств?

Если норма социальной солидарности стоит над государством, то Дюги прав, утверждая, что "закон получает свою обязательную силу не в воле властвующих, а в своем соответствии социальной солидарности"*(328). Но тут невольно напрашивается мысль, не представляет ли собой все предприятие Дюги просто этическое обоснование права? Однако Дюги этого вывода не желает: норма социальной солидарности так же мало может быть названа нормой нравственности, как и естественным законом, потому что она не дает оценки индивидуальных актов*(329). Но сам Дюги наталкивает на оценку каждого повиновения закону, каждого нарушения законов - с точки зрения солидарности. Чувствуя трудность отграничить норму социальной солидарности, Дюги пренебрежительно заявляет, что вековой спор о разграничении морали и права кажется ему пустой затеей, потому что "логически нет разницы между правом и моралью". И вдруг через несколько строк Дюги утверждает, что "с ходом цивилизации область морали с каждым днем сокращается в пользу области права"*(330). Трудно себе представить большую путаницу понятий, чем та, какую обнаруживает Дюги, выступивший со смелой мыслью перевернуть реальное отношение между правом и государством.

Если Краббэ и Дюги понимают отношение между правом и государством, как верховенство права над государством, то Еллинек, выразитель течений германской мысли, представляет себе это отношение в форме параллелизма. Право и государство идут нога в ногу, государственный порядок есть в то же время и правовой порядок. Созданное государством право обязывает не только подвластных, но и само государство*(331).

Историческое соотношение между правом и государством Еллинек разрешает так. "Если понимать под государством политическое общение современных народов, то право, без сомнения, существовало и до него. Но если мыслить государство динамически и определять его, как высший в данную эпоху основанный на власти союз, то ответ получится совершенно иной"*(332). Так как с научной точки зрения нельзя смотреть на государство только в современной его форме, то, по-видимому, подготовлен ответ, что и логически "всякое право должно быть создано или допущено государством"*(333). Ho Еллинек дает иное решение. "Два психологических элемента обуславливают превращение государственного порядка в правопорядок. Первый, превращающий фактически осуществляемое в нормативное, есть элемент консервативный; второй, порождающий представление о праве, стоящем над положительным правом, представляет собой рационалистический, эволюционный, прогрессивный, направленный на изменение существующего порядка, элемент правообразования"*(334).

Таким образом вечный параллелизм права и государства Еллинек стремится доказать, во-первых, тем, что "фактические отношения господства должны быть признаваемы и как правовые", "превращение власти государства, первоначально повсюду фактической, в правовую всегда обуславливалось тем, что присоединялось убеждение о нормативном характере этого фактического элемента, что должно быть так, как есть"*(335). Ничего нельзя возразить против утверждения; что давно сложившиеся фактические отношения приобретают характер нормативных, правовых. Но если факт не имеет за собой никакой давности, если господство установилось только вчера, как это происходит при перевороте, откуда приобретет фактическое правовой характер? Если стоять на психологической почве, то необходимо, чтобы факт уложился в сознании, а чтобы граждане освоились с мыслью, что то, что произошло, и должно было произойти, на это требуется время. Еллинек делает совершенно неожиданный оборот и утверждает, что "осуществление государственной власти узурпатором тотчас же создает новое правовое состояние, так как здесь нет такой инстанции, которая могла бы признать факт узурпации юридически ничтожным"*(336). Итак, воякое господство властвующих имеет правовой характер, потому что нельзя оспорить правомерности захвата власти. Разве же такое утверждение не доказывает лучше всего полной несостоятельности мнения, будто государство всегда существует и действует в категории права?

С другой стороны Еллинек предвидит, что традиционный государственный порядок может разойтись с требованиями, предъявляемыми обществом к праву. Конечно, нет ничего логически невозможного в том, что между правом, поддерживаемым государством и нравственными требованиями может возникнуть несоответствие. Но с точки зрения Еллинека здесь кроется большое затруднение. Для Еллинека "необходимым признаком всякого права является то, что оно есть право действующее", и действующим называется то право, которое соответствует "убеждению в том, что мы обязаны следовать этой норме". "На этом чисто субъективном моменте построен весь правопорядок"*(337). Но если так, то общественные требования, вытекающие из убеждения, что необходимо следовать таким-то новым, непризнанным со стороны государства, нормам, должны быть признаны действующим правом. В каком же тогда отношении окажется право, поддерживаемое государственной властью и расходящееся с убеждениями подвластных, к праву, отвечающему убеждениям подвластных, но не поддерживаемому или даже подавляемому государственной властью? Отрицать такие конфликты не может никто, не закрыв предварительно глаза на действительную жизнь. Но с точки зрения параллелизма права и государства они необъяснимы.

Мы рассмотрели важнейшие попытки опровергнуть то положение, что право есть произведение государства, что право держится только государством, что государственная власть, творящая право, стоит сама вне правовой досягаемости. Все эти попытки не выдерживают логической критики. Сознавая свою теоретическую слабость, защитники стремятся поставить вопрос на почву постулата. Но попытки подчинить государство праву не выдерживает и этической критики. Дело не в том, чтобы связать государство правовыми нитками подобно тому, как лилипуты связывали Гулливера. Вопрос в том, как организовать власть так, чтобы невозможен был или был доведен до minimum'a конфликт между правом, исходящим от властвующих, и нравственными убеждениями подвластных. Для этого не надо изображать мнимые правовые гарантии, а следует лишь раскрывать нравственный долг гражданина в связи с сознанием личного интереса.

Государство предшествует праву исторически и логически.

Где есть общество, там имеются и правила общежития. Но первоначально они находятся в недифференцированном состоянии и соблюдение их поддерживается силой мнения всей общественной группы. Вначале суд, который признает в случае спора правду на одной стороне, а другую сторону объявляет неправой, и предоставляет первой собственными силами привести решение в исполнение, является органом общественного мнения, а не государственной власти. Авторитет такого суда зависит от авторитетности судей, почему обыкновенно судьями выступают всеми уважаемые старцы. Имея за собой авторитет общественного мнения, выраженного в решении такого суда, признанный правым всегда найдет сторонников, готовых помочь ему привести фактическое положение вещей в соответствие с тем, какое было признано долженствующим. Мы имеем перед собой суд нравственный, сходный с современными судами чести, с литературными судами.

В недрах общества зарождается организованная власть. Все ее внимание первоначально обращено на обеспечение внешней безопасности, и внутренняя жизнь общественной группы остается под действием прежних правил. Затем, для укрепления своего положения, власть обращается к внутреннему управлению. Князь, царь или иначе называемый вождь принимается творить суд, потому что к нему обращаются, как к авторитету. Но он не творит новых правил*(338). Однако, признав которое либо из существующих правил, он дает ему свой меч. Этим из правил общежития сразу выделяется особая группа, отличающаяся по существенному моменту, - по новому способу охраны. Таково рождение права. Его отцом был образовавшийся в общественной среде государственный элемент. Позднее, власть не только поддерживает существовавшие правила, но, опираясь на свой меч, создает новые или видоизменяет прежние.

Этот процесс перехода норм в правовое состояние можно наблюдать, напр., на частной мести. В начале обязанность мстить за родственников вовсе не правовая, а нравственная. Это требование общества, охраняемое общественным мнением, которое одобряет мстителя и презирает отказавшегося от мщения. 0 праве мести можно говорить только тогда, когда государственная власть, охраняя внутренний мир, ставит границы допустимой по нравственному долгу мести. Разрешая месть со стороны ближайших родственников и запрещая ее, под страхом кары, отдаленным родным, власть впервые придает институту мести правовой характер*(339).

Таково историческое соотношение между правом и государством. С логической стороны важно не то, кем и когда созданы нормы поведения, признаваемые правовыми. Суть дела состоит в том, что для признания за нормами правового характера необходимо то организованное принуждение, которое только и способно отличить нормы права от всех иных социальных норм, и которое может исходить только от государства. Пусть исторически содержание некоторых норм предшествует государству, напр., в семейной области, но логически эти нормы стали правовыми только тогда и только потому, что создалось государство, обеспечивающее присущими ему силами их исполнение. Право, есть функция государства, и потому логически оно немыслимо без государства и до государства*(340).

Если право держится авторитетом государства, то чем руководствуется государство, создавая те или иные нормы права или поддерживая те или иные нормы, создавшиеся помимо него? Если государственная власть есть основанная на силе воли властвующих, то выдвигаемые ею нормы права должны прежде всего отражать интересы самих властвующих. Те, в чьих руках власть, вводят поведение подвластных в те нормы, которые наиболее отвечают интересам властвующих. Нормами права поведение подвластных приспосабливается к интересам властвующих. Чем уже круг властвующих, тем резче выступает противоположность их интересов интересам остальной части государства. Чем шире этот круг, напр., в республике, тем сильнее затушевывается это значение права.

В указанном направлении эгоизм властвующих сдерживается с одной стороны собственным эгоизмом, с другой эгоизмом подвластных. Эгоизм властвующих подсказывает им благоразумие и умеренность в правовом творчестве. Они могут охранять правом свои интересы только тесно сплетая их с интересами подвластных и, по возможности, не доводя последних до сознания противоположности. Подвластные со своей стороны заинтересованы в том правовом порядке, который устанавливается властвующими, потому что порядок, хотя бы он и не равномерно распределял выгоды, все же лучше беспорядка, лишающего каждого всякой обеспеченности. Но, сами подвластные, понимая все значение правопорядка для интересов властвующих, оказывают все больший напор на государство, требуя внимания к своим интересам. С ростом сознательности и с увеличением организованности общественных сил, давление подвластных на власть становится все сильнее, несмотря на усовершенствование государственного механизма.

Право представляет равнодействующую двух сил, из которых одна имеет своим источником интересы властвующих, а другая - интересы подвластных. Право, поддерживаемое государством, есть результат соотношения государственных и общественных сил*(341). С развитой сейчас точки зрения вполне оправдывается положение Иеринга, что "право есть хорошо понимаемая политика силы"*(342). Благоразумие принуждает властвующих к самоограничению. В литературе нередко эта идея самоограничения власти, принадлежащая Иерингу, смешивается с идеей государственного самоограничения, выставленной Еллинеком. Но здесь нет ничего общего. Иеринг говорит о фактическом самоограничении, Еллинек - о правовом. Иеринг полагает, что в праве государство ставит себе границы, потому что это подсказывается хорошо сознанным интересом, для Еллинека государство сдерживает свои интересы в созданных им самим границах, потому что нарушению этих границ мешает право. Точка зрения Иеринга есть реальный взгляд, взятый из наблюдения и основанный на понимании человеческой природы, точка зрения Еллинека есть мистический взгляд, подсказанный политической романтикой*(343).

Если право исходит от государства, если государство стоит над правом, то не санкционируется ли такой точкой зрения произвол? В ужасе перед таким выводом иные признают воззрение на государственную власть, как надзаконную и неограниченную, отзвуком абсолютного государства. "Несмотря на то, говорит Алексеев, что современное государство радикально обновило формы своего политического существования, старые идеи, которыми питался абсолютный строй, тем не менее, все еще живы и продолжают стелить свой туман, заволакивающий политическую мысль и мешающий идее верховенства права выступить во всей своей яркости и силе"*(344). "Эта теория, возмущается Ленинг, насквозь проникнута деспотизмом". "Теория эта всегда признает того господином, у которого в руках все право, и потому все остальные должны подчиняться его усмотрению и желанию; это несвободные граждане, но на самом деле несвободные рабы всемогущего государства"*(345). Но, спрашивается, кто более находится в тумане, тот ли, кто смотрит на действительность, как она представляется ему в наблюдении, или тот, кто смотрит на эту действительность сквозь очки своих пожеланий? На почве абсолютизма выработалось начало: princeps legibus solutus est. Оспаривать его верность в отношении государства, которое управляется волей одного лица, никто сейчас не решается. Вся критика этого начала направлена в пользу неприменимости его к современному "правовому" государству. Но разве сущность государства изменяется с переменой формы правления? He все ли равно для понятия о том, что такое государство, кто является органом власти, самодержавный монарх, парламент в английском значении или французская палата депутатов с сенатом? Respublica legibus soluta est.

Признание государства стоящим над правом, наводит на мысль, что нет разницы между властвованием и произволом. Но тогда что же отличает государство от шайки разбойников? Вот вывод, который, вследствие своей возможности, толкает в сторону теории первенства права, побуждает набросить на государство правовой покров*(346).

Этот аргумент выставлен был еще блаженным Августином в V веке. От него идет анекдот о том пирате, который сказал Александру Македонскому, что на своем маленьком судне он делает то же, что Александр со своим большим флотом, хотя одного зовут разбойником, а другого - великим царем.

Как ни оскорбительно для слуха сопоставление государства с шайкой разбойников, однако науке нельзя отделываться чувством отвращения и брезгливости, и необходимо найти, в чем же это различие, если оно есть. Некоторые не могут признать княжество Монако государством, потому что не находят разницы между ним и игорным домом. И все же княжество Монако остается государством.

Эта граница может быть проведена в том направлении, что государство действует путем права, а шайка разбойников путем произвола. Где же различие между правом и произволом? Этот вопрос поставлен и удачно разрешен Штаммлером. Право есть правило поведения и должно быть соблюдаемо самой властью, его устанавливающей, пока оно не будет заменено новым правилом. Если же власть, установившая правило, не считает нужным его соблюдать, а действует в каждом конкретном случае по своему усмотрению, то право сменяется произволом*(347). Здесь опять-таки нет речи о правовой связанности, а все дело в политике самоограничения, подсказанной благоразумием, хорошо сознанным интересом. Исторически, иногда трудно провести то различие, которое мы ищем. Что, в самом деле, представляют собой все эти Аттиллы, Аларихи, Клодвиги, не исключая и Вильгельма Завоевателя, как не крупных разбойников? Но утвердившись разбойнически, одним насилием, они поняли, что в их личном интересе необходимо считаться с интересами подвластных, утвердить возможность спокойного сожительства и некоторые из них сумели установить порядок, построенный на нормах. И отличие образованного таким началом государства от шайки обнаружилось в том, что власть стала проявлять свою волю в нормах, которые она сама устанавливала, сама изменяла, но и соблюдала, пока не заменила новыми. Во-вторых, основное различие между государством и шайкой то, что шайка пользуется силой для разрушительных целей, а государство обращает силу на созидательные цели.

Если государственная власть, хотя и не подчиняется праву, но фактически считается с созданным ею самой правом, то государство уходит далеко от шайки. Но все же не следует забывать, что государство нередко возникало из шайки, и что оно снова может подойти к ней, насколько в государстве право сменится произволом. Теория первенства государства находится в тесной связи с теорией принуждения в учении о праве. Кто считает отличительным признаком права момент принудительности, тот не может не разделять взгляда, что право стоит под государством, как его произведение. Государственная власть есть тот начальный факт, из которого исходят, цепляясь друг за друга, нормы права. Между тем некоторые указывают на следующую логическую ошибку теории принуждения*(348) "С точки зрения теории принуждения нормой права (х) является лишь такая норма, на случай отсутствия добровольного исполнения которой другая норма права (x1) предусматривает применение принудительных мер, напр., предписывает известным лицам (судебному приставу, полицейским служителям) применять принудительное исполнение. Но эта норма (x1) в свою очередь лишь в том случае может быть, по теории принуждения, правовой нормой, если существует дальнейшая норма (х2), которая на случай отсутствия добровольного исполнения этой нормы (x1) предусматривает в свою очередь принудительные меры (напр., на случай нежелания судебного пристава, чинов полиции и т. п. добровольно исполнить свою обязанность, предписывает известным лицам приять принудительные меры против этих ослушников). Норма X2 точно также должна иметь дальнейшую санкцию соответственного содержания - х3, за нормой х3 должна следовать санкция х4 и т.д. - до бесконечности". Здесь все верно, кроме последнего слова, и тем не менее это вовсе не опровержение теории принуждения.

Такой ряд норм, взаимно связанных и образующих непрерывную цепь - несомненный факт. Чем сложнее государственный механизм, тем длиннее эта цепь, тем больше в ней звеньев. Если пристав или городовой способны настаивать на исполнении нормы права (х), так это потому, что за ними, постепенно поднимаясь через ряд ступеней государственной иерархии, стоит сама государственная власть со всей присущей ей силой. Приведенное возражение имело бы значение, если бы ряд норм, поддерживающих друг друга, был на самом деле бесконечен. Но это-то и неверно. Как только мы дошли до государственной власти, мы уперлись в факт, на котором укреплена вся правовая цепь. Указание на бесконечность было бы неотразимо, если бы мы признали, что государственная власть сама держится на праве. Но, признав первенство государства, признав, что не право стоит над государством, a государство над правом, мы уничтожаем всю силу приведенного возражения.