Прецедент

Конкретное решение властного характера, принятое по конкретному делу, имеющее властную силу. Административный и суд прецедент. Трудовое право и административное – те отрасли для кот более эффективен административный прецедент, тк и та и другая отрасль имеет дело с управлением, а управление – это дача оперативных указаний. Прецедент появляется тогда, когда происходит дискреционное полномочие. Как правовой, так и административный прецедент – характерны для ТП, но зак-ль так не считает.

Суд прецедент – проблема роли суд власти в сфере правотворчества. Творит ли норму суд или только применяет, в т.ч. и в форме прецедента. ХОХЛОВ: достаточно не принимают во внимание суд практику как источник права. СУД ПРОИЗВОЛ – ЭТО ОДНА КРАЙНОСТЬ. А ДРУГАЯ КРАЙНОСТЬ – ПОЛНЕЙШЕЕ ОТРИЦАНИЕ суд практики как творца права. Суд система осуществляет функцию правотворчества, но не только в форме прецедента.

ХОХЛОВ: признает прецедент, но не во всех отношениях. Шварц не признает прецедент, так как тогда суды бы творили право для себя. Суд возвышается над субъектами частными, действующими в зависимости от своих частных интересов – представитель частного права.

Не все то, что делает суд власть есть прецедент. ХОХЛОВ: когда говорим о суд практике как источнике права, нужно ограничить – правотворчество должно быть представлено не всей системой судов, а высшими судами – ВС, КС, ВАС. Формализовать в качестве источника можно только решения высших органов суд власти.

· Только высшие суд инстанции – ВС мб субъектом правотворчества и может обсуждаться в качестве источника права.

· ВС осуществляет акты толкования права – вменено это в компетенцию законом, разъяснение закона в широком смысле.

2 вида толкования: казуальное и нормативное толкование. Разница принципиальная. Акт нормативного толкования разъясняется в каких случаях применяется норма права. Казуальная – какие конкретные нормы должны применяться в данном случае.

Прецедент можно обсуждать как источник права только применительно к казуальному толкованию. Осознание смысла есть первый шаг в поведении. От того как поймем, так и действуем. Как поняли, по-разному ведем. Понимание смысла диктует разные понимания поведения. Нерсесянц трактует суд так и норму закона раздельно – это неверно. Мы имеем дело со сложной системой. Ни одна норма не существует изолирована. Каждая норма – основа для системы других норм. Любая норма закона – акт толкования более общих норм. ХОХЛОВ: Нерсесянц не прав. КС активно принимает акты, связанные с компенсацией в связи с работой в районах крайнего севера – если КС примет одно решение, то будет оплачиваться, если нет, то не будет. Что это, разъяснение или новая норма? ХОХЛОВ: это новая норма.

Акты нормативного толкования – особого рода нормативно-правовые акты. Как же быть с разделением властей? ХОХЛОВ: смотрит на это скептически, пуст нормотворческие функции государство осуществляет представительные органы, а у нас же этим занимаются и исполнительные органы. Правительство есть орган исполнительной власти – субъект более заинтересованный и пристрастный.

В чем отличие суд прецедента от правового обычая? Прецедент нелегально легитимирован. Не надо искать прецедент, он уже легитимирован. Обычай не легитимирован.