Критический метод

Литература: Handbuch der Politik под ред. Лабанда, Ваха, Вагнера, Лампрехта и Листа, т. I, 1912, стр. 1 - 33; Calker, Politik als Wissenschaft, 1898; Stampfer, Grundbegriffe der Politik, 1911: R. Schmidt, Wege und Ziele der Politik (Z. f. Pol. B. I, 1907, стр. 1- 60); Schaffle, Ueber den wissenschaftlichen Begriff der Politik (Z. f. d. qes. Staatsw. 1897, т. 53); Stier-Somlo, Politik, 1911; 0fner, Studien socialer Jurisprudenz, 1894, стр. 1 - 29; A. Menger, Ueber die socialen Aufgaben der Rechtswissenschaft, 1895 (три русских пер.); Петражицкий, Введение в науку политики права (Киев. Унив. Изв. 1896, NN 8 и 10, 1897, N 9).

Нормы права составляют продукт человеческой воли и являются средствами достижения человеческих целей. Потому эти нормы подлежат оценке с точки зрения их целесообразности и справедливости. Вместе с тем подвергаются оценке и те цели, которые предполагается достичь при помощи юридических норм.

Бывают исторические моменты, когда после резких перемен во внутренней жизни общества, создаются и новые правовые формы. Между юридическими нормами и условиями общежития, для которых первые предназначаются, устанавливается полное соответствие. В это время критическое отношение к законодательству падает до минимума и всякое сомнение в целесообразности норм права представляется чуть ли не покушением на священные чувства народа. Такое явление наблюдалось во Франции в отношении к Code Napoleon 1804, в Германии в отношении торгового кодекса 1861, и в России в отношении Судебных Уставов 1864 года. Однако, с течением времени быстро развивающаяся жизнь нарушает это равновесие, бытовые отношения опережают юридическую форму, которая представляется уже стесняющей свободное развитие общественности. Прежнее довольство сменяется неудовлетворенностью, вызывающего критическое отношение к праву. Чем сильнее оказывается разлад, тем острее становится критика, Впрочем, интенсивность критики зависит еще от других обстоятельств.

В абсолютной монархии, где нормирование жизни вручено бюрократии, критика глухо ропщет в подземных течениях, пока не вырвется иной раз резко наружу. Напротив, в демократических странах, где народная масса привлечена к самому государственному делу, где явно выступает борьба классовых интересов, оценка норм права составляет нормальное и необходимое явление. На силу критики оказывает влияние и степень развития законности в данной стране. Если, несмотря на несоответствие жизни, законы применяются с полной точностью, то непригодность действующего права выступает с очевидной наглядностью, и средство их устранения явной несправедливости служит воздействие на законодателя. Напротив, если органы, применяющие законы, находят возможным отступать от прямого их смысла, а население приспособилось изобретать нелегальные способы обхода суровых законов, то острое чувство притупляется и критика ослабевает.

Правоведение не может не испытывать само этих общественных колебаний и соответственно усиливать или ослаблять в себе критический момент к изучаемому праву. Но научное отношение к вопросу тем и отличается от общежитейского, что интересы науки, ее проблемы, ее методы, должны по возможности получить независимость от преходящих общественных влияний, и разработка вопросов о праве, как оно должно быть, в отличие от права, как оно есть, составляет, предполагается, постоянную задачу правоведения. Не тогда, когда ударили тревогу, обязаны юристы заниматься очередными темами улучшения права, а, наоборот, необходимо, чтобы в острые моменты жизнь могла бы обратиться к правоведению за ответами, подготовленными постепенно, в условиях мирного времени. Критический метод или политика права предполагает три последовательных момента: 1) сознание неудовлетворительности действующего правопорядка, в его целом и в частях, 2) постановка идеала, как цели, в направлении которой должно быть произведено преобразование права, 3) изыскание соответствующих мер для перехода от существующего к желательному.

Первый момент в рассматриваемом методе или критика в тесном смысле слова, проявляется двояким образом: в бессознательной или в сознательной оценке. При бессознательной критике человек чувствует, ощущает стеснительность правовой формы, хотя и не может дать себе отчета, ни где причина неудобства, ни как следовало бы ее устранить. Купцы испытывают затруднения от неисправности своих должников, от неуверенности в своевременном получении по исполнительным листам, - но где истинная причина этого явления, в моральном или в юридическом дефекте, они объяснить не смогут. Укравший с голоду булку чувствует всю несправедливость судебного приговора, назначившего ему в наказание трехмесячную тюрьму, но ни классовый характер в борьбе с преступлениями против имущества, ни сравнительная оценка преступных деяний мерой определяемых наказаний, ему не открыты. Такая инстинктивная критика сама по себе научной цены не имеет, но является фактом, возбуждающим научное критическое внимание. В противоположность ей, сознательная критика основывается на изучении общественной жизни во всей ее целости, с юридическими формами, ее охватывающими, и обнаруживает происшедшее или имеющее произойти несоответствие между ними. Изучение условий промышленности, роста рабочего класса может показать всю несообразность запрещения экономических забастовок, логически вытекающих из современных экономических основ.

Политическая экономия и статистика являются лучшими средствами для выработки сознательной критики. Догматическое знание права дает также возможность видеть все технические пробелы, противоречия в законах, хотя бы они еще и не ощущались в действительности.

Второй момент в критическом методе есть определение того идеала, к которому право должно приспосабливаться и применительно к которому должен перестраиваться государственный и правовой порядок. Способ нахождения идеала и масштаб его могут быть весьма различны.

Прежде всего можно выдвинуть абсолютный идеал, т.е. идеал, имеющий безусловную ценность, не зависящий от изменчивых условий времени и места. К выработке абсолютного идеала можно подойти также двояким образом. Одним путем шло старое естественное право, которое ставило себе задачей раскрыть в разуме вечный правовой порядок, вырисованный не только в общих контурах, но и во всех его деталях. Следовательно, характерными признаками естественно правового идеала являлись: а) неизменность и b) полнота. Конечно, выполнение таких идеальных планов оказывалось чрезвычайно опасным для архитекторов, вследствие именно детальности рисунка. Жизнь быстро и безжалостно затирала многие штрихи, не только уничтожая полноту, но и подрывая доверие к неизменности плана, т.е. к абсолютности идеала. Вполне благоразумно поэтому избирают другой путь те представители абсолютного идеала, которые уклоняются от попытки детализирования его и даже наполнения определенным содержанием. Так, Калькер руководящим идеалом политики права ставит "общее совершенствование"*(418), для политики права Петражицкого "идеалом является достижение совершенно социального характера, совершенное господство действенной любви в человечестве"*(419), Новгородцев абсолютным идеалом выставляет "веру в человеческое действие и нравственное долженствование"*(420). Общее всех таких идеальных построений заключается: а) в принципиальной обрисовке, b) в формальном характере идеала, с) в его неизменности. Что понимать под усовершенствованием всех? Может ли действенная любовь быть идеалом политики права, когда господство ее сделало бы совершенно излишним самое право? Постоянное действие, вечное стремление, но во имя чего и зачем?

Наше время с полным основанием относится отрицательно к абсолютному идеалу. С теоретической точки зрения поиск абсолютного идеала дело совершенно безнадежное, потому что человеческому уму не дано выйти из условий времени и места. Замечательно, что к любому абсолютному идеалу может быть подобран относительный ключ в исторических условиях, при которых сложились идеи мыслителя. Никто не может ручаться, что как бы ни был высок, глубок и широк начертанный им идеал, на нем остановятся стремления человеческие. С практической точки зрения абсолютный идеал мало пригоден, как двигательная сила. Конечно, идеал, оторванный от действительности, способен произвести впечатление и повысить уровень представлений о справедливости. Но человеку действующему, человеку готовому в борьбе на жертвы, нужна вера в осуществимость идеала, начертанного на его знамени. Вот почему для побуждения к борьбе за идеал необходима некоторая историчность его, связь с интересами, страдающими в окружающей конкретной обстановке. Некоторым кажется, что истинным двигателем деятельности человека может быть только вера в вечное, а не в преходящее, что самая мысль о временности идеала, за который приходится страдать, способна подорвать энергию, но это неверно. Человек может быть уверен, что рисующийся перед ним идеал, как высший, сменится со временем другим, но если он убежден, что осуществление этого идеала в состоянии дать людям счастье, что прохождение этой ступени необходимо для достижения дальнейших, то для его деятельности имеется достаточный стимул.

Поэтому, оставляя всякую мысль о нахождении абсолютного идеала, правоведение должно заниматься установлением относительного идеала, т.е. того желательного государственного и правового порядка, который выдвигается всей совокупностью исторических условий. Как достоинство поэта заключается в умении уловить чувства своих современников и дать им художественный образ, так задача политического мыслителя состоит в том, чтобы понять основную тенденцию в общественных стремлениях его времени и придать им политически и юридически осязательную форму идеала. Так, наше время явно выставляет социальную проблему, т.е. запрос доставить каждому материальную обеспеченность и независимость, иначе, соответствующую его труду или потребностям долю в результате организованной борьбы с природой за человеческое существование. Требуется найти такой порядок, при котором каждый был бы уверен в завтрашнем дне и никто не находился в экономической зависимости от другого. Это исторический идеал XIX и XX столетий, а потому он отличается прежде всего относительностью. Затем, всякому идеалу, как представлению о том, что должно быть, свойственна субъективность. Пока субъективный идеал остается достоянием ученого, создавшего его в тиши кабинета, надежды на его осуществление, конечно, незначительны. Но когда идеал распространяется широкой волной и проникает в сознание масс, т.е. становится субъективным представлением весьма многих, приобретающих уже вследствие своей численности, общественную силу, субъективный идеал приобретает уже объективность. В-третьих, социальный идеал всегда очерчивается в принципе.

Принципиальность идеала состоит не в том, чтобы ограничиться одним общим положением, a в том, чтобы не гнаться за детальностью изображения порядка, долженствующего сменить нынешний. Нельзя приготовить в идее полностью совершенно новый строй, который бы отвечал во всех деталях, чем отличается он от современного, как в нем разрешены вопросы, решаемые в настоящее время так-то. Нельзя потому, что и современность находится в текущем состоянии и очертания общественного строя ежеминутно изменяются так, как очертания тучи, двигающейся по небу. Наконец, третьим моментом в критическом методе является выработка тех средств, какими существующий государственный и юридический порядок должен быть изменен согласно принятому идеальному критерию. Система мер, направляемых к изменению законодательства путем существующего порядка в соответствии с идеальным представлением, составляет политику права в тесном смысле слова.

Так как политика права ставит себе задачей достижение определенных социальных целей при помощи права, то политика права может быть только деятельностью государства, от которого исходят нормы права. Поэтому достижение различных социальных целей помимо государства не относится к политике права. Вне политики права остается, напр. борьба с коммерческой эксплуатацией посредством организации потребительных обществ (защита своих интересов) или борьба с жилищной нуждой низших классов путем построения для них домов с дешевыми квартирами (защита чужих интересов).

Так как политика права имеет своей задачей достижение определенных социальных целей при помощи права, то политика права немыслима без установления законов, и установлением законов ограничивается политика права. Она не идет дальше предложения того, какие нормы права должны быть вместо существующих.

Поэтому достижение различных социальных целей при посредстве государственной силы, но не в законодательном порядке, не относится к политике права. Такова международная политика, в которой государство преследует свои цели воздействием своей силы, но не юридическим путем; такова экономическая политика внутри государства, насколько власть осуществляет известные задачи не путем издания новых норм, а принятием мер, основанных на законах, напр., устранением препятствий к правильному вывозу хлеба, способствованием сбыта кустарных изделий и т.п. Политика права, предлагающая в систематическом виде объединенные общий идей меры достижения социальных целей, не есть наука, а искусство, или, лучше сказать, является не чистой наукой, а прикладной. Теоретическую основу для политики права составляют догматика, история, социология, психология. Должна ли существовать одна политика права или же возможно научно обособить политику для каждой отрасли права? Как известно, некоторые юридические науки успели создать себе довольно успешно специальные политики. Это приходится сказать по поводу финансовой политики, уголовной политики. Конечно, всякая юридическая дисциплина имеет свои ближайшие специальные вопросы. Но главным образом существование отдельных политик права находит себе объяснение в отсутствии единой общей политики права. Между тем политика права должна выработать общий план будущего государственного и правового порядка, и осуществление этого плана в деталях, по особым отделам права, лишь только выполнение общей идеи. Специальная политика права может быть только развитием общей политики права.

Правоведение несомненно провинилось перед обществом тем, что, порвав с традициями естественного права, пренебрегло своими задачами в сфере критики и политики, и за то потеряло общественные симпатии. Восстановить свою истинную высокую роль еще не поздно. И не в догматике должно происходить это обновление, не заменой догматики социологическими исследованиями, не путем разных приемов свободного толкования, а именно в критике существующего, в политике долженствующего. Тогда юриспруденция перестанет быть "служанкой законодателя", как внушал ей Виндшейд, а станет гласной советницей законодателя, руководительницей всей социальной жизни, - пока не исчезнет потребность принудительного нормирования человеческих отношений.

Труды того же автора;

издание Бр. Башмаковых.

Курс торгового права. Цена 15 р.

т. I. Введение. Торговые деятели, 1908. Цена в переплете 3 р.

т. II. Товар. Торговые сделки, 1908. Цена в переплете 4 р.

т. III. Вексельное право. Морское право, 1909. Цена в переплете 3 р.

т. IV. Торговый и конкурсный процесс. Цена в переплете 4 р.

Указатель алфавитный и постатейный. Цена 1 р.

Учебник торгового права. Издание 5-ое, 1910. Цена в переплете 2р. 25 к.

Учебник русского гражданского права, Издание 9-ое, 1911. Цена в переплете 5 р.

История философии права. Издание 2-е, 1907. Цена в переплете 3 р. 50 к. (распродано).

Общая теория права, в. I, 1911. Цена 2 р. 50 к.;

в. II, 1911. Цена 1 р. 50 к.; в. III, 1 р.

Курс гражданского права, в. I, 1901. Цена 2 p.;

в. II, 1902. Цена 2 р.

Авторское право на литературные произведения, 1891. Цена 2 р. 50 к.

Система торговых действий, 1888. Цена 2 р. (распродано).

Наука гражданского права в России, 1893. Цена 2 р. (распродано).

Конкурсное право. Издание2-ое, 1898. Цена 3 р. (распродано).

Общее учение о праве и государстве. Издание 2-ое, 1911. Цена 40 к.

Социология, 1911. Цена 40 к.

Склад изданий у Бр. Башмаковых. Казань, Городской пассаж,. В С.-Петербурге можно получать у Я. Башмакова и К°. Тня. Т-вл И.Нлсушнеревьжк. KOCOJL, 1912 г.

Предполагаемое содержание Общей теории права

Гл. I. Философия права.

Гл. II. Человек и его потребности.

Гл. III. Общество.

Гл. IV. Правила общежития.

Гл. V. Государство.

Гл. VI. Право.

Гл. VII. Образование права.

Гл. VIII. Формы права.

Гл. IX. Юридическое отношение.

Гл. X. Правовой порядок.

Гл. XI. Нарушение права.

Гл. XII. Применение права.

Гл. XIII. Правоведение.

Труды того же автора

изданий Бр. Башмаковых

Курс торгового права.

т. I. Введение. Торговые деятели, 1908. Цена в переплете 3 р.

т. II. Товар. Торговые сделки, 1908. Цена в переплете 4 р.

т. III. Вексельное право. Морское право, 1909. Цена в переплете 3 р.

т. IV. Торговый и конкурсный процесс (готовится кпечати).

Учебник торгового права. Издание 5-ое, 1910. Цена в переплете 2 р.

25 к.

Учебник русского гражданского права. Издание 8-ое, 1910. Цена в

переплете 5 р.

История философии права. Издание 2-е, 1907. Цена в переплете 3 р. 50

к.

Курс гражданского права. в. I, 1901. Цена 2 p.; в. II, 1902. Цена 2

р.

Авторское право на литературные произведения. 1891. Цена 2 р. 50 к.

Система торговых действий. 1888. Цена 2 р. (распродано).

Наука гражданского права в России. 1893. Цена 2 р. (распродано).

Конкурсное право. Издание 2-ое, 1898. Цена 3 р. (распродано).

_____________________________

*(1) Wаrnkonig, Juristische Encyclopadie, 1853, стр. 66-67, 81-85.

*(2) По мнению Дюги, Конституционное право, рус. пер. 1908, стр. 78, все вообще международное право должно быть отнесено к публичному праву, a по мнению Петражицкого, Теория права и государства, т. II, стр. 740, все международное право следует отнести к частному праву.

*(3) Walter, Juristischie Encyclqpadie, 1856, стр. 61-63. Также Puchta, Cursus der Instituzionen, 10 изд., 1893, т. I, стр. 43.

*(4) Giеrke, Deutsches Privatrecht, т. I, 1895, стр. 26-33.

*(5) Austin, Lectures on Jurisprudence, 5 изд. 1885, т. II, стр. 744-759.

*(6) Дюги, Конституционное право, рус. пер; 1908, стр. 87:

*(7) Lasson, System der Rechtsphilosopie, 1882, стр. 543.

*(8) Кавелин, Что есть гражданское право и где его пределы, 1864, а теперь в Собрании сочинений, 1900, т. IV, стр. 760-861, в своем сочинении Права и обязанности пo имуществам и обязательствам, 1879, Кавелин пытался осуществить свою идею на деле. Основательную критику мысли Кавелина дал Муромцев (Крит. Обозр. 1879, NN 18 и 19).

*(9) В сущности такова же идея Austin, Lectures on Jurisprudence, 5 изд. 1885, т. II, стр. 689, который предлагает разделить все право на личное (Law of Persons) и имущественное (Law of Things), и 3oмa, Институции римского права, 1887, § 7, который различает власть лица над лицами и власть лица над вещами.

*(10) Durkheim, De la division du travail, 2 изд. 1902, стр. 33-34.

*(11) Jellinek, System der subjektiven offentlichen Rechte, 2 изд. 1905, стр. 41-67. Полуляризацию этой теории дает Sternberg, Allgemeine Rechtslehre, 1904, т. II, стр. 26.

*(12) Критику ее дает Кеlsen, Hauptprobleme der Staaterechtslehre, 1911, стр. 629 и след., а также Петражицкий, Теория права и государства, т. II, стр. 680-681.

*(13) Петражицкий, Теория права и государства, I т. II, стр. 686-745. См. также его Акционерная компания, 1898, стр. 28, прим.; Введение в науку Гражданско-правовой политики (Ученые Зап. Киев. Унив., 1896, N 8, стр. LIV).

*(14) Петражицкий, Теория права и государства, т. II, стр. 727.

*(15) Гримм, Курс римского права, 1904, вып. 1, стр. 82.

*(16) Rhetorica, кн. I, гл. ХIII, 3.

*(17) Timocrates, гл. 192.

*(18) L. 1, § 2, Dig. de just, et jure, I, 1.

*(19) Дернбург, Пандекты, рус. пер., т. I, стр. 59.

*(20) Planiol, Тraite elementaire de droit civil, т. I, 1906, стр. 8-9.

*(21) Crome, System des deutschen burgerlichen Rechts, 1900, т. I, стр. 71 и 74-75, того же взгляда Enneccerus, Lehrbuch des burgerlichen Rechts, т. I, 1900, стр. 71.

*(22) Holland, The Elements of Jurisprudence, 10 изд. 1908, стр. 123. Того же взгляда Salmond, Jurinprudence or the Theory of the Law, 2 изд. 1907, стр. 490.

*(23) Savigny, System des heutigen romischen Recits, т. I, 1840, стр. 23. Того же взгляда Stahl, Die Philosophie des Rechts, 3 изд. 1857, т. II, ч. 1, стр. 303.

*(24) Наивное возражение по поводу зайца даст Ленинг, Об основе и природе права, pуc. пер. 1909, стр. 9-10.

*(25) Это возражение особенно обстоятельно развили Austin, Lectures on Jurisprudence, 1886, т. II, стр. 750, и Кавелин, Что есть гражданское право и где его пределы, 1864.

*(26) Thon, Rechtsnorm und subjektives Recht, 1878, стр. 112.

*(27) Коркунов, Лекции пo общей теории права, 1897, стр. 166.

*(28) Roguin, La regle de droit, 1889, стр. 175.

*(29) Ihеring, Geist des romischen Rechts, т. III, 3 изд. 1877, стр. 339-340.

*(30) Thon, Rechtsnorm und subjektives Recht, 1879, стр. 114 и 121.

*(31) Тhоn, там же, стр. 133.

*(32) Муромцев, Определение и основное разделение, права, 1879, стр. 196.

*(33) Муромцев, там же, стр. 198.

*(34) Дювернуа, Чтения по гражданскому праву, т. I, 1898, стр. 49. стремление дать формальной теории римскую генеалогию свойственно и Муромцеву, стр. 183, 198 и 200.

*(35) См. Гамбаров, Добровольная и безвозмездная деятельность в чужом интересе, 1879, стр. 77, и с другой стороны Курс гражданского права, т. I, 1911, стр. 51.

*(36) Петражицкий, Теория права и государства, т. II, стр. 663, недоумевает, как мог я отнести к сторонникам формальной тории Рогэна, который, по мнению Петражицкого, является ее противнииком. Приведенные места должны показать, кто из нас прав в оценке взглядов швейцарского ученого.

*(37) Roguin, La regie de droit, стр. 176.

*(38) Roguin, там же, стр. 180.

*(39) Roguin, там же, стр. 181.

*(40) Гамбаров, Курс гражданского права, т. I, 1911, стр. 51.

*(41) Дювернуа, Чтения пo гражданскому праву, т. I, 1898, стр. 50.

*(42) Binding, Die Normen und ihre Uebertretung, 2 изд. 1890, стр. 255; Thon, Rechtsnorm und subjektives Recht, 1879, стр. 108-109.

*(43) Ha субъективном праве строит свое различие Jеllinek, System der subjektiven offentlichen Rechte, 2 изд. 1905.

*(44) Противоположение публичного и частного развивает Hauriou, Principes de droit public, 1910, стр. 322 и след.

*(45) Св. Зак., т. XVI, ч. 1, уст. гражд. судопр., ст. 4.

*(46) Св. Зак., т. XVI, ч. 1, уст. угол. судопр., ст. 2 и 250.

*(47) Св. Зак., т. ХIV, уст. пред;. и прес. прест., ст. 1.

*(48) Св. Зак., т. X, ч. 1, ст. 698, прим. 2, прил., ст. 12.

*(49) Св. Зак., т. XVI, ч. 1, уст. угол. судопр., ст. 6.

*(50) Это выражение должно быть признано неправильным, потому что автономия предполагает установление норм (объективных), a тo, что называется частной автономией, способно создать только субъективные права.

*(51) Code civil, § 6.

*(52) Тhоn, Rechtsnorm und subjektives Recht, 1878, стр. 139.

*(53) Berthelemy, Traite elementaire de droit administratif, 6 изд. 1910, стр. 39-40, который восстает, с теоретической и политической точек зрения, против habitude courrante видеть в государстве одно лицо.

*(54) Ducroeq (Rev. gen. de droit, т. ХVIII, стр. 1O1).

*(55) Miсhоud, La theorie de la personnalite morale, т. I. 1906, стр. 271-272.

*(56) Michoud, там же, т. I, стр. 271 и 276.

*(57) Hauriou, Principes de droit public, 1910, стр. 687.

*(58) Еллинек, Общее учение о государстве, рус. пер. 1908, стр. 280.

*(59) Krabbe, Die Lehre von der Rechtssouverenitat, 1906, стр. 25.

*(60) Hаenel, Deutsches Staatsrecht, т. I, 1892, стр. 161.

*(61) Веrthelеmу, Traite elementairе de droit administratif, 6 изд. 1910, стр. 505,

*(62) Дайси, Основы государственногоа права Англии, рус. пер. 1891, стр. 246.

*(63) Еллинек, Общее учение о государстве, рус. пер. 1908, стр. 283, прим. 1.

*(64) Дерюжинский, Полицейское право, 3 изд. 1911, стр. 17.

*(65) Елистратов, Учебник русского административного права, вып. 1, 1910, стр. 47; В. Гессен, Лекции пo полицейскому праву, 1907-1908, стр. 13.

*(66) Нитти, Основные начала финансовой науки, рус. пер. 1904, стр. 13. Попытки, в роде той, какую делает Озеров, Основы финансовой науки, вып. 1, 1908, стр. 32-34, утвердить самостоятельную теорию финансовой науки и отграничить ее от финансовой политики, совершенно неосуществимы.

*(67) Binding, Handbuch des Strafrechts, т. I, 1885, стр. 477; Фойницкий, Учение о наказании, 1889.

*(68) Лист, Учебник уголовного права, рус. пер. 1903, стр. 2.

*(69) Wach, Handbuch des deutschen Civilprocessrechts, т. I, 1885. стр. 114: нечто среднее между публичным и частным правом стремится найти для процесса R. Schmidt, Lehrbuch des deutschen Zivilprocessrechts, 2 изд., 1910, стр. 4.

*(70) Суворов, Учебних церковного права, 3 изд. 1908, стр. 5.

*(71) Павлов, Курс церковного права, 1902. стр. 13.

*(72) Шурц, История первобытной культуры, рус. пер. 1896, стр. 90 и след.; Липперт, История культуры, рус. пер. 1904, стр. 151 и след.

*(73) Viоllеt, Histoire du droit francais, 3 изд. 1905, стр. 96.

*(74) Richard, L'origine de I'idee de droit, 1892, стр. 42; Glasson, Histoire de droit et des institutions de l'Angleterre, т. II, 1882, стр. 517; Schroder, Lehrbuch der deutschen Rechtsgeschichte, 3 изд. 1898, стр. 82; Brunner, Dcutsche Rechtsgeschichte, т. II, 1892, стр. 329; Лампрехт, История Германского народа, рус. пер., т. II, 1895, стр. 150.

*(75) Дернбург, Пандекты, т. I, § 40, стр. 104; Rеgеlsbеrgеr, Pandekten, т. I, § 13, стр. 72; Сrome, System des deutschen burgerlichen Rechts, т. I, § 29, стр. 161; Thur, Der Allgemeine Theil des deutschen burgerlichen Rechts, т. I, 1910, стр. 123.

*(76) Cicala, Rapporto giuridico, стр. 10.

*(77) Enneccerus, Lehrbuch des burgerlichen Rechts, § 64, стр. 147.

*(78) Neuner, Wesen und Arten der Privatrechtsverhaltnisse, стр. 4 и 5.

*(79) Св. Зак., т. I, ч. 1, ст. 4; т. X, ч. 1, ст. 106 и 107.

*(80) Windscheid, Lehrbuch des Pandektenrehts, т. I, 1906, стр. 165, § 37 a; R. Schmidt, Lehrbuch des deutschen Zivilprocessrechts, 2 изд. 1910, стр. 302.

*(81) Savigny, System des heutigen romischen Rechts, т. I, § 52, стр. 333; Neuner, Wesen und Arten der Privatrechtsverhaltnisse, стр. 9, различает в юридическом отношении элементы фактический и юридический.

*(82) Коркунов, Лекции пo общей теории права, § 27, стр. 140-141.

*(83) Enneccerus, Lehrbuch des burgerlichen Rechts, т. I, § 65, стр. 149.

*(84) Saleilles, De la personnalite juridique, стр. 567 и 573.

*(85) Holder, Naturliche, und juristische, Personen, стр. 1.

*(86) Windscheid, Lehrbuch des Pandektenrehts, т. I, § 49, изд. 1906, стр. 220.

*(87) Вinder, Das Problem der juristischen Personlichkeit, 1907, стр. 63.

*(88) Holder, Naturliche und juristische Personen, 1905, стр. 133.

*(89) Юридическое положение малолетних и сумасшедших представляется в высшей степени трудным для теории, хотя весьма простым на практике. Закон признает малолетних и сумасшедших субъектами прав, но осуществление и распоряжение этими правами принадлежит опекунам. Если строить субъективное право на моменте воли (Виндшейд), то непостижимо, какие же могут быть права у лица, воля которого законом отрицается и заменяется волей опекуна. Не меньше сомнений окажется в том случае, если мы в основу субъективного права положим интерес (Иеринг), потому что у малолетнего и особенно у сумасшедшего нет интереса, в смысле сознания, что данные блага способны удовлетворить тем или иным потребностям. Это затруднение привело Гельдера к отрицанию в малолетнем субъекта прав (Naturliche und juristische Personen, стр. 118), a Корнфельда к утверждению, что малолетний и опекун образуют только совместно субъекта прав (Коrnfeld, Sociale Machtverhaltnisse, 1911, стр. 152). Может быть, правильнее будет сказать, что малолетние и сумасшедшие являются настоящими субъектами прав и единственными, но что личное осуществление и распоряжение правами обуславливается публично-правовой подчиненностью опекунам; у них есть власть, как право, но они сами подчинены власти опекуна, как служебной обязанности.

*(90) Bekker, Zur Lehre von Rechtssubjekt (Jahr. f. Dogm. XII, стр. 1).

*(91) Bekker, Pandekten, т. I, § 19, стр. 59.

*(92) Demogue, Les notions fondamentales du droit prive, 1911, стр. 358.

*(93) Петражицкий, Теория права и государства, т. II, 1910, стр. 388-421.

*(94) Герм. гражд. улож., 1896, § 1.

*(95) Швейц. гражд. улож. 1907, § 31.

*(96) Demogue, Les notions fondamentales du droit prive, 1911, стр. 345-351, высказывается за необходимость признавать субъектами прав и умерших.

*(97) Savignу. System des heutigen romischen Rechts, т. II, 1840, § 60, стр 2.

*(98) Вrinz, Lehrbuch der Pandekten, 1857, предисловие, cм. Demelius, Rechtsfiction in ihrer geschichtichen Bedeutung, 1898.

*(99) Ihering, Geist des romischen Rechts, т. III, § 61,

*(100) Gierke, Das deutsche Genossenschaftsrecht, 3 тома, 1868-1881; Die Genossenschaftstheorie und die deutsche Rechtssprechung, 1887, стр. 603 и след.; Deutsches Privatrecht, т. I, 1895, стр. 456 и след.; Das Wesen der imnschlichen Verbande, 1902.

*(101) Saleilles, De la personnalite juridique, 1910, стр. 519; Michoud, Тheorie de la personnalite juridigue, т. I, 1906, стр. 68.

*(102) Binder, Das Problem der juristischen Personlichkeit, стр. 20: "so erscheint uns die Gierkiesche Gesamtperson als eine Personification oder, wenn mann will, als eine Anthropomorphiesierung".

*(103) В отношении учреждений оба автора сходятся в признании субъектом права представителя, в составе имущества которого обособляется вверенное ему по должности имущество. В отношении соединений авторы расходятся. Для Биндера во всех соединениях имеется только совокупность субъектов, напр., в акционерном товариществе субъекты - это все акционеры. Для Гельдера только соединения эгоистического характера представляют совокупность субъектов, тогда как соединения альтруистического характера представляют то же, что и учреждения.

*(104) Duguit, L'etat, le droit objectif et la loi positive, 1901, стр. 178.

*(105) Saleilies, La personnalite juridique, стр. 864 и 365. В другом месте (стр. 620) Салейль выражает опасение, что утверждение позитивной школы знаменует торжество социализма.

*(106) Michoud, La theorie de la personnalite, т. I, 1906, стр. 21-28.

*(107) Enneccerus, Lehrbuch des burgerlichen Rechts, т. I, 1909, стр. 163, полагает, что не все права имеют объекты. Приводимые им примеры не доказывают его положения.

*(108) Соsack, Lehrbuch des deutschen burgerlichen Rechts, 2 Изд. 1899, т. I, стр. 124. Впрочем, в последнем, пятом. издании (1911) автор отказался от своего взгляда (стр. 114).

*(109) Gierke, Deuteches Privatrecht, т. I, 1895, § 29, стр. 257.

*(110) Вuеrling, Juristische Principienlehre, т. I, 1894, стр. 239 и 242. Того же взгляда Roguin, La regle de droit, 1889, стр. 52-53.

*(111) Bierling, там же, т. I, стр. 240.

*(112) Коркунов, Лекции пo общей теории права, § 30, стр. 154.

*(113) Платтер, Основные учения политической экономии. вып. 1, 1908. стр. 1.

*(114) Wagnеr, Grundlegung der politischen Oekonomie, 1892, стр. 300. Третью группу благ, отношения, мы отбрасываем по соображениям, указанным ниже.

*(115) Коркунов, Лекции пo общей тeории правa, стр. 15T; Bekker, Grundbegriffe des Rechts und Missgriffe der Gesetzgebung, 1910, стр. 93.

*(116) Windschеid, Lehrbuch des Pandektenrechts, т. I. 1906, стр.: Stucke der vernuftlosen Natur; Enneccerus, Lehrbuch des burgerlichen Rechts, т. I, 1909. стр. 275: Stucke der unfreien Natur.

*(117) Трубецкой, Лекции пo энциклопедии права, 1909, стр. 191.

*(118) Поэтому нельзя говорить, что die Sachen sind Naturdingen, как это утверждает Rеgelsberger, Pandekten, т. I, 1893, § 96, стр. 365.

*(119) Герм. гражд. улож., § 97.

*(120) Св. Зак., т. X, ч. 1, ст. 388.

*(121) Коhlеr, Lehrbuch des burgerlichen Rechts, т. I, 1906, стр. 448.

*(122) Сrоme, System des deutschen burgelichenеп Rechts, т. IV, 1908, стр. 137.

*(123) Рuсhta, Instituzionen des romischen Rechts, т. I, § 30.

*(124) Regelsbergcr, Pandekten, T. I, 1893, § 50, стр. 197; Ihering, Zweck im Recht, T. I, 3 изд. 1893, стр. 66; Kohler, Lehrbuch des burgerlichen Rechts, T. I, 1906, стр. 448.

*(125) Savigny, System des heutigen romischen Rechts, T. I, стр. 335.

*(126) Binding, Handbuch des Sirafrechts, T. I, 1885, стр. 169; Laband (Z. f. HR, T. ХХIII, стр. 321); Vanni, Lezioni di filosofia del diritto. 3 Изд. 1908, стр. 131.

*(127) Еnnессеrus, Lehrbuch des burgerlichen Rechts, т. I, 1909, стр. 164.

*(128) Neumann, Wirthschaftliche Grundbegriffe в Handbuch der politischen Oekonomie, под ред. Шенберга, 4 изд. 1896, стр. 148-150.

*(129) Критику этого взгляда дает Платтер, Основные учения политической экономии, рус. пер. 1908, т. I, стр. 9-16.

*(130) Windschid, Lehrbuch des Раndektenrechts, т. I, 1906, § 48a, стр. 217; Bierling, Juristische Principienlehre, 1894, т. I, cтp. 70; Cosact, Lehrbuch des deutschen burgerliche Rechts, т. I, 1910, стр. 114; Enneccerus, Lehrbuch des deutschen burgerlichen Rechts, т. I, стр. 162-163. По мнению Hauriou, Principes de droit public, 1910, стр. 313, настоящими благами являются не вещи, которыми мы обладаем, а сами права, обеспечивающие нам это обладание. Поэтому объектами права могут быть только права, но не вещи.

*(131) Regelsberger, Pandekten, т. I, 1893, стр. 359-361; Коhler, Lehrbuch des burgelichen Rechts, т. I, 1906, стр. 450-451.

*(132) Duncher, Die, Besitzklage und der Besitz, 1884, стр. 263.

*(133) Duguit, Le droit social, le droit individuel et la transformation de I'etat, 1908, стр. 12.

*(134) Duguit, L'etat, le droit objectif et la loi positive, 1901, стр. 180.

*(135) Windscheid, Lehrbuch des Pandektenrechts, 9, т. I, 1906, § 37, стр. 155-156.

*(136) Binder, Das Problem der juristisehen Personlichkeit, 1907, стр. 38; R. Schmidt, Lehrbuch des deutschen Zivilprozessrecht, 2 изд., 1910, стр. 299.

*(137) Ihering, Geist des romischen Rechts, T. III, § 61.

*(138) Thon, Rechtsnorm und subjektives Recht, 1878, стр. 220.

*(139) Jellinek, System der subjektiven offentlichen Rechtе, стр. 42.

*(140) Ihering, Geist des romischen Rechts, т. III, § 61, стр. 327.

*(141) Ihering (Jahr. f. Dogm., т. X, 1871).

*(142) Kelsen, Hauptprobleme der Staaterechtslehre, стр. 578.

*(143) Петражицкий, Теория права и государства, 1910, т. II, стр. 368.

*(144) Kesslеr, Die Einwilligung des Verletzten in ihrer strafrechtlichen Bedeutung, 1884, стр. 52.

*(145) Thon, Rechtsnorm und subjektives Recht, стр. 219.

*(146) Дернбург, Пандекты, т. I, § 39, стр. 100.

*(147) Веrnatzik, Kritische Studien uber den Begriff der juristischen Person und uber die jurislische Persohnlichkeit der Behorde insbesondere (Arch. f. off. R., T. V).

*(148) Jellinek, System der subjektiven offentlichen Rechte, 2 изд., стр. 44. В первом издании определение Еллинека было ближе к Иерингу.

*(149) Sсhuррe, Der Begriff des subjektiven Rechte, стр. 37 и 44.

*(150) Regelsberger, Pandekten, T. I, § 14, стр. 74.

*(151) Merkel, Juristische Encyclopadie, § 159.

*(152) Hold von Ferneck, Die Rechtswidrichkeit, 1903, стр. 99 и 117.

*(153) Saleilles, De la personnalite juridique, стр. 543.

*(154) Michoud, La theorie de la personnalite morale, T. I, стр. 105.

*(155) Vanni, Lezioni di filosofia, del diritto, 3 изд. 1906, стр. 109.

*(156) Наше законодательство пользуется нередко словом "власть" для обозначения права в субъективном смысле. Так, напр., право собственности определяется в ст. 420, т. X, 2. I Св. Зак., как власть, в порядке, гражданскими законами установленном исключительно и независимо от лица постороннего владеть, пользоваться и распоряжаться оным вечно и потомственно, доколе не передаст сей власти другому. В том же значении говорит закон в ст. 1255, т. X. 2. I, что наследники властны принять наследство или отречься от него.

*(157) См. отстаивание Durchschnittsinteresse со стороны Bernatzik (Arch. f. off. R., т. V, стр. 241) и Hold v. Fernek, Die Rechtswidrigkeit, т. I, 1903, стр. 125, и возражения против со стороны Кelsen, Hauptprobleme der Staatsrechtslehre, стр. 576.

*(158) Выше были приведены возражения Петражицкого против соединения права с интеpecoм. В доказательство приводятся права мужа к жене и обратно, которые сохраняются, хотя в сожительстве супруги уже не заинтересованы. Но сохраняется брачное состояние;, а не права из брака. Муж, не имеет права требовать к себе жену, если он не имеет серьезного намерения восстановить супружескую жизнь, т.е. утратил интерес, лежавший в основе заключенного брака; при таких искл. условиях жена теряет право на алименты. В подтверждение того, что право может возникнуть без интереса, Петражицкий приводит приобретение права на зайцев, опасных для его капусты. Но Петражицкий забывает, что зайцы сами по себе порядочная ценность. Приобретает ли собственник право на капустную гусеницу, столь же для него опасную?

*(159) Герм. гражд. улож., § 226.

*(160) Герм. гражд. улож., § 905.

*(161) Герм. гражд. улож., § 910.

*(162) Герм. гражд. улож., § 997.

*(163) Герм. гражд. улож., § 1353.

*(164) Соловьев, Право и нравствственность, стр. 20, впадает в явное недоразумение, когда иронизирует над этим моментом в определении понятия. "Право есть интерес, охраненный... правом. Право есть право idem per idem". Ho никакого idem нет, потому что в одном случае говорится о субъективном праве, в другом об объективном. Лишнее доказательство, какие заблуждения вызывает употребление слова "право" в двух разных значениях.

*(165) Понятие о притязании воспринято германским гражданским уложением, которое определяет Anspruch, как "право требовать от другого действия или воздержания" (§ 194).

*(166) Birling, Juristische Principienlehre, т. I, стр. 161.

*(167) Сrоme, System des deutschen burgerlichen Rechis, т. I, §, 35, стр. 178; R. Schmidt, Lehrbuch des deutschen Zivilprozessrechts, 2 изд., 1910, стр. 302.

*(168) Особенное значение придает выражение Anspruch Thon, Rechtsnorm und subjektives Rehts, стр. 223.

*(169) Winscheid, Die Actio des romischen Civilrechts, 1856.

*(170) Hellwig, Anspruch und Klagrecht, стр. 5.

*(171) Деpнбypг, Пандекты, т. I, стр. 102. Того же мнения Roguin, La regie de droit, 1889, стр. 93. Напротив, Kohler, Lehrbuch des burgerlichen Rechts, T. I, 1906, стр. 174, думает, что заслуга Виндшейда в этом вопросе никогда не забудется.

*(172) Savigny, System des heutigen romischen Rechts, т. V, 1841, стр. 3.

*(173) Jhering, Geist des romischen Rechts, т. III, стр. 342, см. еще Schuppe, Der Begriff des subjektiven Rechts, стр. 85.

*(174) Wach, Handbuch des deutschen Civilprocessrechts, т. I, 1885, стр. 19; Der Feststellungsanspruch, 1888.

*(175) Право на иск к правонарушителю рассматривается как понятие, совпадающее с притязанием, Enneccerus, Lehrbuch des burgerlichen Rechts, т. I, стр. 524,

*(176) Против того, чтобы право на иск называть правом, высказался О. Bulow, Klage und Urtheil, 1903, стр. 9.

*(177) Thon, Rechtsnorm und subjektives Recht, стр. 288; Roguin, La regle de droit, стр. 92. Пo замечанию Nicol-Spoyer, Systematische Theorie des heutigen Rechts, стр. 1985 смешивать правовую возможность с осуществляемой деятельностью, все равно, что смешивать энергию, т.е. запас рабочей силы с самой работой. И все же Kornfeld, Sociale Machtverhaltnisse, 1911, стр., 2, утверждает, что сущность субъективного права именно в дозволенном пользовании, а не в установленных стеснениях. Осторожность заставляет, однако, не упускать из виду затруднения, связанного с данным сейчас пониманием субъективного права. He определяются ли обязанности пассивных субъектов тем, что дозволяет закон активному субъекту? He устанавливаются, ли пределы субъективного права с активной стороны, а не с пассивной? Может быть, пассивные субъекты узнают, от чего им надо воздержаться, из того, что дозволено субъекту права.

*(178) Дернбург, Пандекты, т. I, § 39, стр. 100-101. Того же мнения Saleilles, De la personnalite juridique, 1910, стр. 551-552; Палиенко, Учение о существе права, 1908, стр. 216.

*(179) Grоme, System des deutschen burgerlichen Rechts, т. I, 1900, стр. 65.

*(180) Giеrke, Deutsches Privatrecht, т. I, 1895, стр. 252.

*(181) Меркель, Юридическая энциклопедия, § 165, изд. 1902, стр. 54.

*(182) Вerolzheimer, System der Rechts und Wirthschaftspilosophie, т. III, стр. 169; Kelsen, Hauptprobleme der Staatrechtslehre, (1911, стр. 621;) Nicol-Speyer, Systematische Theorie des heutigen Rechts, т. I, 1911, стр. 183; Jellinek, System der subjektiven offentlichen Rechte, стр. 9.

*(183) Gerber, Ueber offentliche Rechte, 1852.

*(184) Jellinek, System der subjektiven offentlichen Rechte, 1 изд. 1892, 2 изд. 1905.

*(185) Гaмбapoвъ, Курс гражданского права, т. I, стр. 379.

*(186) Jellinek, System der subjektiven offentlichen Rechte, стр, 10-11.

*(187) Jellinek, там же, стр. 32.

*(188) Schuppe, Der Begriff des siibjektiven Rechis, стр. 89

*(189) Hold v. Fernek, Die Rechtswidriqkeit, 1903, стр. 100.

*(190) Binding, Die, Normen wid ihre Uebertretung, 2 изд. 1890, стр. 96.

*(191) Из этого, впрочем, нельзя делать вывода, будто круг свободы, предоставленный каждому индивиду в социалистическом государстве, стал бы меньше.

*(192) Кelsen, Hauptprobleme der Staatrechtslehre, 1911, стр. 312.

*(193) Jhering (Jahr. fur Dogm., т. X).

*(194) Crome, System des deutschen burgerlichen Rechts, т.I, стр. 163.

*(195) Здесь опять таки дети и сумашедшие создают затруднение, потому что возникает противоречие между правовой обязанностью, построенной на воле, которая, в составе имущества, может лежать на ребенке или душевнобольном, и непризнанием, со стороны закона, правового значения за волеизъявлениями этих лиц.

*(196) Schlossmann, Der Vertrag, 1876, стр. 173-176.

*(197) Кlоррel, Staat und Gesellschaft, 1887, стр. 274.

*(198) Max Ernst Mayer, Rechtsnormen und Kulturnormen, 1903, стр. 51-52.

*(199) Wiudscheid, Lehrbuch des Pandektenrechts, т. II, § 237, прим5.

*(200) Дернбург, Пандекты, § 4.

*(201) Герм. гражд. улож. § 762.

*(202) Св. Зак. т. X, г. 1, ст. 2019.

*(203) Bierling, Junstisiche Рrincipienlehre, т. IV, 1905, стр. 5.

*(204) Binding, Die Normen und ihre Uebertretung, 2 изд. 1890, стр. 295 и 298-299.

*(205) Bierlinsg, Juristische Principienlehre, т. IV, 1905, стр. 180.

*(206) Кiрр, Ueber den Begriff der Rechtsverletzung, 1910, стр. З.

*(207) Таганцев, Русское уголовное право, т. I, 1902, стр. 517.

*(208) Так именно и определяет гражданское уложение Германии в § 227: еinе durch Nothwehr gebotene Handlung ist nicht widorrechtlich.

*(209) Jhering, Der Kampf um's Recht, 1872; много русских переводов.

*(210) Liszt, Lehrbuch des Strafrechts, § 36.

*(211) Binding, Die Normen und ihre Uebertretung, 1890, стр. 244.

*(212) Merkel, Kriminalistische Abhandlungen, 1867, стр. 43 и след.

*(213) Jhering, Das Schuldmoment im romischen Recht, 1867, стр. 5 и след.

*(214) Дернбург, Пандекты, т. I, § 86, рус. пер., 233.

*(215) Bierling, Juristische Рrinсiрienlechre, т. IV, 1905, стр. 170 и 237.

*(216) Liszt, Lehrbuch des Strafrechts, § 36.

*(217) Jhering, Das Schudmoment im romischen Recht, стр. 5.

*(218) Вrinz, Pandekten, т. II, стр. 175, прим. 31; Сrome, System des deutschen burgerlichen Rechts, т. I, 1900, стр. 489.

*(219) Regelsberger, Pandekten, т. I, § 176, стр. 645; Kipp, Ueber den Begriff der Rechisverletzung, 1910, стр. 6; Liepmann, Einleitung in das Strafrecht, 1900, стр. 17. Enneccerus, Lehrbuch des burgerlichen Rechts, т. I, 1909, стр. 500.

*(220) И неосторожная вина основана на сознательности: отсутствие намеренности, умышленности, не тождественно с отсутствием сознательности.

*(221) Тhon, Rechtnorm und Subjektives Recht, стр. 78, определяет вину, как самоопределение в поведении, подходящему к условиям, противным норме права. Тем менее понятны выводы Тона в пользу безвинного правонарушения.

*(222) Bierling, Juristische Principienlehre, т. IV, стр. 175.

*(223) Binding, Die.Normen und ihre Uebertretung, 2 изд., т. I, стр. 247.

*(224) Таганцев, Русское уголовное право, т. I. 1908, стр. 51.

*(225) Hegel, Grundlinien der Philosophie des Rechts, 1821, § 89 и Zusatz. Сам Гегель, впрочем, различает не два, а три вида: burgerliches Unrecht, Bertrug и Verbrechen. Противопоставление гражданской и уголовной неправды с точки зрения сознательности развито было уже его учениками криминалистами Кестлиным и Бернером.

*(226) Спасович, Учебник уголовного права, 1863, т. I, стр. 4-5,

*(227) Таганцев, Русское уголовное право т. I., 1902, стр. 108; Сергеевский, Русское уголовное право., 6 изд. 1905. стр. 59.

*(228) Цитировано по Таганцеву, т. 1, стр. 36.

*(229) Чубинский, Курс уголовной политики, 1909, стр. 288.

*(230) Таганцев, Русское уголовное право. т. I. 1902, стр. 56.

*(231) Liszt, Lehrbuch des Strafrechts. § 26.

*(232) Binding, Die Normen und ihre Uebertretung, 2 изд., 1890, стр. 311 и 425.

*(233) Liszt, Lehrbuсh des Strafrechts, § 14.

*(234) Таганцев, Русское государственное право, т. 1, 1902, стр. 47.

*(235) Чубинский, Курс уголовной политики, 1909, стр. 291.

*(236) Lombroso, L'uomo delinquente, 1878; Garofalo, LA criminologia, 1885; Ferri, La sociologia criminale, pyc. пep. 1908.

*(237) List, Lehrbuch des Strafrechts; Prins, Сriminalite et repression, 1886; Garraud, Le probleme moderne de la penalite, 1889; van Gammel.

*(238) Turati, Il delitto O questione sociale, 1883; Culajanni, La, sociologia criminale,1888,

*(239) Liszt, Lehrbuch des Strafrechts, § 58 Meркель. Юридическая энциклопедия, § 307.

*(240) Познышев, Основные вопросы учения о наказании, 1904, стр. 343.

*(241) Обыкновенно теории, обосновывающие наказание, разделяют нa a) абсолютные и б) относительные, смотря по тому, смотрят ли они на наказание как на самоцели., или же как на средство для достижения общественных или государственных целей. В виде третьей группы присоединяют группу смешанных теорий. Вся эта классификация не выдерживает критики как по замыслу, так, и по исполнению. Сказать, что теория видит в наказании самоцель. значит отвергнуть в наказании целесообразность, т.е. признать его бесцельным. Kрайнee различие в размещении теорий, какое наблюдается, показывает, на каком шатком. основании покоится сама классификация.

*(242) Fichte, Grundlage des Naturrechts nach Principien der Wissenschftslehre,1796. T. II, § 20, стp. 95-132.

*(243) Kant. Methaphysische Anfangsgrunde, der Rechtslehre, 1797. Хотя Фихте в своем сочинении возражает Канту, но он знаком с его взглядами на право только пo Zum ewigen Friede, 1798.

*(244) Hegel, Grundlinien der Рhilosophiе des Rechts oder Naturrecht und Staatswissenschaft im Grundrisse, 1821, §§ 90-103.

*(245) Принцип: око за око, зуб зa зуб, Гегель (§ 101) считает абсурдным, так как преступник может оказаться одноглазым или беззубым (Witz!).

*(246) Friedrich Stahl, Die Philosophie des Rechts, вып. 2, Rechts und Staatslehre auf der Grundlage, christlicher Wetlanschauung, 1846. По третьему изданию 1857 года. §§ 61-55, стр. 160-176.

*(247) Таганцев, Русское уголовное право, т. II, 1902, стр. 867.

*(248) Binding, Das Problem der Strafe in der heutigen Wissenschaft (Z. f. Pr. und off. Recht, т. IV); Normen und ihre Uebertretung, 2 изд. 1890.

*(249) Сергеевский, Русское уголовное право, 6 изд. 1905, стр. 65.

*(250) Таганцев, Русское уголовное право, т. II, 1902, стр. 877.

*(251) Merkel. Kriminalistische Abhandlungen.

*(252) Ферри, Уголовная социология, рус. пер. 1908, стр. 331 и 337.

*(253) Кистяковский; Элементарный учебник общего уголовного права, 2 1882, стр. 171.

*(254) Виндельбанд, О свободе воли, стр. 40, остроумно замечает, что "умереть с голоду в таком положении, быть может, участь метафизического осла, настоящий; осел умнее: он съест обе связки, одну зa другой".

*(255) Милль, Система логики, кн. I, гл. II, рус. пер. 1900, стр. 678.

*(256) Виндельбанд, О свободе воли, стр. 61.

*(257) Челпанов, Введение в философию, изд. 3, стр. 476

*(258) Хвостов, Нравственная личность и общество, стр. 109.

*(259) Таков взгляд Вувича в лермонтовском "Фаталисте"

*(260) Спасович, Учебник уголовного права, т. I, 1863, стр. 114 и 116.

*(261) Ферри, Уголовная социология, стр, 368, см. еще стр. 370.

*(262) Таганцев, Русское уголовное право, т. I, 1908, стр. 411; принята в Уголовном Уложении (ст. 39), однако, с некоторым развитием.

*(263) Св. Зак. т. X, ч. I, ст. 574.

*(264) Коhler, Lehrbuch des burgerlichen Rechts, т. IT, cxp. 472.

*(265) Traeger, Der Kausalbegriff in Straf und Zivilrechf, стр. 38.

*(266) Mилль, Система логики, пep. 1900, стр. 265.

*(267) Buri, Die Causalitat und ihre strafrechtlichen Beziehungen. 1885.

*(268) Liszt, Die Delictobligation des burgerliches Gesefzbuches, 1898: Lehrbuch des Strafrechts, § 29.

*(269) Ortmann, в "Gerichtssaal" за 1875 и 1876, т. 27 и 28.

*(270) Вirkmеуеr, Ueber Ursachebegriff und Kausalzusammenhang in Slrafrecht (Gerichtssaal, т. 37, 1885).

*(271) Binding, Die Normen und ihre Uebertretung, 2 изд. 1890, стр. 111-124., особенно 116.

*(272) Kries, Ueber den Begriff der objektiven Мoglichkeit(Vjh. f. wiss. Philosophie, 1888, т. 12).

*(273) Rumelin, Der Zufall im Rechte, 1890; Die Verwendung der Kausalbegriffe im, Straf und Zivilrecht (Arch. f. Pr. u. Off. R., 1900, т. 99).

*(274) Thon, Der Begriff der Verarsachung, 1904.

*(275) Traeger, Der Kausalbegriff im Straf und Zivilrecht, 1904.

*(276) Mataja, Das Recht des Schadenersatzes com Standpakt der Nationalokonomie 1888; Steinbach, Ueber den Ersatz von Vermogensschaden, 1888. Mauczka. Der Rechtsgrund des Schadenersatzes, 1904; Adler, Unverschrudetes Unrecht, 1910,

*(277) Практика русских судов опирается главным образом на ст. 257, и. 3 ст. гражд. суд., которая требует, чтобы исковое прошение содержало в себе означение цены иска. Противоположное направление пробило себе впервые путь в русском законодательстве с изданием закона 20 марта 1911 года об авторском праве, ст. 23 которого допускает определять размер вознаграждения за контрафакцию по справедливому усмотрению суда.

*(278) Герм. уст. гражд. судопр. в редакции 1898 года, § 287,

*(279) Швейц. закон об обязательствах, § 43. Это объясняется тем, что по швейцарскому праву допускается вознаграждение за нравственный вред.

*(280) Св. Зак. т. X, ч. I, ст. 645.

*(281) Герм. гражд. улож. § 254, и. I.

*(282) Св. Зак. т. X, ч. I, ст. 652.

*(283) Герм. гражд. улож. §§ 830 и 840; швейц, закон об обяз. § 50; итал. торг, род. § 1156

*(284) Св. Зак. т. X, ч. I, ст. 648 и 650.

*(285) Франц. гражд. код. § 1384: герм. гражд. улож. § 831 и 832: итал. гражд. код. § 1163.

*(286) Св. Зак. т. XII, ч. I, Общий устав рос. Жел. дорог, ст. 102.

*(287) Св. Зак. т. X, ч. I, ст. 683.

*(288) Св. Зак. т. XI, ч. 2, устав о промышленности, ст. 15619, приложение, ст. 1 и 2.

*(289) Св. Зак. т. XI, ч. 2, устав торговый ст. 779.

*(290) Франц. гражд. код. §§ 1952-1954; герм. гражд. улож. § 701; швейц. закон об обязат. § 487.

*(291) Св. Зак. т. X, ч. I, ст. 653 и 686

*(292) Герм. гражд. улож. §§ 827 и 829.

*(293) Милль, Система логики, рус. пер. 1900, стр. 763. Нельзя не заметить, что в словах Милля обнаруживается некоторое смешение процесса применения нормы права с процессом ее истолкования.

*(294) Rumpf, Le droit et l'opinion, франц. пер, 1911, стр. 182.

*(295) Wundt, Logik, т. II, ч. 2, изд. 2, 1895, стр. 677.

*(296) Милль, Система логики, стр. 764.

*(297) Противоположного мнения Вierling, Juristische Principienlehre, т. IV, стр. 30-32.

*(298) Bierling. Juristische Principienlehre, т. IV, стр. 47.

*(299) Montescquieu, L'esprit des lois, кн. VI, гл. III, и кн. XI, гл. VI, по рус. пер. 1900, стр. 81 и 158.

*(300) Вессаriа, Des delits et des peines, § IV, франц. пep. 1856, стр. 21-22.

*(301) Gnaeus Flavius, Der Kampf um die Rechtswissenschaft, 1906, стр. 7.

*(302) Demogue, Les notions fondamentales du droit prive, 1911, стр. 535.

*(303) Коhlеr, Lehrbuch des burgerlichen Rechts, т. I, 1906, стр. 126.

*(304) Rumpf, Gesetz und Richter, 1906, стр. 199.

*(305) Cruet, La vie du droit et l'impuissance des lois, 1908, стр. 139, решается высказать обратное, весьма рискованное положение: "несомненно, что, если бы во Франции законы применялись в точности по своему тексту и своему смыслу - современное общество не существовало бы более".

*(306) Реш. Гражд. Кас. Деп. Прав. Сен. 1900, N 62, 1905, N 52.

*(307) Во время последней забастовки английских углекопов (февраль-март 1912 года) в вопросе об установлении minimun'a рабочей платы рабочие решительно стояли за то, чтобы этот minimum был определен в законодательном порядке, а не был предоставлен справедливому определению суда.

*(308) Gnаеus Flavius, Der Kampf um die Rechtswissenschaft, 1906, стр. 46, по наивности думает, что классовый характер судебных приговоров обуславливается не злой волей, а только непониманием социальных отношений. Конечно, не в злой воле, но и не в неведении.

*(309) Mallieux, L'exegese des codes et Ia nature du raisonnement juridigue, 1908, стр. 15.

*(310) Св. Зак., т. I, ч. 1, Осн. Зак., ст. 86.

*(311) Св. Зак., т. 1,ч. 1, Учр. Госуд. Думы, ст. 31, п. 6.

*(312) Св, Зак., т. I, ч. 1, Осн. Зак., ст, 93.

*(313) Эсмэн. Общие основания конституционного права, рус. пер. 1909 г., стр. 388; Веndant, Cours de droit civil francais, Introduction, 1896, стр. 48; Geny, Methode d'interpretation et sources en droit рrive positif, 1899, cтp. 216.

*(314) Прусская конституция 31-го января 1850 года, § 106; Австрийская конституция, закон 21-го декабря 1867 года, § 13.

*(315) Giеrke, Deutsches Privatrecht, т. I, 1895, стр. 135-139. Наиболее видным противником судебной критики является Laband, Das Staatsrecht des deutschen Reichs, 5-е изд. 1911, т. II, стр. 47-49.

*(316) С.-Американская конституция 17-го сентября 1787 года, ст. III, разд. 2.

*(317) Св. Зак., т. I, ч. 1, Осн. Зак., ст. 77.

*(318) Еллинек, Общее учение о государстве, рус. пер. 1908 г., стр, 454, прим. 2.

*(319) Такой пример дан в Собр. узак. и расп. прав., 1912 г., N 61, ст, 560, где исправлена опечатка, вкравшаяся в ст, 402; вместо "на основании ст. 862, было напечатано "на основании ст, 862".

*(320) Alехandrеsco, Droit ancien et moderne de la Roumanie, 1898, стр. 491-492.

*(321) Ошибки частных изданий, конечно, ко вниманию не принимаются и вопрос о них не может и возбуждаться.

*(322) Вопросы о том, правильно ли показаны статьи исключенными или замененными, относятся уже к толкованию, а не к критике.

*(323) Wасh, Handbuch des deutschen Civilprocessrechts, т. I, 1885, стр. 255; Crome, System des deutschen burgerlichen Rechts, T. I, 1900, стр. 96; Enneccerus, Lehrbuch des burgerlichen Rechts, T. I, 1909, стр. 105.

*(324) Wurzel, Das juristische Denken, 1904, стр, 28.

*(325) Geny, Methode d'interpretation et sources en droit prive positif, 1899, стр. 96.

*(326) Св. Зак. т. I, ч, 1; Осн. Зак. ст. 89.

*(327) Stammler, Theorie der Rechtswissenschaft, 1911, стр. 612.

*(328) Enneccerus, Lehrbuch des burgerlichen Rechts, т. I, 1909, стр. 104; Kohler, Lehrbuch des burgerlichen Rechts, т. I, 1906, стр. 134.

*(329) Wach, Handbuch des deutschen Civilprocessrehts, T. I, 1885, стр. 255; Crome, System des deutschen burgerlichen Rechts, T. I, 1900, стр. 96. Brutt, Die Kunst des Rechtsanwendung, 1907, стр. 69.

*(330) Savigny, System des heutigen romischen Rechts, T. I, cтp. 318: Regelsberger, Pandekten, T. I, 1893, стр. 139; Binding, Handbuch des Strafrechts, T. I, 1885; стр. 157; Wach, Handbuch des deutschen Civilprocessrechts, T. I, 1885, стр. 268.

*(331) Гродескул, К учению об осуществлении права, 1900, стр. 153-160.

*(332) Geny, Methode d'interpretation et sources en droit prive positif, 1899, стр. 6.

*(333) Savigny, System des Heutigen romischen,Rechts, T. I, 1840, етр. 213; в настоящее время того же взгляда придерживаются: Regelsberger, Pandekten, т. I, 1893, стр. 143; Enneccerus, Lehrbuch des burgerlichen Rechts, т. I, 1909, стр. 105; Unger, System des oestreichischen allgemeinen Privatrechts, T. I, 1892, стр. 82; Bacьковский, Учение о толковании и применении гражданских законов, 1901, стр. 25.

*(334) Wurzel, Das juristische Denken, 1904, стр. 50.

*(335) Wach, Handbuch des deutschen Civilprocessrehts, т. I, 1885, стр. 256.

*(336) Binding, Handbuch des Strafrechts, т. I, 1885, стр. 456.

*(337) Kohler, Lehrbuch des burgerlichen Rechts, т. 1, 1906, стр. 123-124.

*(338) Stammler, Theorie, der Rechtswissenschaft, 1911, стр. 617.

*(339) Коhlеr, Lehrbuch des burgerlichen Rechts, т. I, 1906, стр. 127.

*(340) Percerou, Apropos d'une theorie nouvelle sur la responsabilite, Annales de droit commercial, 1898, N 1, стр. 64.

*(341) Geny, Methode d'interpretation et sources en droit prive positif, 1899, стр. 228231.

*(342) Eycken, Methode positive de l'interpretation juridique, 1907, стр. 362.

*(343) Введенский, Логика, как часть теории познания, 1912, стр. 52, 55.

*(344) Св. Зак., т. X, ч. 1, стт. 106, 1691, 1585.

*(345) Cв. Зак., т. X, ч. 1, ст. 220.

*(346) Cв. Зак., т. X, ч. 1, ст. 1654 и 1678.

*(347) Св. Зак., т. XV, уложение о наказаниях, ст. 1606.

*(348) Zitelmann, Die Gefahiren des burgerlichen Gesetzbuchs fur die Rechtswissenschaft, 1896, стр. 13; Kohler, Lehrbuch des burgerlichen Rechts, т. I, 1906, стр. 131.

*(349) Enneccerus, Lehrbuch des burgerlichen Rechts, т. I, 1909, стр. 108.

*(350) Васьковский, Учение о толковании и применении гражданских законов, 1901, стр. 107.

*(351) Несостоятельность и опасность толкования по мотивам с особой наглядностью выступает в разъяснении ст. 129 Уголовного Уложения, какое дается ей уголовным кассационным департаментом Сената (1905, N 2, 1906, N 8).

*(352) Противоположного мнения Васьковский, Учение о толковании и применении гражданских законов, 1901, стр. 148.

*(353) Св. Зак. т. ХIV, устав о предупреждении и пресечении преступлений, ст. 150.

*(354) Св, Зак. т. X, ч. 1, ст. 1016 и 1017.

*(355) Bergbohm, Jurisprudenz und Rechtsphilosophie, т. I, 1892, стр. 371-393.

*(356) Zitelmann, Lucken im Recht, 1903.

*(357) Regelsberger, Pandekten, т. I, 1893, стр. 156.

*(358) Geny, Methode d'interpretation et sources en droit prive positif, 1899, стр. 24; Eycken, Methode positive de l'interpretation juridique, 1907, стр. З и 37; Cruet, La vie du droit et l'imрuissаnсе des lois, 1908, стр. 62; Enneccerus, Lehrbuch des burgerlichen Rechts, т. 1, 1909, стр. 116.

*(359) Прусское Земское Право, введение, §§ 46-49.

*(360) Св. Зак. т. I. ч. 1, Осн. Зак. изд. 1892, ст. 65 и 52; Учреждение Прав. Сената, ст. 201.

*(361) Австрийское гражданское уложоние § 7. Австрийские юристы пытаются устранить этот, столь несвоевременньй тезис. Некоторые полагают, что судья не может руководствоваться справедливостью, а только естественным правом, да и то лишь посде бесплодных попыток использовать не только аналогию закона, но и аналогию права (Унгер); а иные, проникнутые позитивным духом, отвергают вообще возможность обращения к естественному праву и толкуют § 7 в смысле общего духа австрийского законодательства (Штубенраух).

*(362) Св. Зак. т. XVI, уст. гражд. судопр. ст. 9 и 10; уст. угол. судопр. ст. 12 и 13.

*(363) Швейцарский гражданский кодекс § 1. Перевод этой статьи возбуждает большие затруднения, потому что между его французским и немецким текстами нет полного соответствия: 1) matieres не то, что Rechtsfragen; 2) la lettre ou l'esprit совсем не то, что Wortlaut und Auslegung, и это особенно поразительно; a defaut d'une disposition legale applicable не то, что kann dem Gesetze keine Vorschrift entnommen werden.

*(364) Французский гражданский кодекс § 4.

*(365) Сrоme, System des deutschen burgerlichen Rechts, 1900, т. I, стр. 106.

*(366) Enneccerus, Lehrbuch des burgerlichen Rechts, т. I, 1909,cтp. 114.

*(367) Св. Зак., т. IX, общее положение о крестьянах, ст. 1.

*(368) Regelsberger, Pandekten, i. I, 1893, стр. 160.

*(369) Как это полагает Gierke, Deutsches Privatrecht, т. I, 1895, ст. 141.

*(370) Как это полагает Enneccerus, Lehrbuch des burgerlichen Rechts, т. I, 1909, стр. 117.

*(371) Св. Зак., т. X, ч. 1, ст. 53311.

*(372) Таганцев, Русское уголовное право, т. I, 1902, стр, 188; Сергеевский, Русское уголовное право, изд. 1906, стр. 338.

*(373) Противоположное мнение: Васьковский, Учение о толковании и применении гражданских законов, 1901, стр. 274.

*(374) G. Flavius, Der Kampf um die Rechtswissenschaft, 1906; Fuchs, Die Gemeinschadligkeit der konstruktiven Jurisprudenz, 1909.

*(375) Ehrlich, Freie, Rechtsfindung und freie Rechtswissenschaft, 1903, cip. 27; Rumpf, Gesetz wnd Richter, 1906, cтp. 185; Kantorowicz, Der Kampf um die Rechtswissenschaft, 1906, стp. 20. Сторонники таких полномочий судьи очень любят, вслед за Шлоссманом, ссылаться на исторический прецедент: известное своими жестокими наказаниями уголовное уложение 1532, Каролина, хотя сохраняло формально свою силу до конца ХVIII столетия, но уже с ХVII фактически почти не прнименялось. Интересно, что Канторович в последнее время стал утверждать, будто