Исторический метод

Литература: Ваviera, La storia del diritto e la sua funzione nell' odierna giurisprudenza, 1900; Brissaud, De l'etude de l'histoire du droit (Rev. gener. du droit, de legist. et de jurispr. 1897, ноябрь-декабрь, стр. 539-553), Ehrenberg, Die deutsche Rechtsgeschichte und die juristische Bildung, 1894; Jhering, Entwickelungsgeschichte des romischen Rechts, 1894; Salvioli, Metodo storico nell studio dell diritto civile, 1885; Stammler, Theorie der Rechtswissenschaft, 1911, гл. IX; W i e l a n d, Die historische und die kritische Methode in der Rechtswissenschaft, 1910; Ковалевский, Сравнительно-историческое правоведение и его отношение к социологии (Сборник Гамбарова, в. I); Липинский, Научная обработка истории права (Ж. Гр. и Уг. Пр. 1880, кн. 2); Максимейко, Сравнительное изучение истории права (Зап. Харьк. Унив. 1898, кн. 1); Сергеевич, Право и государство в истории (Сборник Госуд. знаний, т. VII); Ширяев, Историческое изучение права (Врем. Дем. Лицея 1906, кн. 91).

Правовой порядок, наблюдаемый нами в известный момент времени, есть закономерный продукт всей предшествовавшей истории данного народа. В его прошлом могут быть обнаружены причины, по которым общественный строй принял ту, а не иную политическую и юридическую форму. Поэтому юрист должен обратиться к истории права, которая объяснит ему, как сложился существующий правовой порядок, поможет ему лучше познать действующее право, наконец, даст ему твердую опору для его реформаторских стремлений.

Право представляет собой одну сторону общественной жизни. Но в своем развитии и существовании эта сторона находится в самой тесной связи с другими сторонами народного быта. Поэтому только изучение всех тех факторов, совместное действие которых составляет историю народа, может дать ключ к объяснению существующего правового порядка. Только исследование экономических, этических, идейных, религиозных условий прошлой жизни народа может привести к указанной цели. Наибольшее значение для объяснения настоящего имеет, конечно, ближайшее прошлое, но корни настоящего могут быть очень глубоко пущены в истории, и причины существующего порядка могут быть открыты на различных исторических ступенях, как самых близких, так и самых отдаленных. Поэтому для объяснения существующего правового порядка необходима полная история права народа в связи с общей его историей, которая представила бы картину постепенного развития одной из важнейших сторон народной жизни в связи со всеми другими общественными отношениями, оказавшими на нее влияние.

Каждый правовой порядок, наблюдаемый в любой стране, имеет свои особенности, и двух совершенно одинаковых порядков не найдется. В этом смысле правовой порядок всякого государства индивидуален. Вполне естественно, что каждый обращает преимущественное внимание на ближайшую для него среду и стремится найти объяснение окружающих его условий. Для англичанина представляет особый интерес процесс образования английского права. Русскому желательно прежде всего уяснить себе, как и почему так сложился правовой порядок, ныне существующий в России, какие уклонения и почему именно представляет он по сравнению с другими европейскими порядками.

Но при всей индивидуальности правового развития каждой страны, изучение исторического образования права в изолированном виде не дает точного и полного представления об этом процессе и даже способно вызвать ложное его понимание. Как ни один человек не развивается отдельно от влияния других людей, так ни один народ не проходит своей истории без взаимодействия других народов. Поэтому правовой порядок есть результат не только тех особых условий, в которых находился данный народ, но и тех общих условий, в которые этот народ был поставлен вместе с другими. Поэтому уяснение процесса индивидуального правового развития, напр., русского народа, невозможно без знакомства с историей права других народов.

Это соприкосновение историческим прошлым между несколькими народами может иметь различные основания. 1) Прежде всего здесь проявляется общее происхождение народов от одного корня. При всем том, что различные германские племена отличались между собой особенностями права, существовали общие основы германского права, следы которого долго сохраняются в истории не только Германии, но и Франции и Англии. Можно сомневаться, существовало ли общеславянское право, но трудно оспаривать, что для выяснения пробелов в истории русского права, обнаруживаемых в глубине времени, следует обращаться к сходным институтам именно ближайших славянских, а не иных, народов. 2) с другой стороны, при действии одинаковых исторических причин должны быть и одинаковые правовые следствия. Поэтому знакомство с историей права других "народов может помочь в выяснении темных моментов в знании исторического развития права у данного народа. Исторические памятники оставляют нередко неизвестными некоторые переходные формы, а также причины перехода от одних форм к другим. Эти неясные моменты в истории отечественного права могут быть восполнены по аналогии с определившимися сходными моментами другого народа. Понятно, такой прием требует большой осторожности и допускает пользование исторической аналогией только при наличности существенного сходства. 3) Наконец, право народа может быть прямо заимствовано у другого народа. С этим явлением мы встречаемся на всех исторических ступенях. Таковы, напр., принятие некоторыми городами Германии, Польши так наз. Магдебургского права, распространение Саксонского Зерцала, рецепция римского права. В новое время с усилением экономических связей заимствование играет все большую роль. Не только второстепенные страны подражают в правовом творчестве государствам с выдающимся политическим и культурным значением, но и эти последние постоянно присматриваются друг к другу, если только их не разобщит национальное предубеждение, вызванное особенностями исторического момента. Ограничивая поле своего исследования исключительно историей русского права, русские ученые готовы иногда проявлять склонность объяснять все изменения в отечественном праве процессом внутреннего саморазвития. Создается неверная и вредная иллюзия самобытности. Между тем, русское право испытывало на себе не раз влияние иноземного права. Так, на Уложении Алексея Михайловича отразилось воздействие Литовского Статута, в период составления Свода Законов Россия находилась в полосе французского влияния. Чтобы понять, как происходит этот процесс заимствований, даже при видимом его отрицании, достаточно присмотреться к современному подражанию праву Германии, политическое и культурное воздействие которой на Россию в настоящее время так велико. История права должна представить, каким образом постепенно сложился современный правовой порядок той или другой страны. Дело заключается не в простой последовательности правовых форм, а в установлении причинной зависимости последовательно сменявшихся форм от общих социальных условий. Наука обязана изложить, какие формы приходили на смену друг другу, в силу каких причин и каким образом совершался этот переход. Излагая таким приемом развитие правового порядка, история права имеет дело с конкретной обстановкой, с суммой явлений, которая в этой совокупности и связи никогда более не повторится. Развертывая процесс образования правового порядка во Франции, историк не может ограничится указанием тех моментов, которые, по его мнению, встречаются у всех народов. Он обязан связать эти общечеловеческие моменты своеобразно с французскими, которых он не встречал ни в Австрии, ни в Германии. Иначе историк не даст картины исторического развития права во Франции.

Между тем, среди историков права, особенно в России, довольно распространен взгляд, будто задача истории права состоит в раскрытии законов, по которым происходит процесс развития права. "Задача истории права, говорит Латкин, заключается в раскрытии законов, регулирующих (?) юридическую жизнь". "Внутренняя история права занимается раскрытием законов, регулирующих постепенное развитие юридических норм и институтов"*(404). "Роль историка, утверждает Дьяконов, сводится, главным образом, к подмене единообразия или сходства в явлениях"*(405). Эта тенденция есть ни что иное, как отзвук того спора о научном характере истории, который так недавно волновал лучших историков Германии*(406). Когда перед историками, как и перед юристами, встал вопрос, можно ли считать наукой знание, не направленное к установлению законов, как в естествознании, то многие, поддерживали идею единого представления о науке, пришли к выводу, что история должна устанавливать законы или она перестанет быть наукой. Так, у нас Виппер вынужден был отвергнуть различие наук абстрактных и конкретных все соединить в одно историю и социологию, признав, что "социология - это новые общие требования, предъявляемые истории"*(407). Но уничтожить различие между абстрактными и конкретными науками, установленное Кантом и наблюдаемое в самом естествознании, - дело неосуществимое. История права, как и вообще история, всегда останется наукой конкретной, пока не исчезнут запросы на историю германского, итальянского, русского права. Установление законов исторического развития и в частности процесса правообразования, есть задача наук абстрактных, как социология. История права данного народа может послужить материалом для социологии или же почвой для применения и проверки социологических законов на данной среде. Социологические законы помогают объяснить историю права данного народа, и историк, не вооруженный социологической точкой зрения, не выполнит научно своей непосредственной цели. Но тем не менее задачи социологии и истории права совершенно различны. Материал историка ограничен по необходимости условиями времени и места, для социолога нет таких ограничений, потому что материалом для него служат явления жизни разных народов, в разное время. Историк может иметь ввиду только процесс последовательного развития, тогда как социолог отыскивает не только законы развития явлений, но и законы сосуществования их, что совершенно чуждо истории. Ввиду этого история права ни в каком случае не должна быть смешиваема с социологией.

Независимо от объяснения того, как сложился существующий правовой порядок, история права может содействовать лучшему пониманию этого порядка, в его целом и в частностях. Только тот, кто знает происхождение данного правового строя, ступени, по которым шло его развитие, может считать себя вполне уяснившим его сущность, только перед тем открывается истинное содержание и соотношение всей совокупности норм, образующих правовой порядок. Правда, в настоящее время, с падением исторического направления в правоведении, высказывается иной взгляд: "Что догме вседоступно понимание правового положения без знания процесса его образования - это в основе ложно, вредно и грозит потопить догматику тяжестью антикварной точки зрения"*(408). Но эта сознательная оторванность догмы от истории является сама ложным научным приемом. Каждый исторический момент определяется не сам по себе, а сопоставлением с другими, а догма права имеет своей целью дать именно систематическое изображение исторического момента. Психологический закон отношения имеет огромное применение в социальных науках. Человек, зачитавшийся до сумерек в одной и той же комнате, не выходя из нее, теряет способность оценить происшедшее изменение в освещении и, только оторвавшись от книги, оставив комнату и потом возвратившись в нее, он поразится, как мог он видеть буквы в такой темноте. Черты национального характера сами по себе неуловимы: они определяются только сравнением с чертами характера других народов. Правовой порядок, с которым сжился человек с малых лет, может уяснитъся ему в своих характерных чертах лишь тогда, когда будет сопоставлен с другими периодами исторического развития права, когда изучающий его подойдет к нему через ряд исторических моментов, имеющих в основе своей довольно отличные начала.

Такая историческая точка зрения необходима для уяснения всякого действующего права, хотя бы оно выразилось в целом кодексе самого недавнего происхождения. Но значение истории для понимания действующего права, как вспомогательного для догматики средства, особенно возрастает там, где положительное право представляет собой совокупность норм, возникших в разные исторические периоды и сохранивших силу до последнего времени. Истинный смысл таких норм может быть установлен только по соображению с теми историческими условиями, при которых они возникли. Здесь каждая норма имеет свою историю, и смысл ее определяется не сопоставлением с другими действующими нормами права, а преимущественно с ее прошлым. Сказанное относится, напр., к административной юстиции во Франции, к поземельному праву в Англии, к наследственному праву в России. Только при помощи истории права выясняются вполне те юридические принципы, которые имеют такое важное значение для догматики и которые представляют собой чаще всего историческую тенденцию данного права.

Наконец, история права дает твердую почву для законодателя. История раскрывает ему психологические черты его народа, восприимчивость последнего к чуждым нормам или упорный консерватизм, медленный или быстрый ход развития институтов, стремление к правовому объединению или разъединению. Соответственно тому, история поддерживает наклонность законодателя удовлетворить наросшим потребностям, несмотря на временные неблагоприятные обстоятельства, или умеряет его реформаторские стремления, не имеющие исторического основания. Только понимая весь предшествующий ход данного института, зная условия его возникновения и обстоятельства, влиявшие на его изменения, может законодатель определить, каково должно быть дальнейшее направление института, какое вероятное действие произведет его вмешательство в том или другом направлении. История права учит законодателя, когда и в каком объеме возможны заимствования из права других народов, при каких условиях заимствованное легко ассимилировалось (судебные уставы 1864 года), при каких, наоборот, оставалось непереваренным (университетский устав 1884 года).