Основания деления

Шершеневич Г. Ф. Общая теория права. Тома III-IV Москва, издание Бр. Башмаковых, 1910 г.

ГАРАНТ:

См. Том I

См. Том II

Том III

Глава IX. Система права

Основания деления

Литература: Дернбург, Пандекты, т. I, §21; Regelsberger, Pandekten, т. I, §§ 28 и 49; Jellinek, System der subjektiven offentlichen Rechte, 2 изд. 1905, стр. 41-67; Schepp, Das offentliche Recht im BGB., 1893; Hauriou, Principes de droit public, 1910, стр. 302-365; Петражицкий, Теория права и гоcyдapcтвa, т. II, 1910, стр. 647-745; Коркунов, Лекции пo общей теории права, 1897, стр. 165-183; Кавелин, Что есть гражданское право и где его пределы. 1864.

Нормы объективного права в своей совокупности составляют правовой порядок. Как бы ни различались одни нормы от других по своей цели, содержанию и характеру, все же правовой порядок, как одна сторона социальной жизни, представляет собой единство. Это не единственный порядок в обществе, но пo свойству норм, его образующих, - это, несомненно, единый порядок. И чем далее от современного нам момента наблюдаем мы право, тем более ясным представляется нам его однородность, цельность.

Тем не менее теоретические, педагогические и практические причины приводят к необходимости расчленить действующее право по отделам. С теоретической стороны в нормах права наблюдается внутреннее различие по их характерным чертам, которое требует соответствующей классификации. С педагогической стороны огромный, все наростающий материал права не допускает одновременного изучения его без разделения на части. Наконец, с практической точки зрения, то обстоятельство, что разным органам управления, особенно судам, приходится иметь дело с различными группами норм, побуждает найти более или менее твердые основания для разграничения подведомственности. Все эти причины вызвали в науке ряд попыток к разделению права.

Существуют предложения разделить весь правовой материал на три части. Так, Варнкониг предлагал различать три группы: частное право, публичное право и международное право, по степени убывающей защищенности*(1). Эта классификация не может быть принята ввиду высказанного раньше взгляда на международное право. Часть его, составляя положительное право государства, распределяется между гражданским и публичным правом*(2), тогда как часть, не имеющая юридического характера, нормы международного общения, по этой причине не может найти себе места в системе права. Трехчленное деление предлагал также Вальтер, но на иных основаниях*(3). По своему нравственному назначению человек принадлежит в равной мере государству, человечеству и церкви. Соответственно тому нормы права, под действием которых складывается его жизнь и деятельность, разделяются на государственные, международные и церковные. Государственное право, т.е. право, исходящее от государства, подразделяется, в свою очередь, на публичное и частное. Однако, в так наз. церковном праве следует различать нормы двоякого рода: нормы, исходящие от государства и определяющие положение церкви в государстве, а с другой стороны, нормы, выработанные внутри самой церкви и определяющие внутренний строй, отнотшения между членами ее и т.п. Первый вид норм есть составная часть государственного права, а второй, или канонические правила, - вовсе не право. Если из классификации Вальтера устранить церковное и международное право, то остается в делении государственное право, подразделяемое на публичное и частное.

Гирке делит право на две части: право индивидуальное и право социальное*(4). Это деление вытекает из самой природы человека, который сознает себя как обособленного индивида и в то же время как члена общественного целого. "Можно, конечно, по примеру школы естественного права мыслить все право как индивидуальное, но можно, как того требует социализм, представить себе все право в виде социального. Но в каждом из этих случаев культуре грозила бы опасность или разложения, или оцепенения". В Риме индивидуальное и социальное право соответствовали делению права на частное и публичное, потому что вся общественная жизнь была в государстве. Совершенно иное наблюдается в настоящее время, когда общественная жизнь не исчерпываетея отношением к государству. Поэтому современное деление права на частное и публичное не совпадает с делением права на индивидуальное и социальное, так как "положительная граница" разрезает социальное право надвое, отбрасывая часть его к гражданскому праву, По поводу идеи Гирке необходимо сказать, что значение предложенного им деления подрывается его собственным утверждением, что оно противоречит точке зрения положительного права. Но, может быть, Гирке поступил бы более правильно, если бы он предложил трехчленное деление права: на частное, общественное и публичное. Нельзя не признать, что огромный размер современного государства вызывает потребность союзов, ближе охватывающих индивида. Деятельность в этих соединениях обнимает значительную часть жизни и интересов человека. Рост общественных организаций и увеличение их социальной силы принимают угрожающее для государства направление, и государству приходится напрягать все большие усилия на то, чтобы сдерживать напор вызванных им самим сил. Однако, Гирке так вопроса не поставил.

Господствующим делением права является двучленное на: а) право частное, или гражданское, и b) право публичное. Но самый порядок деления встречает возражения. Отрицательное отношение к такому делению обнаружил английский юрист Остин, что в Англии, благодаря своеобразной организации административной юстиции, нет в практике такого резкого противопоставления частного и публичного права, как на континенте. Все это деление, по мнению Остина, покоится на совершенно невразумительном базисе (upon no intellegible basis). Публичное и частное право не соподчиненные понятия. Главное возражение против этой классификации, выдвигаемое Остином, то, что само государство, наравне с индивидами, участвует в частно-правовых отношениях и что никакой твердой границы: между публичным и частным правом нельзя провести, ни: теоретически, ни практически*(5). Дюги считает нужным предостеречь от тенденции установить абсолютное обособление, поставить своего рода непроницаемую стену между публичным и частным правом,, так как с этим соединяется "создание юридических конструкций, благоприятствующих всемогуществу центральной власти"*(6). Но вывод, какой может быть сделан из научного положения, не есть довод против его верности.

Прежде всего, для удачной классификации необходима правильная постановка задачи. Чего мы хотим достичь делением права на публичное и частное? Это деление есть факт, и научная задача состоит в том, чтобы описать этот факт и объяснить его. Требуется указание где в современном праве проходит граница между публичным и частным правом, предполагая бесспорным самое существование этого разделения. Между тем в литературе нередко вопрос ставится совершенно иначе. Речь идет не о том, где проходит граница, а где ее нужно провести, "Положительное право", по мнению Лассона, "имеет тысячу оснований, которые лежат в историческом развитии правовых институтов и правовых понятий, в соображениях целесообразности и в житейеких потребностях, которые для философии права необязательны. Именно здесь, в простом и систематическом разделении и установлении понятий философии права, должно быть дозволено не считаться с положительным и историческим правоведением"*(7). Но Лассон упускает из виду, что дело идет не только о научной классификации, a o факте разделения права в законодательстве и в судебной практике; вопрос ставится о действительном разделении, а не о желательном.

С этой точки зрения приходится обсуждать такие попытки исправления раздела права на частное и публичное на новых началах, как предложенная Кавелиным*(8). Признавая, что гражданское право в его современном виде представляет собой "ветхую храмину", Кавелин предлагал перестроить все здание по новому плану. Обособление и содержание гражданского права Кавелин считает случайным историческим фактом, так как современное гражданское право обнимает ту часть римского права, которая была рецепирована на Западе Европы. To, что было рецепировано из Corpus juris civilis, получило название jus civile, droit civil, burgerliches Recht, гражданское право. Нет никаких оснований сохранять далее такую группировку. Рекомендуемая Кавелиным реформа будет состоять в том, что "место так наз. гражданского права должен занять, в системе права, разряд или отдел юридических отношений с характеристическими признаками, ему одному свойственными, и связанный единством общего начала. Таковы юридические отношения между лицами об имуществах и вообще о ценностях, определяемых на деньги". Соответственно тому, из гражданского права надо исключить все личные отношения, как семейные, а в него включить все имущественные, все равно, частного или публичного характера, как подати, налоги, пошлины, акцизы, пенсии, эмеритуры, штрафы, конфискации*(9). Против Кавелина высказывалось, что рецепция данного объема вовсе не случайный факт; что современное гражданское право вовсе не совпадает с рецепированным правом; что имущественность нельзя признать юридически важным моментом, на котором можно было бы построить юридическую классификацию; что при таком распределении материала была бы подорвана логическая связанность установившихся юридических дисциплин, как финансовое, уголовное право. Но главное, что следует признать, - это, что самая постановка задачи неверна. Гражданского права нет вне исторически обособившегося материала. Между тем Кавелин не предлагает только новую классификацию, на что ученый, конечно, уполномочен, - он хочет ее подставить под деление, составляющее реальный факт.

Такую же погрешность допускает Дюргейм. Так как норма права есть санкционированное правило поведения, то классификация, по мнению Дюргейма, должна быть построена на различии санкций. С этой точки зрения все право делится на два класса, смотря по тому, имеют ли нормы репрессивный характер или реститутивный. Первый класс обнимает все уголовное право; второй - право гражданское, торговое, процессуальное, административное и конституционное*(10). Здесь достаточно выставить указанное сейчас методологическое возражение. Иного рода ошибку совершают те, кто, вместо того, чтобы показать, как отличить частное право от публичного, предлагают характеристику того и другого права на основании черт, являющихся выводом из принадлежности нормы к тому или другому классу. Такова теория Еллинека*(11). В субъективном праве имеется два элемента: материальный, или интерес, и формальный, или господство воли. С точки зрения формального момента следует различать Durfen и Кonnen. С одной стороны, правопорядок указывает субъекту права, что он смеет делать, в каких направлениях смеет индивидуальная воля осуществлять свою естественную свободу. С другой стороны, правопорядок определяет, что субъект может притязать на признание его действий юридически действительными. Здесь кроется различие между частным и публичным правом. Всякое гражданское право есть соединение Durfen и Коnnen, тогда как публичное право индивида (!) имеет своим содержанием одно только Konnen. He будем касаться правильности данной Еллинеком характеристики того и другого рода прав*(12). Для нас важно то, что Еллинек, приписывая частному и публичному праву известные особенности, не указывает этим различием, как же определить, какое право частное и какое публичное, для того, чтобы признать за первым и Durfen и Konnen, a за вторым только Кonnen. Все та же неправильная постановка вопроса обнаруживается в стремлении Петражицкого заменить вопрос о линии разграничения между частным и публичным правом вопросом о их функциях в человеческой жизни и специфического различия этих функций*(13). Петражицкий предлагает различать две системы правовой мотивации и педагогики: а) систему централизации, или планомерной организации, и b) систему децентрализации народного хозяйства. Соответственно тому, правовые явления делятся на социально-служебные, или публично-правовые, и свободные, или частно-правовые. Частное право "создает сильное психическое давление в пользу усердной заботы о целости, сохранности и возможно лучшем состоянии вверенных в бесконтрольное распоряжение моментов народного богатства". В публичном праве "действовала бы", при гипотезе социалистического строя, система мотивации весьма сложная, по описанию автора, хотя и в теперешнем, реальном правовом строе имеется одновременное существование и взаимодействие обеих систем право-психического управления человеческим поведением и воспитанием. Следовательно, это не только противопоставление функций права действующего и права предполагаемого, но это функции двух видов современного права. Это функциональное различие заставляет Петражицкого несколько иначе поставить границу между публичным и частным правом: обыкновенно международное право относят к публичному, а семейное к частному, - по мнению Петражицкого, "этим посторонним придаткам следует поменяться местами". По поводу различия, предложенного Петражицким, помимо вопроса о правильности мотивационного действия каждого из двух видов права, следует заметить, что оно все же не отвечает на вопрос, как отличить публичное право от частного для того, чтобы приписать каждому свойственную ему функциональную деятельность? Но, может быть, надо согласиться с Петражицким, что "занятие отысканием общих и отличительных признаков, с одной стороны, того, что принято относить к публичному праву, с другой стороны - того, что принято относить к частному праву, представляет вообще в области теории, как таковой, занятие научно несостоятелное и недопустимое"*(14).

Если бы дело шло только о научной классификации изучаемого материала, можно было бы, пожалуй, согласиться с "отказом от общей формулы". Но мы имеем в данном случае дело с реальным фактом разделения в праве, и теория прежде всего должна выяснить этот факт, - если она не отказывается от понимания действительности и если она хочет строить на почве действительности.

He является ли такая задача безнадежной, если даже признать, что рассматриваемое деление не есть только научная классификация, а реальный факт? Такого мнения Гримм. "Из сказанного явствует, насколько безнадежной является всякая попытка теоретического обоснования деления права на публичное и частное. Мы в данном случае имеем дело с исторически сложившейся, удовлетворяющей чисто практическим целям группировкой правовых институтов, которая с научной точки зрения не имеет самостоятельной ценности и представляется иррациональной, объединяющей разнородные и разъединяющей однородные явления"*(15).

Но как же удовлетворить практическому запросу? Гримм предлагает просто "перечислить те институты, которые на основании установившейся практики причисляются к частно-правовым". Но такой установившейся практики нет, и потому для перечисления необходимо воспользоваться руководящим каким-либо признаком, а это - задача теории.

Практическая потребность отделения частного права от публичного, действительно, существует. Так, австрийское гражданское уложение 1811 года определило, что совокупность законов, которыми нормируются взаимные частные права и обязанности обитателей государcтва, составляют его гражданское право (§ 1). При введении германского гражданского уложения 1897 г. было признано, что оно отменяет гражданско-правовые положения местных законодательств (§ 55). Точно так же при издании швейцарского гражданского кодекса 1907 года постановлено (§ 6), что гражданские законы Федерации оставляют неприкосновенной компетенцию кантонов в вопросах публичного права. По ст. 1 нашего устава гражданского судопроизводства признается, что всякий спор о праве гражданском подлежит разрешению гражданского суда. Жизнь взывает к теории.

При всем разнообразии точек зрения, обнаруженных на этот вопрос, многочисленные теории могут быть сведены к двум основным взглядам. Основание для различия между публичным и частным правом стремятся найти или в самом содержании защищаемых отношений, или в порядке их защиты, другими словами, отличительный признак видят или в материальном, или в формальном моменте.