Сущность и особенности источников международного экономического права

§ 145. В философско-правовом смысле источником международного торгово-экономического права, понимаемого как отрасль международного публичного права, можно считать согласованные воли двух или более государств (Г.И.Тункин), включая опосредованные воли государств, выражаемые межправительственными организациями. В формально-юридическом смысле (о чем идет речь ниже) под источниками права понимаются различные формы выражения государственных воль, закрепляемых в конкретных правовых нормах международного права и, в частности, в нормах, регулирующих правоотношения между субъектами международного права в области международного торгово-экономического сотрудничества. Под правовыми нормами при этом понимаются нормы, соблюдение которых обеспечивается индивидуальной или коллективной государственной властью.

§ 146. В формально-юридическом смысле источники международного экономического права те же, что и вообще в международном публичном праве, а именно: международный договор, решения межправительственных организаций и конференций, обычай, общие принципы права. Доктрина и судебный прецедент - источники вспомогательного, справочного характера.

§ 147. Хотя par in parem non habet imperium (равный не властен над равным), тем не менее договорные нормы, складывающиеся в межгосударственных отношениях, все же подспудно опираются если не прямо на власть государств, то на их силу, применение которой определяется все той же государственной властью. Международным организациям властные полномочия не свойственны. Даже в тех случаях, когда международная организация (например, ООН в лице Совета Безопасности) выносит нормативно-обязательное решение о применении коллективной силы, сила эта, ее реальное использование, в конечном итоге обеспечивается отдельными государствами, выделяющими (или не выделяющими) по своей "доброй воле" необходимые воинские контингенты.

В мире отсутствует единая всеобщая власть, которая могла бы обеспечивать строгое и неукоснительное выполнение норм международного права. Поэтому даже соблюдение и императивных когентных общепризнанных принципов международного права, а также договорных, конвенционных принципов и норм, основывающихся на согласовании воль государств для регулирования их конкретных взаимоотношений, - далеко не столь непреложно в жизни, как это было бы в большинстве случаев желательно в интересах самих же государств и их населения и как это гораздо более эффективно обеспечивается в отдельных государствах с их властным аппаратом, применимым для соблюдения национальных правовых норм. Это состояние международного права и служит по существу прагматической основой для обилия в международном праве рекомендательных правовых норм, а также факультативных, по существу не правовых норм. Особенно это свойственно для норм, базирующихся на решениях международных организаций.

Поэтому доколе нет в мире единой, центральной власти, международным "не властным" организациям свойственно принятие решений не столько императивных, сколько с рекомендательной силой или факультативных. Отсюда же и корни теории так называемого "мягкого права" в международном праве (см. ниже).

§ 148. В иностранной доктрине международного экономического права, однако, существуют и точки зрения (в частности, Д. Карро, П. Жюйар), согласно которым международное экономическое право не может быть сведено к международному (классическому) праву, но международное экономическое право якобы основывается на совокупности источников внутригосударственного и международного права и прочих источников права, а такими "прочими" источниками могут быть: частноправовые сделки, в том числе картельного характера сделки между ТНК, а также "смешанные источники", а именно соглашения "между государствами, с одной стороны, и лицами другого государства, с другой стороны". Кроме того, якобы и односторонние акты внутреннего правопорядка государств входят в нормативный состав международного экономического права.

§ 149. При оценке такого подхода, на наш взгляд, надежным представляется отправляться от базисных положений классической теории права, а именно:

во-первых, деление правовых актов на правоустановительные, т.е. образующие нормы права, и на акты правоприменительные, формулирующие конкретные правоотношения (в том числе сделки) на основе применимых правовых норм;

во-вторых, положение, согласно которому любые нормы права той или иной правовой системы применимы, действуют только в отношении субъектов данной правовой системы и неприменимы к субъектам иной правовой системы, кроме случаев, когда, возможно, такая применимость либо внутринационально узаконена, либо международно согласована.

Если исходить из этих базисных постулатов, то:

во-первых, нормы, происходящие из национальных правовых источников, неприменимы ex proprio vigore (своей собственной силой) к субъектам иных правовых систем, в том числе к субъектам международного экономического права, а они, ни мало ни много, прежде всего государства!

во-вторых, правоприменительные акты, в том числе, к примеру, картельные соглашения между ТНК, не могут рассматриваться в качестве правоустановительных актов в какой бы то ни было правовой системе, в том числе и в международном экономическом праве;

в-третьих, частноправовые сделки, т.е. акты правоприменительные, заключаемые между собой "операторами", в том числе и ТНК, из разных стран, всегда в конце концов подпадают под то или иное применимое национальное право. Условия сделок (права и обязанности сторон) могут быть в силу принципа "свободы воли" сторон самыми разными. Но сама "свобода воли" и ее пределы определяются и ограничиваются в рамках той или иной национальной правовой системы. Эти сделки поэтому никак не порождают какой-либо свой собственный правопорядок, их условия не более чем набор прав и обязанностей сторон и только для сторон;

в-четвертых, так называемые "диагональные" соглашения, т.е. соглашения между государствами и иностранными частными лицами, не могут быть теоретически превоустановительными, т.е. творить "смешанное право", ибо государство в принципе может творить право, а частное лицо- нет, тем более международное право. Практически же - такие "диагональные" соглашения подпадают, обычно по соглашению сторон, под то или иное национальное право. Казусов сколько угодно, хотя бы известное упомянутое выше дело с арестом в Бресте (Франция) парусника "Георгий Седов" по иску швейцарской фирмы "Нога".

Короче говоря, источники международного экономического права те же самые, что и в международном праве вообще, хотя в МЭП есть и своя специфика.

Исходя из классического подхода к принципиальному отделению системы международного права, включая международное экономическое право, от национальных правовых систем, следует соответственно признавать и разность источников права международного и права национального.

§ 150. Самое главное при рассмотрении той или иной конкретной правовой нормы, независимо от ее формального источника, это определение ее правовой обязывающей силы (vis obligandi), а именно правовой силы: императивной, диспозитивной, рекомендательной. Далеко не всегда норма, выраженная в международном договоре, в решении международной организации или конференции вообще обладает правовой силой.

Множество норм, содержащихся в международно-правовых актах, имеют всего лишь факультативное значение, не имея, таким образом, характера нормы права.

Такие факультативные нормы, нормы морально-политические и т.п., могут существовать и применяться, будучи не запрещаемы властью (посредством права), но остаются нормами неправовыми, соответственно не обеспечиваемыми государственной властью.

Важно юридически - достаточно ясное выражение воли сторон, создающих международно-правовой акт, относительно того, какую именно обязывающую силу (vis obligandi) стороны придают тем или иным нормам, условиям акта.

Так, например, в договоре, заключенном на самом высоком уровне, может быть записано: "При необходимости и по договоренности представители Высоких Договаривающихся Сторон могут встречаться для рассмотрения вопросов, связанных с выполнением настоящего Договора". А в коммюнике о встрече министров экономики двух других стран, к примеру, записано: "Министры договорились, что будут ежегодно в первый понедельник апреля встречаться для:" и т.д.

В первом случае условия договора носят лишь факультативный характер, который имеет не столько юридически обязывающее, сколько политическое значение. Во втором же случае условия согласованного сторонами коммюнике - облигаторны, обязательны. Причем не лично для министров, а для государств. Так, если вместо данных министров будут назначены другие лица, обязательство действует и для этих других лиц. На этих примерах видно, что отнюдь не все положения договоров, а тем более решений международных организаций (о чем см. ниже) могут рассматриваться как правовые нормы. А те положения, которые являются такими нормами, имеют весьма различную обязательственную правовую силу, причем независимо от формы договоренности. В одном и том же договоре, акте к тому же могут быть разного характера нормы, что касается их обязывающей силы.

2. Концепция рекомендательной нормы международного права и понятие "мягкого права"

§ 151. Применяемые в международном публичном праве императивные и диспозитивные нормы с точки зрения понимания их обязательной силы (vis obligandi) не представляют теоретически чего-либо особенного. Но кроме таких бесспорно правовых норм, в международном (включая экономическое) праве фигурирует, как сказано выше, большое количество норм не правовых, морально-политического значения, не обладающих какой-либо обязывающей силой. Особенно много таких норм содержится в решениях международных организаций и их органов (например, Генеральной Ассамблеи ООН), не наделенных правомочиями принятия обязательных правовых норм международного права. Тем не менее на практике в международном праве появился весьма своеобразный феномен особых норм, определяемых нами еще с 1969 г.*(25) в качестве так называемых рекомендательных норм. Источником этих норм в основном являются решения (резолюции и т.п.) международных организаций и конференций.

§ 152. Рекомендательные нормы юридически не императивны, внешне чисто "рекомендательны" в прямом (бытовом) смысле этого слова. Но важно, что они не просто "рекомендуют", но и признают правомерность, в частности, таких действий (бездействия), которые были бы неправомерны при отсутствии рекомендательной нормы.

Например, Конференция ООН по торговле и развитию 1964 г. приняла известные Женевские "Принципы международных торговых отношений и торговой политики", в которых, в частности, содержалась императивно не обязывающая рекомендация о предоставлении промышленно развитыми странами развивающимся странам преференциальных таможенных льгот (скидок с таможенного тарифа) без распространения этих льгот на развитые страны в изъятие из принципа наиболее благоприятствуемой нации, действующего в отношениях между соответствующими развитыми странами. При этом развитая страна сама вольна определять конкретные товары, размеры пошлинных скидок, как и вообще само их предоставление. Предположим, развитая страна "А" в одностороннем порядке предоставляет согласно указанной рекомендации определенную скидку с ввозной пошлины на апельсины, импортируемые из развивающихся стран. Но между страной "А" и другой развитой страной "В" действует режим наибольшего благоприятствования, в силу которого и страна "В" имеет полное право воспользоваться этой скидкой. Однако в соответствии с указанной выше рекомендательной нормой скидка, предоставленная развивающимся странам, правомерно не распространяется на развитые страны, в том числе и на страну "В".

Кроме того, применение рекомендательных норм, хотя само по себе не обязательно, но увязано (если они добровольно применяются) с определенными обязательными условиями. Так, в приведенном выше примере предоставляемые льготы не могут быть избирательны лишь для некоторых развивающихся стран, но должны распространяться на все развивающиеся страны вместе. Рекомендательные нормы можно иначе объяснить, хотя это вроде бы звучит парадоксально, - как факультативно-обязательные. В соответствии с такой нормой можно и даже рекомендуется что-то делать или не делать, но можно такой рекомендации и не следовать. Однако, выполняя рекомендацию, обязательно приходится соблюдать определенные правила.

Короче, рекомендательная норма может быть определена как норма, исполнение которой рекомендовано, но не обязательно, факультативно. Однако при ее исполнении обусловливается соблюдение определенных обязанностей, а также возникают обязательственные правоотношения между соответствующими субъектами права.

§ 153. Понятие рекомендательной нормы выдвинуто было в отечественной науке международного права на несколько лет раньше, чем на Западе появилась теория так называемого "мягкого права" (Р.Дюммон, Дж.Голд, Д.Шелтон, Х.Зайдель-Хохенвельдерн и др.). По существу отличие "мягкого права" от "твердого права" (hard law) в том, что нормы "мягкого права" - не обязательны и их выполнение соответственно не может обеспечиваться принятыми в международном праве средствами, вплоть до принудительных. Серьезной правовой грани между "soft law" и "non-law" (т.е. не правом), очевидно, невозможно провести. Поэтому, как бы ни подводить такого рода нормы под понятие "правовых", - совершенно очевидна несостоятельность таких попыток, если, конечно, не отказаться вообще от понятия права, неразрывно увязываемого с обеспечением его государственной властью, т.е., иначе говоря, от "этатистской" основы права. Хотя есть, разумеется, доктринальные, химерические призывы и к этому (см. § 67, 68). Теория "мягкого права" подвергается справедливой критике и в западной доктрине международного права (Г.Шварценбергер, Р.Дженнингс, Й.Клабберс и др.), а также и в отечественной науке (Р.А.Колодкин и др.).

***

В отличие от норм весьма аморфного "мягкого права" рекомендательные нормы (как они выше понимаются) строго юридизированы. Они, хотя и не императивны, но имеют явственный правовой характер и определенное условно-обязывающее значение. Соответственно, они процессуально исполнимы в рамках международного процессуального права.