В цілому ж норми Конституції є концептуальною основою кримінально-процесуального права, яка визначає стратегію його розвитку і застосування

Перелічені властивості Конституції України як основи формування та розвитку кримінального процесу України умовно можна поділити на дві групи: 1) властивості, які визначають правову природу джерел кримінально-процесуального права України, включаючи Конституцію; 2) властивості, які визначають правовий статус суб’єктів кримінального процесу України.

До першої групи властивостей Конституції слід віднести те, що вона:

· визначає види та систему джерел кримінально-процесуального права України. Наприклад, визначає Кримінально-процесуальний кодекс України основним нормативно-правовим актом у сфері регулювання кримінально-процесуальних відносин, а також встановлює й інші закони у сфері кримінально-процесуальної діяльності;

· закладає підвалини ієрархії системи джерел кримінально-процесуального права України. На вершині ієрархічної «піраміди» джерел розташована Конституція України, яка має найвищу юридичну силу. Щабель нижче обіймає розгалужена система законів, які мають вищу юридичну силу, а також міжнародні договори України, які регулюють кримінально-процесуальну діяльність та визначають правовий статус окремих суб’єктів кримінального процесу України. Складовими цієї ієрархічної системи є й інші підсистеми джерел кримінально-процесуального права України;

· визначає основні риси правової природи окремих джерел кримінально-процесуального права України. Так, наприклад, Конституція України характеризується прямою дією норм, що обумовлює пряме її застосування у випадках існування прогалини у законі або звернення до Конституційного Суду щодо неконституційності закону.

До другої групи властивостей Конституції необхідно віднести те, що вона:

· встановлює принципи кримінального судочинства;

· визначає перелік основних прав і свобод людини та встановлює загальноправовий статус особи у сфері кримінального судочинства;

· закріплює кримінально-процесуальні гарантії прав і свобод людини, механізми захисту цих прав і свобод;

· закріплює правовий статус органів державної влади у сфері кримінального судочинства.

Лобач Віктор

Заступник начальника управління підтримання державного обвинувачення в судах – начальник відділу участі прокурорів у кримінальному судочинстві Генеральної прокуратури України, старший радник юстиції
Київ

Конституційні права людини у кримінальному процесі

Нещодавно до Конституційного Суду України надійшло конституційне звернення Я. з питання відповідності Конституції України пунктів 3 і 19 розділу II Прикінцевих та перехідних положень Кримінального кодексу України 2001 р., що передбачають закриття деяких категорій справ у зв’язку з декриміналізацією, і постанови суду про закриття з цієї підстави кримінальної справи щодо Я.

Я. вказує, що відповідно до ст. 62 Конституції України, особа вважається невинуватою у вчиненні злочину й не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Тому вказані норми Кримінального кодексу, які містять термін “злочини” й відповідно до яких суди своїми постановами закривають справи, суперечать Конституції України.

Такий висновок мав би стосуватися закриття кримінальних справ з нереабілітуючих підстав, а декриміналізація свідчить про відсутність складу злочину. Однак суб’єкт конституційного звернення має підстави вважати закриття справи проти себе таким, що не реабілітує його, оскільки це рішення не заперечує того факту, що вказані в обвинуваченні дії на момент їх вчинення мали характер злочинних.

Аналогічні за змістом ст. 62 Конституції України норми містяться і в ст. 2 Кримінального кодексу України, і в ст. 15 Кримінально-процесуального кодексу України.

Аналіз національного і міжнародного законодавства дає підстави заперечити проти точки зору Я. щодо невідповідності Конституції України вказаних норм Кримінального кодексу.

Норма ст. 62 Конституції України містить два аспекти: винуватість особи у вчиненні злочину доводиться відповідно до вимог закону і встановлюється обвинувальним вироком суду, а покарання може призначатися лише вироком суду. Невипадково в проекті Кримінально-процесуального кодексу, підготовленому Кабінетом Міністрів України, цю норму продубльовано в двох статтях – ст. 13 “Презумпція невинуватості і забезпечення доведеності вини” і ст. 17 “Здійснення правосуддя тільки судом”.

Останній аспект – призначення покарання вироком – знайшов своє відображення в Кримінально-процесуальному кодексі України, і двозначних тлумачень не викликає.

Якщо розуміти буквально перший аспект (встановлення вини лише вироком), то слід було б вважати неконституційними всі норми Кримінально-процесуального кодексу щодо закриття кримінальних справ з нереабілітуючих підстав і норми Кримінального кодексу щодо звільнення від кримінальної відповідальності, що реалізуються постановами та ухвалами судів.

Відповідно до ч. 2 ст. 6 Конвенції Ради Європи про захист прав і основних свобод людини 1950 р., ч. 2 ст. 14 Міжнародного Пакту про громадянські й політичні права, норм аналогічних міжнародних актів, кожна людина, звинувачена у вчиненні кримінального злочину, вважається невинуватою доти, доки її вину не буде доведено згідно з законом.

Отже, про вирок у міжнародних актах не йдеться, а Конституція України у ст. 62 для визначення презумпції невинуватості містить більш широку норму, яка не зовсім повно враховує сучасні реалії правосуддя.

Буквальне розуміння першого аспекта цієї норми – встановлення вини лише вироком (тобто при засудженні) – не відповідає принципам гуманізму, реалізованим у згаданих вище нормах Кримінально-процесуального та Кримінального кодексів, а також розходиться з міжнародними тенденціями розвитку кримінального судочинства в частині альтернатив кримінальному переслідуванню, зокрема щодо норм дискреційного характеру, реституційного правосуддя. Такі тенденції якраз і передбачають можливість обмеження кримінального процесу при вирішенні питань про звільнення від кримінальної відповідальності за певних умов.

При відсутності потреби засуджувати особу, яка вчинила злочин, і її звільненні від кримінальної відповідальності сам факт вчинення злочину може бути підтверджений не вироком, а іншими судовими рішеннями (постановами, ухвалами). Слід згадати, що при зміні Кримінально-процесуального кодексу Законом України від 21 червня 2001 р. саме на суд як на орган, який гарантуватиме додержання конституційних прав особи при кримінальному переслідуванні, було покладено обов’язок закривати справи з нереабілітуючих підстав у стадії досудового слідства.

Безумовно, для закриття справи з нереабілітуючих підстав потрібна згода самої особи. За відсутності такої згоди суд має розглядати справу в повному обсязі для дослідження доказів. За наявності підстав для звільнення особи від кримінальної відповідальності рішення має містити висновок про винуватість особи і звільнення її від кримінальної відповідальності або покарання.

Оскільки при підготовці тексту Конституції України було враховано й міжнародний досвід, її дух не може суперечити згаданим принципам і тенденціям. Тому в ст. 62 термін “вирок” правильно було б розуміти більш широко – як судове рішення, яким встановлюється винність особи у вчиненні певних дій.

Стаття 32 Кримінально-процесуального кодексу тлумачить термін “вирок” як рішення суду першої інстанції про винність або невинуватість особи. При цьому термін “постанова” визначається як рішення органу дізнання, слідчого і прокурора, а також рішення, яке виніс суд чи суддя одноособово.

Стаття 324 Кримінально-процесуального кодексу серед питань, які має вирішити суддя у вироку, вказує визначення міри покарання. Таким чином, призначення покарання є обов’язковим елементом вироку. Саме цей елемент відрізняє вирок від інших рішень суду, які також можуть визначати винність особи, але не містять вказівки на призначення покарання.

Таке розуміння вироку міститься й у міжнародних актах. Частина 1 статті 1 Європейської конвенції про міжнародну дійсність судових рішень у кримінальних справах, вчиненої в Гаазі 28 травня 1970 р. і ратифікованої Законом від 26 вересня 2002 р. № 172-IV, визначає вирок як встановлення санкції, а санкцію – як “будь-яке покарання чи інший захід, ясно накладений на особу, стосовно злочину в Європейському судовому рішенні у кримінальній справі”.

Отже, суд своєю постановою може визнавати особу винною у вчиненні тих чи інших дій, передбачених Кримінальним кодексом як злочини, а також, не призначаючи покарання, за наявності передбачених законом підстав звільняти її від кримінальної відповідальності.

Пункти 3 й 19 розділу II Прикінцевих та перехідних положень Кримінального кодексу України 2001 р. визначають злочини як дії чи бездіяльність, передбачені Кримінальним кодексом 1960 р. Такі формулювання не суперечать Конституції України, оскільки винуватість конкретної особи у вчиненні передбачених цим Кодексом дій чи бездіяльності має встановлюватися судовими рішеннями.

Отже, немає підстав визнавати ці норми Кримінального кодексу 2001 р. такими, що суперечать Конституції України і сприяють порушенню прав людини.

З урахуванням двох згаданих аспектів ст. 62 Конституції України доцільно викласти її норму в двох статтях проекту Кримінально-процесуального кодексу таким чином:

Стаття 13. Презумпція невинуватості і забезпечення доведеності вини.

Особа вважається невинуватою у вчиненні злочину, доки її вину не буде доведено судовим рішенням у порядку, передбаченому цим Кодексом.

Стаття 17. Здійснення правосуддя тільки судом.

Ніхто не може бути підданий кримінальному покаранню інакше як за вироком суду і в порядку, встановленому цим Кодексом.

Що до конкретних судових рішень на підставі зазначених норм, то вони мають оцінюватися з точки зору додержання в кожній конкретній справі згаданого в Конституції України законного порядку їх постановлення.

Стаття 16 Кримінально-процесуального кодексу України визначає такий важливий принцип судочинства, як змагальність, який передбачає дві сторони процесу – обвинувачення та захист. Частина 4 ст. 16 передбачає, що суд, зберігаючи об’єктивність і неупередженість, створює необхідні умови для виконання сторонами їх процесуальних обов’язків і здійснення наданих їм прав.

Згідно з ч. 2 ст. 63 Конституції України, підозрюваний, обвинувачений чи підсудний має право на захист, а відповідно до ст. 21 Кримінально-процесуального кодексу України, особа, яка провадить дізнання, слідчий, прокурор, суддя і суд мають забезпечити їм можливість захищатися встановленими законом засобами від пред’явленого обвинувачення.

Перевірка кримінальної справи стосовно Я. встановила, що він вину у вчиненні злочину не визнавав. У жовтні 2001 р. прокуратура області внесла до місцевого суду подання про закриття справи у зв’язку з декриміналізацією, оскільки Кримінальний кодекс України 2001 р. не передбачає кримінальну відповідальність за інкриміновані йому дії.

Як видно з протоколу судового засідання, справу розглянуто за відсутності обвинуваченого, його законного представника, захисника, даних про виклик яких у судове засідання у справі немає. Суддя вислухав лише думку прокурора про те, що новий Кримінальний кодекс декриміналізує даний злочин, і справа підлягає закриттю за відсутністю складу злочину, після чого видалився до нарадчої кімнати й виніс постанову про закриття справи за обвинуваченням Я. за відсутністю в його діях складу злочину на підставі п. 2 ст. 6 Кримінально-процесуального кодексу України і Прикінцевих та перехідних положень Кримінального кодексу України.

На дану постанову Я. подав апеляцію, в прийнятті якої суддя апеляційного суду області своєю постановою відмовив з тієї підстави, що оскарження судових рішень даної категорії законом не передбачено.

З точки зору кримінально-процесуального закону є підстави вважати постанову суду про закриття справи за обвинуваченням Я. незаконною.

Не викликавши в судове засідання обвинуваченого, його законного представника, захисника, суд тим самим всупереч передбаченому у ст. 16 Кримінально-процесуального кодексу принципу змагальності судочинства позбавив обвинуваченого права на захист і можливості висловити свою позицію в судовому засіданні. При цьому суд не дослідив у судовому засіданні докази обвинувачення і захисту, а тому розгляд справи був необ’єктивним та упередженим.

Хоча формально постанова суду визнає відсутність у діях Я. складу злочину, однак підстава для такого рішення – декриміналізація дій – без заперечення складу злочину на момент їх вчинення є по суті нереабілітуючою, що може мати для обвинуваченого негативні правові наслідки. Зокрема, може настати адміністративна або цивільно-правова відповідальність, обвинувачений не зможе претендувати на відшкодування завданих йому внаслідок притягнення до кримінальної відповідальності збитків тощо.

В даному випадку виплату призначеної Я. пільгової пенсії було припинено, оскільки його звільнено з посади за вчинення аморальних проступків. Ці рішення пов’язані з обвинуваченням у кримінальній справі.

Враховуючи відсутність згоди Я. з пред’явленим йому обвинуваченням, суд мав дослідити докази у справі (за участі обвинуваченого та його захисника) і залежно від встановлення чи непідтвердження факту вчинення Я. інкримінованих йому дій і складу злочину на момент їх вчинення визначити мотив закриття справи.

Тому є підстави вважати постанову суду про закриття справи за обвинуваченням Я. не тільки незаконною з точки зору норм Кримінально-процесуального кодексу, а й такою, що не відповідає Конституції України, а саме її статтям 62 і 63, оскільки вину Я. не було доведено в законному порядку й порушено його право на захист.

Слід відзначити, що перегляд згаданих судових рішень у справі Я. є проблематичним. У Прикінцевих та перехідних положеннях Кримінального кодексу України, прийнятого 5 квітня 2001 р., відсутність права на пряме оскарження до суду таких рішень дещо компенсувалася можливістю їх перегляду в порядку нагляду, тобто після набрання ними чинності (на підставі ч. 2 п. 21 розділу II).

Після скасування Законом України від 21 червня 2001 р. інституту перегляду судових рішень у порядку судового нагляду перегляд чинних рішень здійснюється в касаційному порядку. Однак ст. 384 Кримінально-процесуального кодексу України не відносить осіб, стосовно яких закрито справу, до осіб, які мають право на касаційне оскарження. Право на таке оскарження зазначені особи мають лише в апеляційному порядку (на підставі п. 5 ст. 348 Кримінально-процесуального кодексу України), яке не може бути реалізовано через обмеження, встановлені в ч. 2 п. 21 розділу II Прикінцевих та перехідних положень Кримінального кодексу України.

На сьогодні касаційний строк у справі минув, а в порядку виключного провадження (відповідно до ч. 2 ст. 400-4 Кримінально-процесуального кодексу) перегляд постанов про закриття справи теж не допускається, за винятком нововиявлених обставин. Можливо, судове рішення має бути скасовано поза визначеним Кримінально-процесуальним кодексом порядком на підставі прямого застосування норм Конституції України.

Отже, можна зробити такі висновки.

По-перше, формулювання ст. 62 Конституції України має бути недвозначним і максимально наближеним до аналогічних норм міжнародного законодавства. Це – ще одна підстава для термінової зміни прийнятого на політичних компромісах (причому в деяких аспектах на шкоду верховенству права) Основного закону.

По-друге, для забезпечення прав людини, за відсутності згоди на закриття справи з нереабілітуючих підстав (у тому числі при декриміналізації) суд має з’ясовувати вину особи шляхом відкритого дослідження доказів у справі в судовому засіданні. Це може бути здійснено за двома варіантами.

За першим справа направляється до суду в загальному порядку з обвинувальним висновком, суд розглядає її в повному обсязі, досліджує докази, і за наявності підстав постановляє вирок, у якому мотивує висновок про винуватість особи у вчиненні злочину і звільняє її від призначеного покарання.

Однак цей варіант не прийнятний у випадках декриміналізації, коли на момент розгляду справи в діях особи немає складу злочину, оскільки тоді суд зобов’язаний постановити виправдувальний вирок.

Тому більш прийнятним є другий варіант. За аналогією із застосуванням примусових заходів справа для закриття направляється до суду з постановою, в якій формулюються обвинувачення на момент вчинення злочину чи закінчення розслідування (залежно від мотивів закриття) і наводяться докази вини, які суд досліджуватиме. Постанова відповідає за формою обвинувальному висновку, справа розглядається в загальному порядку, але суд питання про призначення покарання не вирішує. За певних обставин при неможливості притягувати до кримінальної відповідальності (зокрема, в разі декриміналізації) обвинувачення може не пред’являтися особі, а її думку щодо змісту постанови суд враховує при розгляді справи.

Цей варіант потребує відображення в Кримінально-процесуальному кодексі, а також внесення змін до розділу II Прикінцевих та перехідних положень Кримінального кодексу 2001 р. щодо порядку оскарження судових рішень, який не може обмежуватися певною інстанцією, якщо тільки не йдеться про погіршення становища особи, стосовно якої закрито справу.

По-третє, очевидно недосконалим є законодавчий процес. Порядок закриття кримінальних справ судом з нереабілітуючих підстав хоча й передбачався, але не був регламентований належним чином.

Тож при будь-яких змінах законодавства необхідно забезпечувати його комплексність, щоб уникнути подібних згаданим колізій у нормативних актах.

У зв’язку з цим залишається сподіватися, що на нинішньому етапі створення нового Кримінально-процесуального кодексу буде дотримано саме цей принцип, і перегляд правових норм торкнеться і Конституції України, і ряду кодексів, і відповідних законів. Це тільки сприятиме забезпеченню прав людини й належній реалізації принципу верховенства права.

Литература: Юридична газета №7,2001 и №6, 2003

_____________

2)

3)

Згідно зі ст..8 Конституції України в Україні діє принцип верховенства права, Конституція України має найвищу юридичну силу, а норми є нормами прямої дії.

Із цього випливає, що: норми Конституції мають фундаменталь­ний і концептуальний характер для всього кримінально-процесуального права; норми кримінально-процесуального права не по­винні суперечити Конституції України і прийматись відповідно до її положень; при розв'язанні проблемних ситуацій і конкуренції правових норм перевагу слід надавати нормам конституційного права: нормативні акти, які суперечать Конституції України, не мають юридичної сили і не підлягають застосуванню; норми конституційного права є нормами прямої дії і безпосередньо застосову­ються в випадках неурегулювання якихось відносин галузевим законодавством.

Згідно зі ст. 22 Конституції України при прийнятті нових законів або внесенні змін до чинного Законодавства, не допускається зву­ження змісту та обсягу існуючих прав і свобод людини. Для кримінального процесу це вихідне і визначальне положення означає можливість розвитку законодавства тільки в напрямку зміцнен­ня гарантій прав і свобод людини, недопустимість звуження прав учасників кримінального процесу. Особливого значення набувають Проблеми забезпечення недоторканності особи, особистого життя, житла людини.

Відповідно до ст. 8 Конституції в Україні визнається і діє прин­цип верховенства права. Конституційні права та свободи людини і громадянина є безпосередньо діючими. Вони визначають межу і зміст законів та інших нормативно-правових актів, зміст і спрямо­ваність діяльності органів законодавчої та виконавчої влади, органів місцевого самоврядування і забезпечуються захистом правосуддя. Виходячи із зазначеного принципу та гарантування Консти­туцією судового захисту конституційних прав і свобод, судова діяльність має бути спрямована на захист цих прав і свобод від будь-яких посягань шляхом забезпечення своєчасного та якісного розгляду конкретних справ.

Суд безпосередньо застосовує Конституцію у разі коли зі змісту норм Конституції не випливає необхідність додаткової рег­ламентації її положень законом; коли закон, який був чинним до введення в дію Конституції чи прийнятий після цього, суперечить їй; коли правовідносини, що розглядаються судом, законом України не врегульовані; коли нормативно-правовий акт, прийнятий!Кабінетом Міністрів, суперечить Конституції України; коли укази Президента України, які внаслідок їх нормативно-правового харак­теру підлягають застосуванню судами при вирішенні конкретних судових справ, суперечать Конституції Укриши. Суд при розгляді справи повинен застосувати тільки той закон, який ґрунтується на Конституції і не суперечить їй.

Крім Конституції України та Кримінально-процесуального кодексу України, до джерел норм кримінально-процесуального права належать закон України "Про судоустрій", "Про статус суддів", "Про прокуратуру", "Про адвокатуру", "Про попереднє ув'язнення", "Про організаційно-правові основи боротьби з організованою злочинністю", "Про забезпечення безпеки осіб, які ' беруть участь у кримінальному судочинстві", "Про порядок відшко­дування шкоди, завданої громадянинові незаконними діями органів дізнання, попереднього слідства, прокуратури і суду" та деякі інші законодавчі акти, якими вносяться зміни або доповнення до Кримінально-процесуального кодексу або встановлюються спеціальні правила притягнення окремих осіб до кримінальної відповідальності.

Керівні роз'яснення Верховного Суду України, накази Генераль­ного прокурора України, інструкції Міністерства внутрішніх справ України та Міністерства юстиції України належать до числа норма­тивних актів, що встановлюють порядок застосування тих чи інших норм кримінально-процесуального права.

До числа джерел кримінально-процесуального права належать також і міжнародні правові акти. Ратифіковані державою міжна­родні угоди мають на її території силу закону, а їхні правові норми мають ознаки норм прямої дії і підлягають застосуванню поряд з іншими процесуальними нормами, якщо воци не суперечать Конс­титуції України.

Часто поняття «кримінально-процесуальний закон» за­стосовується в більш вузькому, спеціальному значенні як найменування тільки безпосередньо самих нормативно-правових актів вищих представницьких органів державної влади, що складають кримінально-процесуальне законо­давство. При такому підході кримінально-процесуальний закон в систематизованому вигляді (КПК) є юридичним джерелом, зовнішньою формою кримінально-процесуаль­ного права, бо є способом вираження і функціонування його норм.

Слід зазначити, що деякі автори визнають криміналь­но-процесуальний закон єдиним джерелом кримінально-процесуального права. На нашу думку, така позиція є не зовсім правильною.

Досить справедливо з цього приводу висловилися О. О. Чувильов і Т. Н. Добровольська, які зазначають, що кримі­нально-процесуальний закон є основним, але не єдиним джерелом кримінально-процесуального права. Така по­зиція є більш виваженою і правильною. Адже дійсно, іноді кримінально-процесуальна діяльність регулюється указа­ми Президента України, постановами Верховної Ради Ук­раїни або рішеннями Конституційного Суду України, по­ложення яких стають законом значно пізніше. У своїй сукупності всі ці нормативні акти утворюють криміналь­но-процесуальне законодавство України.

При цьому слід зазначити, що визначення закону єди­ним джерелом кримінально-процесуального права усуває з переліку цих джерел міжнародні договори (конвенції), які заключила Україна з іншими державами і які, дея­кою мірою, регулюють кримінально-процесуальну діяльність посадових осіб судових та інших правоохорон­них органів України. Ці правові документи статусу зако­ну не набувають, проте містять ряд кримінально-процесу­альних норм.

Отже, джерела кримінально-процесуального права мож­на поділити на дві групи: закони та інші нормативні акти, що містять кримінально-процесуальні норми.

До першої групи входять:

1) Конституція України;

2) КПК України;

3) закони про судоустрій, прокуратуру, адвокатуру тощо. До другої відносяться:

1) Укази Президента України;

2) постанови Верховної Ради України;

3) рішення Конституційного Суду України;

_________________________________-

4)

5)

Взаємодія внутрішнього та міжнародного права (частина 2)

Способи взаємодії внутрішнього і міжнародного права

Взаємодія внутрішнього і міжнародного права полягає у поєднанні двох взаємопов'язаних процесів - впливу національних правових систем на утворення і розвиток норм і принципів міжнародного права та впливу міжнародного права на еволюцію правової системи кожної окремої країни чи їх груп.

Основним проявом впливу міжнародного права на внутрішньодержавне право є узгодження змісту норм національного права з положеннями міжнародного права. Як правило, таке узгодження відбувається шляхом запозичення міжнародно-правових норм у національне право або шляхом прийняття національних норм, що за своїм змістом відповідають принципам та нормам міжнародного права. У вітчизняній літературі такі процеси називаються імплементацією або трансформацією міжнародно-правових норм.

Ці два терміни, хоча і мають певні нюанси у змісті, але часто використовуються на позначення одних і тих же процесів. Використання терміну "трансформація" у такому аспекті не зовсім вдале, оскільки етимологічно він означає зміну форми, а при реалізації міжнародно-правових норм на національному рівні утворюється нова національна норма права, яка змістовно хоча і повторює міжнародну, але має самостійну форму (нормативно-правовий акт, правовий прецедент тощо). Міжнародно-правова ж норма не припиняє своєї чинності і не змінює форми. Тому більш коректним є використання терміну "імплементація" (англ. implementation), який буквально означає "виконання, здійснення". Крім того, використання цього терміну є більш доцільним, оскільки і у західній правовій доктрині, і в актах міжнародних організацій, передусім ООН, використовується переважно термін "імплементація" а не "трансформація".

Імплементація міжнародно-правових норм - це сукупність цілеспрямованих організаційно-правових та інституційних заходів, що здійснюються державами індивідуально, колективно чи в рамках міжнародних організацій і спрямовані на реалізацію ними прийнятих на себе міжнародно-правових зобов'язань.

Необхідно зауважити, що імплементація як процес виконання державою міжнародно-правових норм, відбувається на лише на стадії нормотворчості, а й на стадії реалізації, в т.ч. і застосування права.

На стадії нормотворчості основними способами взаємодії міжнародного та внутрішньодержавного права (способами імплементації міжнародно-правових норм) є відсилка та інкорпорація.

Відсилка означає створення у внутрішньодержавному праві норми, що відсилає до норм міжнародної угоди, через що останні можуть діяти всередині країни в незміненому вигляді, тобто так, як вони існують в самій угоді.

Відсилка являє собою приклад колізійної норми, що складається з обсягу та прив'язки і безпосередньо не містить правила поведінки (диспозиції). Розрізняються два основні види відсилок -загальна та спеціальна.

Загальна відсилка, як правило, вказує, що усі чинні договори держави, ратифіковані нею у встановленому порядку є частиною її законодавства. Прикладом загальної відсилки може бути ст. 9 Конституції України, відповідно до якої чинні міжнародні договори, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства України.

Спеціальна відсилка містить посилання на конкретну норму або норми певного міжнародного договору. Так, відповідно до ст. 15 Закону України "Про дорожній рух" на території України діють національні і міжнародні посвідчення на право керування транспортними засобами, що відповідають Конвенції про дорожній рух'.[3]

В законодавстві України найчастіше використовуються саме загальні відсилки, коли не тільки не вказується назва міжнародного договору, а навіть не окреслюється їх коло. Відсилка може також бути звернута як до чинного міжнародного договору, так і до міжнародного договору, які будуть укладені чи набудуть чинності для України в майбутньому.

Інкорпорація - це видання компетентним органом держави внутрішньодержавного нормативно-правового акту, який містить норми, аналогічні міжнародно-правовим.

Інкорпорація, як правило, шляхом прийняття нової норми національного права, однак можливі випадки, коли до вже існуючої норми вносяться зміни, що приводять її у відповідність з міжнародним правом. Розрізняються два основні види інкорпорації - рецепція та трансформація.

При рецепції міжнародно-правова норма дослівно відтворюється в акті національного законодавства. Наприклад, більшість положень розділу II Конституції України ("Права, свободи та обов'язки людини і громадянина") є результатом рецепції відповідних положень Загальної декларації прав людини 1948 р., Міжнародного пакту про громадянські та політичні права 1966 р., Міжнародного пакту про економічні, соціальні та культурні права 1966 р., а також Європейської конвенції про захист прав людини та основних свобод 1950 р.

При трансформації міжнародно-правова норма відтворюється в акті національного законодавства з урахуванням потреб та специфіки держави. Так, Кримінальний кодекс України містить низку складів злочинів, сформульованих на підставі міжнародних конвенцій. Зокрема, ст. 442 КК України, що передбачає відповідальність за геноцид, є результатом трансформації положень Конвенції 1948 р. про попередження злочинів геноциду та покарання за нього, а ст. 149 КК України, яка встановлює відповідальність за торгівлю людьми є прикладом трансформації окремих положень Конвенції 1929 р. проти рабства, Конвенції 1950 р. проти торгівлі людьми, а також Конвенції 1956 р. про скасування рабства та работоргівлі.

Інкорпорація (як рецепція, так і трансформація), як правило, не пов'язана з подальшим використанням правозастосовчим органом у своїй діяльності тексту міжнародного договору, оскільки для реалізації відповідних міжнародних зобов'язань держави на її території достатньо здійснення положень національного нормативно-правового акту. При відсилці ж, навпаки, текст міжнародного договору завжди має використовуватися безпосередньо.

Вплив внутрішньодержавного права на міжнародне полягає у запозиченні міжнародним правом окремих норм чи інститутів, вироблених у праві тієї чи іншої держави. Такий вплив може бути як процесуальним, коли запозичуються, наприклад, правила ведення переговорів, укладання договорів тощо, так і матеріальним, коли запозичуються безпосередньо правила поведінки. Процес запозичення міжнародним правом окремих національно-правових норм отримав назву "зворотна трансформація". Істотний вплив на розвиток сучасного міжнародного права здійснює передусім право європейських та північноамериканських країн. Зокрема, у сфері прав людини на міжнародне право значною мірою вплинули Декларація незалежності США 1776 р. та французька Декларація прав людини і громадянина 1789 р. Нині на регіональні підсистеми міжнародного права деякою мірою впливають також ісламське право, звичаєве право африканських країн тощо.

Законодавство України про взаємодію внутрішнього та міжнародного права

У міжнародній практиці загальновизнаним є підхід, згідно з яким держава самостійно визначає механізми, за допомогою яких вона буде реалізувати у національній правовій системі свої міжнародні зобов'язання. Ці механізми як правило, відображаються в конституціях та спеціальних законах. В Україні імплементаційні механізми закріплюються в Конституції України, Декларації про державний суверенітет, а також Законі України від 29.06.2004 р. "Про міжнародні договори України"⁴

Згідно з ч. 1 ст. 9 Конституції України що чинні міжнародні договори, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства України. В цілому такий підхід Конституції не повністю відповідає сучасним тенденціям міжнародного права та іноземному досвіду. Так, конституції більшості зарубіжних країн, зокрема Іспанії, Німеччини, Росії, Білорусі та ін. до складу національного законодавства відносять не лише ратифіковані міжнародні договори, а й загальні принципи та норми міжнародного права. При чому останні стають складовою частиною національного законодавства в силу самого лише факту їх існування, і їх ратифікація не потрібна. В Україні ж через особливості правової техніки ст. 9 Конституції загальні норми і принципи міжнародного права, особливо втілені у формі міжнародного звичаю, практично не можуть бути застосовані.

В цілому, імплементація норм міжнародного права в Україні здійснюється з урахуванням таких особливостей:

· не кожний міжнародний договір, підписаний від імені України є частиною її законодавства, а лише такий, який ратифікований у встановленому порядку Верховною Радою України. При цьому слід мати на увазі, що ні міжнародне право, ні законодавство України не вимагає обов'язкової ратифікації усіх без винятку договорів. Деякі договори можуть набирати чинності з моменту підписання, приєднання, затвердження тощо. В таких випадках на підставі договору виникають міжнародні права та обов'язки держави, але його норми не включаються до національного законодавства;

· ратифікований чинний міжнародний договір може застосовуватися як частина законодавства України лише після набрання чинності законом про його ратифікацію, при цьому парламент не зобов'язаний ратифікувати міжнародний договір, укладений від імені України та поданий на ратифікацію;

· у випадку застосування інкорпорації, коли відповідно до міжнародного договору приймається акт національного законодавства, як правило, застосовуються норми останнього, незважаючи на те, то норми міжнародного договору не втрачають своєї чинності. Наприклад, при притягненні особи до кримінальної відповідальності за тероризм, морське піратство, геноцид, работоргівлю застосовуються норми Кримінального кодексу України, а не відповідних міжнародних конв '.'її цій;

· у прлвозастосовчій діяльності допускається тлумачення положень національного законодавства на підставі норм відповідних міжнародних договорів, але не допускається тлумачення положень міжнародних договорів на підставі актів національного законодавства, навіть прийнятих і на їх виконання;

· при колізії норми міжнародного права та норми Конституції України має місце примат конституції, тобто діють норми Конституції. Крім того, відповідно до ч. 2 ст. 9 Конституції України укладення міжнародних договорів, які суперечать Конституції України, можливе лише післ>; внесення відповідних змін до Конституції України. Цією нормою Конституція не лише усува існуючі колізії з міжнародними договорами, а й унеможливлює виникнення таких колізій у мам "іутньому, під час укладання міжнародних договорів;

· у вигадках, коли міжнародним договором України, який набрав чинності в установленому порядку, встановлено інші правила, ніж ті, що передбачені у відповідному акті законодавства Укра:і; і н, застосовуються правила міжнародного договору.

[1] Самовиконуваними договори міжнародного права - це договори міжнародного права, які не вимагають прийняття додаткового імплементаційного законодавства для свого ефективного застосування в національній правовій системі. Норми міжнародного права, що вимагають додаткової деталізації для ефективного регулювання поведінки суб'єктів внутрішньодержавного права, передбаченого диспозиціями цих норм називаються несамовиконуваними.

[2] Ця теза в літературі іноді називається "компромісом Фіцморіса".

[3] Мається н;і увазі Женевська конвенція про дорожній рух 1968 р.