Прогалини у кримінально-процесуальному праві та застосування норм кримінально-процесуального права за аналогією

Жодне законодавство не в змозі охопити все різноманіття суспіль­них відносин, які потребують правового регулювання. Тому в прак­тиці правозастосування виникають явища, які мають юридичний характер, але не знаходяться в сфері правового регулювання. Це і є прогалина в праві.

Прогалина в праві — відсутність у діючій системі законодавства норми права, у відповідності з якою повинно вирішуватися питання, яке потребує правового регулювання.

Наявність у праві прогалин не бажано, тому що свідчить про відпо­відні вади правової системи. Однак вони об'єктивно можливі, а в дея­ких випадках їх не уникнути.

Прогалини в праві виникають з таких причин:

8.1. зважаючи на те, що законодавець не зміг охопити формулюван­нями нормативного акта всіх життєвих ситуацій, які потребують пра­вового регулювання;

8.2. в результаті недоліків юридичної техніки;

8.3. внаслідок постійного розвитку суспільних відносин.

Прогалини в праві можуть бути характеризовані з таких катего­рій:

8.4. прогалина в позитивному праві — відсутність закону, підзаконного акта, прецеденту;

8.5. прогалина в нормативно-правовому регулюванні — відсутність норм закону і норм підзаконних актів;

8.6. прогалина в законодавстві — відсутність закону;

8.7. прогалина в законі — неповне регулювання відношення, що є предметом даного закону.

В юридичній літературі виділяють так зване «кваліфіковане мов­чання в праві» — законодавець свідомо не надає відповідним фактич­ним ситуаціям юридичного значення. Це стосується ситуацій, які не охоплюються вичерпним переліком цілей, підстав, мотивів та умов прийняття тих чи інших процесуальних рішень. В цій ситуації зако­нодавець залишає питання відкритим, доручаючи правозастосовнику самому розібратися в даній ситуації.

У процесі правозастосування найчастіше зустрічаються прогалини в законодавстві та законі.

Для попередження виникнення прогалин у праві та для їх поповнен­ня правотворчий орган повинен забезпечити максимальне охоплення та максимальну універсальність прийнятої норми, виключаючи мож­ливість колізії з іншими нормами. Якщо ж прогалина в кримінально- процесуальному праві виникає, необхідно доповнити пропущену нор­му або прийняти відсутню.

При боротьбі а прогалинами в праві на стадії правозастосування ви­користовують такі методи:

Аналогія закону — застосування до неврегульованого у конкретній нормі відношення норми закону, що регламентує подібні відносини.

Аналогія права — застосування до неврегульованих в конкретній нормі спірному відношенні загальних принципів законодавства.

Норми кримінально-процесуального права можуть застосовува­тися за аналогією закону. Аналогія ж кримінально-процесуального права в силу дозвільного типу кримінально-процесуального регулю­вання («заборонено все, крім того, що дозволено законом») повністю виключається. Якщо правозастовувач зіткнувся з прогалиною, він зобов'язаний подолати її за правилами аналогії закону, тобто засто­сувати норму права, яка використовується для вирішення подібних І питань та ситуацій.

У процесі дослідження прогалин у праві з'ясовується внутрішня будова права, соціальні відношення, що об'єктивно потребують ви­дання нормативного акта чи норми, правозастосувальна практика, правосвідомість соціальних груп.

Подолання прогалин у кримінально-процесуальному праві харак­терно тим, що правозастосувальник може тільки встановити прогали­ну в праві (як і законодавець), а заповнити її може лише законодавець. Законодавчий процес подолання прогалин складається з двох частин: установлення прогалин у праві і заповнення прогалин у праві; в право- застосувальний — у встановленні прогалини і застосуванні аналогії.

Прикладом застосування аналогії закону може слугувати ст. 273 КПК. Так вказана стаття передбачає, що ухвали про направлення справи для провадження додаткового розслідування, при вирішенні питань, зазначених у статтях 276, 278 і 279 КПК, про закриття спра­ви, про обрання, зміну або скасування запобіжного заходу, про засто­сування заходів безпеки, про відводи і про призначення експертизи, а також окремі ухвали виносяться судом у нарадчій кімнаті. Але хто може бути присутнім у ній, як має відбуватися голосування суддів, що робити судді, який залишився в меншості, в КПК не сказано. Однак ці питання регулюються в КПК стосовно постановлений вироку. Під час наради і постановлений вироку в нарадчій кімнаті можуть бути лише судді, які входять до складу суду в даній справі. Присутність у нарадчій кімнаті запасних суддів або секретаря судового засідання та інших осіб не допускається (ч. 1 ст. 322 КПК). Постановленню вироку передує нарада суддів під керівництвом головуючого. При вирішенні кожного окремого питання ніхто з суддів не має права утримувати­ся від голосування. Головуючий голосує останнім. Всі питання вирі­шуються простою більшістю голосів (ч.ч. 1 і 3 ст. 325 КПК). Вирок підписують усі судді чи один суддя, коли справа розглядалася ним одноособово. Суддя, який залишився в меншості, має право викласти письмово свою думку, яка приєднується до справи, але оголошенню не підлягає (ч. 1 ст. 339 КПК). Ці норми повинні за аналогією застосо­вуватись і при винесенні судом ухвали в нарадчій кімнаті.

Законодавець для подолання кримінально-процесуальної прогали­ни виконує діяльність, яка тісно пов'язана із правотворчістю:

8.8. встановлює прогалину;

8.9. використовує законодавчу ініціативу;

8.10. перевіряє обґрунтованість законодавчого представлення;

8.11. робить проект нормативного акта (норми);

8.12. приймає нормативний акт (норму).

Щоб застосування кримінально-процесуального закону за анало­гією не призвело до порушення принципу законності, слід додержу­ватися таких умов: 1) передбачений процесуальним законом випадок повинен бути подібним до того, до якого закон застосовується за ана­логією; 2) воно ні в якому разі не може вести до обмеження процесу­альних прав осіб, які беруть участь у справі, або до покладення на них не передбачених законом обов'язків; 3) не допускати вчинення орга­нами слідства і дізнання, прокуратурою і судом процесуальних дій, не передбачених нормами процесуального закону.

Рекомендовані нормативно-правові акти, судова практика і література

Конституція України: статті 8, 9, 19, 22, 26, 80, 92 (пункти 1, 2, 14), 105, 107, ч. З ст. 126, 152.

Кримінально-процесуальний кодекс України (КПК): статті 1, 3, 5,

31.

Закон України «Про судоустрій України» (п. 2 ч. 2 ст. 47; п. 6 ч. 2 ст. 55) від 7 лютого 2002 р.

Віденська конвенція про дипломатичні зносини від 18 квітня 1961 р. Статті 22, 24, 26, 27, 29-31, 37, 39 // Кримінально-процесуальний ко­декс з постатейними матеріалами / За ред. Шибіко В. П. — К.: Юрін- ком Інтер, 2000. — С. 155-166.

Віденська конвенція про консульські зносини від 24 квітня 1963 р. (глава 2) //Там само. — С. 175-184.

Закон України «Про громадянство України» від 8 жовтня 1991 р. (витяг) // Там само.

Закон України «Про правовий статус іноземців» від 4 лютого 1994 р. (витяг) // Там само. — С. 178.

Закон України «Про статус народного депутата України» від 17 листопада 1992 р. (ст. 27) // Там само. — С. 199.

Закон України «Про статус суддів» від 15 грудня 1992 р. (ст. 13) // Там само. — С. 200.

Закон України «Про Уповноваженого Верховної Ради України з прав людини» від 23 грудня 1997 р. (ст. 20) // Там само. — С. 200.

Положення про дипломатичні представництва та консульські уста­нови іноземних держав в Україні, затверджене Указом Президента України від 10 червня 1993 р. // Там само. — С 193.

Положення про торговельне представництво України за кордоном (статті 1, 3, 7), затверджене Указом Президента України від 17 серпня 1993 р. //Голос України. — 1993. — 26 серп.

Дроздов О. М. Джерела кримінально-процесуального права. — X., 2004.

Волкотруб С. Г. Імунітет у кримінальному процесі України. — X.; Консум, 2005. — Розділ 3.

Ларин А. М. Уголовньїй процесе: Структура права и структура за- конодательства. — М., 1975.

Філатов В. М., Солодкий С. А. Застосування норм міжнародних до­говорів і рішень Європейського суду з прав людини у кримінальному судочинстві // Вісник Верховного Суду України. — 2004. — № 7.

Чаюн М. Г., Кириченко Ю. М., Кидисюк Р. А. та ін. Правові по­зиції Конституційного Суду України в рішеннях і висновках (1997- 2003 рр.). — К.: Атіка, 2003. — Передмова.

Тема З