Гласні слідчі (розшукові) дії

8.1.1. Історичний аспект

У КПК 2012 року термін "слідчі (розшукові) дії"1 вживається понад 180 разів. У Руській Правді взагалі не було такого терміна. У цьому історичному нормативному акті вживався термін "гоніння сліду", який у всіх слов'янських країнах означав "переслідувати злочинця" з метою спіймати його - "йти за слідом", "збирати сліди злочину" тощо.

У Статуті кримінального судочинства 1864 року термін "слідчі дії" вже багато разів вживається в сенсі засобів виявлення та фіксування слідів злочину. Наприклад, в ст. 292 Статуту вказувалось: "Коли у випадках, визначених законом, виявиться необхідним допитати обвинувачених або свідків або провести іншу слідчу дію поза дільницею, де

виникло слідство, то виконання цих дій покладається на того слідчого, в дільниці якого вони повинні бути проведені". В цій статті Статуту як про слідчі дії йдеться не тільки про допит обвинувачених та свідків, а й про "інші слідчі дії"2.

У КПК УРСР 1927 року слідчі дії розумілись інакше. В ст. 107 КПК були названі такі слідчі дії: пред'явлення обвинувачення; допит обвинуваченого; оголошення обвинуваченому про закінчення попереднього слідства; складання обвинувального висновку. До числа слідчих дій законодавцем були віднесені, крім пізнавальних дій, також процесуальні дії, не пов'язані з виявленням або фіксацією доказів у справі.

КПК 1960 року не вніс ясності у розуміння поняття слідчих дій. Через це вчені вкладали різний зміст в цей термін:

o усі дії слідчого (О.М. Ларін, І.М. Лузгін);

o вид пізнавальної діяльності слідчого (І.Є. Биховський); o збирання доказів (С.А. Шейфер);

o дії (вид діяльності) з виявлення і закріплення доказів (Н.В. Жогін, Ф.Н. Фаткуллін); o дії із одержання (збирання) доказів (Г.С. Казінян, А.Б. Соловйов);

o комплекс пізнавальних і посвідчувальних операцій (Г. Абдумаджидов); o засіб одержання і перевірки доказів (О.П. Рижаков).

У зв'язку із регламентацією у КПК 2012 року негласних слідчих (розшукових) дій, слідчі дії, які регламентувалися у КПК раніше і наразі (гл. 20), можуть бути названі "гласними" слідчими діями.

8.1.2. Поняття

У теорії кримінального процесу існує 2 підходи до визначення поняття СЛІДЧИХ ДІЙ:

1) Широкий. Згідно з ним дефініція поняття дається за суб'єктом (слідчий), який здійснює слідчі дії. Прибічники цього підходу (О.М. Ларін, І.М. Лузгін) відносять до числа слідчих дій прийняття заяв про злочини, пред'явлення обвинувачення (за КПК 2012 року - повідомлення про підозру - Л.Л.), ознайомлення з матеріалами досудового слідства (за КПК 2012 року - відкриття матеріалів досудового розслідування -Л.Л.) тощо, тобто всі процесуальні дії, здійснення яких належить до компетенції слідчого.

2) Вузький. Цей підхід переважає в теорії і практиці. Згідно з ним слідчі дії визначаються таким чином:

Слідчі дії - це пізнавальні процесуальні дії, притаманні стадії досудового розслідування і призначені для пошуку, виявлення, фіксації та перевірки фактичних даних у кримінальному провадженні.

Саме такий підхід покладено в основу норми-дефініції, викладеної у ч. 1 ст. 223 КПК.

Слідчі дії, регламентовані статтями глави 20 КПК, названі "розшуковими" через те, що в результаті їх провадження сторони і потерпілий здобувають докази, що не можуть бути покладені судом в обгрунтування вироку чи іншого рішення по суті без їх перевірки під час судового розгляду. Отже, за допомогою цих дій слідчий, прокурор здійснює лише пошук даних для надання їх у суді для обгрунтування власної позиції.

8.1.3. Особливості норм крим інальног о процесуальног о права

Сукупність кримінальних процесуальних норм, якими регламентуються слідчі дії, є елементом доказового права, утворюючи правовий інститут слідчих дій.

Особливості норм інституту слідчих дій полягають в тому, що кожний із їхніх елементів (гіпотеза, диспозиція, санкція) відрізняються певною специфікою:

1. У гіпотезі, як правило, формулюється мета або підстава провадження слідчої дії. Так, в ч. 1 ст. 240 "Слідчий експеримент" КПК зазначено: "З метою перевірки і уточнення відомостей, які мають значення для встановлення обставин кримінального правопорушення У ст. 245 КПК гіпотеза сформульована так: "У разі необхідності отримання зразків для проведення експертизи "Необхідність", про яку тут йдеться є підставою для отримання зразків.

У деяких випадках закон не вказує в нормі на підстави провадження слідчої дії. Але це не означає, що норма не містить такого структурного елементу, як гіпотеза. Прикладом є ст. 224 "Допит" КПК. Гіпотеза в цьому разі міститься в інших нормах, що регламентують обов'язок слідчого, прокурора з'ясувати усі обставини кримінального правопорушення (ст. 9 КПК) і права підозрюваного (ст. 42 КПК) та потерпілого (ст. 56 КПК) давати показання. Підставою провадження допиту підозрюваного є факт вручення особі повідомлення про підозру, а допиту потерпілого - набуття особою статусу потерпілого.

2. В диспозиції норм цього інституту викладається порядок (процедура) провадження слідчої дії, склад її учасників, місце і час провадження тощо. Диспозиції норм інституту слідчих дій можуть відсилати до диспозицій норм, що утворюють інші процесуальні інститути. Так, ч. 2 ст. 245 КПК відсилає сторони кримінального провадження до порядку відібрання зразків з речей і документів для експертизи до ст.ст. 160-166 КПК, якими передбачено тимчасовий доступ до речей і документів і які є частиною процесуального інституту заходів забезпечення кримінального провадження.

3. Санкції норм інституту слідчих дій за суб'єктом, якому вони адресовані, поділяються на 2 групи.

1) адресовані слідчому, прокуророві, співробітнику оперативного підрозділу, слідчому судді, судді:

o кримінально-правові: за незаконний привід для допиту (ст. 371 КК); службове підроблення (ст. 366 КК);

o кримінальні процесуальні: скасування процесуальних рішень, прийнятих на основі даних, одержаних в результаті незаконно проведених слідчих дій.

2) адресовані іншим учасникам слідчих дій:

o кримінально-правові:

- для свідка - за завідомо неправдиві показання (ст. 384 КК) та за відмову від давання показань (ст. 385 КК);

- для потерпілого - за завідомо неправдиві показання (ст. 384 КК);

- для експерта - за завідомо неправдивий висновок (ст. 384 КК) та за відмову від виконання покладених на нього обов'язків (ст. 385 КК);

- для перекладача - за завідомо неправильний переклад (ст. 384 КК) та за відмову від виконання покладених на нього обов'язків (ст. 385 КК);

o кримінальні процесуальні: для свідка, потерпілого, підозрюваного -за неявку для участі у слідчих діях - привід;

o адміністративно-правові - за злісне ухилення свідка, потерпілого, експерта, перекладача від явки до органів досудового розслідування чи прокурора (ст. 185-4 КпАП).

8.1.4. Система

Слідчі дії розподіляються на різновиди на підставі кількох класифікаційних ознак.

Залежно від обсягу предмету слідчої дії та її повторюваності вони можуть бути основними і додатковими; первинними і повторними.

Основними є слідчі дії, що провадяться в повному обсязі для дослідження предмету слідчої дії в цілому (наприклад, допит свідка, огляд, обшук).

Додатковими називаються слідчі дії, які спрямовані на дослідження частини предмету слідчої дії, тобто окремих обставин, які не були з'ясовані з різних причин під час основної слідчої дії (наприклад, додатковий допит свідка, додатковий огляд, додатковий обшук). Слід пам'ятати, що деякі слідчі дії через специфіку їх провадження не можуть бути додатковими. Так, не можуть бути додатково пред'явлені для впізнання

особа або предмет, які вже пред'являлися. Так само не може бути проведений додатково одночасний допит вже допитаних осіб з метою з'ясування розбіжностей, які під час одночасного допиту, проведеного раніше, не були усунені.

Первинні слідчі дії за змістом є тотожними основним.

Повторними є слідчі дії, які після первинних провадяться в повному обсязі (наприклад, повторний огляд, повторний обшук).

Додаткові і повторні слідчі дії завжди виконуються відповідно після основних і первинних.

Залежно від необхідності провадження на тому чи іншому етапі досудового розслідування (дізнання чи досудового слідства) слідчі дії поділяються на невідкладні та інші.

Невідкладними є слідчі дії, які провадяться відразу після внесення відомостей про кримінальне правопорушення до ЄРДР, тобто на першому етапі досудового розслідування. Непроведення або невчасне їх проведення може потягнути втрату доказів, що мають значення для кримінального провадження, а отже, і юридичну відповідальність слідчого, прокурора.

Необхідність і час провадження інших слідчих дій визначається слідчим залежно від ситуації розслідування (доказування). Вони можуть бути проведені на будь-якому етапі досудового розслідування.

Залежно від тою, чи встановлений кримінальним процесуальним законом обов'язок слідчою провести ту чи іншу слідчу дію, всі вони поділяються на обов'язкові і необов'язкові.

Обов'язковість слідчої дії визначається: o прямою вказівкою закону:

- експертиза для встановлення причин смерті та інших обставин - ч. 2 ст. 242, ч. 2 ст.

243 КПК;

o вказівками прокурора або начальника слідчого відділу, які є обов'язковими для виконання (ч. 4 ст. 40 КПК);

o ухвалою слідчого судді (ч. 3 ст. 243, ст. 244 КПК);

o необхідністю встановлення обставин, що підлягають доказуванню в кримінальній справі (ч. 1 ст. 91 КПК), що випливає із вимог засади законності (ст. 9 КПК) про всебічне і повне дослідження обставин кримінального провадження і визначається ситуацією доказування (наприклад, обов'язковим є призначення експертизи для встановлення факту підробки грошей у кримінальному провадженні про фальшивомонетництво).

Необов'язковими є дії, необхідність провадження яких визначається самим слідчим, прокурором і непроведення яких не може вплинути на якість доказування у кримінальному провадженні, а також не тягне для слідчого, прокурора настання негативних правових наслідків.

Залежно віл того, в якій стадії можуть бути проведені слідчі дії, вони поділяються на ті, що можуть провадитись:

1) в стадії досудового розслідування (всі слідчі дії);

2) як в стадії досудового розслідування, так і до її початку після надходження заяви, повідомлення про кримінальне правопорушення (огляд місця події - у невідкладних випадках - ч. 3 ст. 214 КПК);

3) в стадії судового розгляду в порядку виконання судових доручень з метою встановлення або перевірки обставин, які мають істотне значення для кримінального провадження і не можуть бути встановлені іншим шляхом (ч. 3 ст. 333 КПК).

Залежно від мети, яка ставиться перед слідчими діями, вони поділяються на ті, що спрямовані на:

1) збирання доказів (допит, огляд, обшук, експертиза);

2) перевірку доказів (слідчий експеримент, одночасний допит 2 раніше допитаних осіб, пред'явлення для впізнання, освідування).

Залежно від тою, за чиєю ініціативою провадяться слідчі дії, вони поділяються на такі, що провадяться за ініціативою:

1) слідчого, прокурора;

2) службових осіб, які здійснюють відомчий контроль або прокурорський нагляд за законністю досудового розслідування (керівника органу досудового розслідування, прокурора, керівника органу прокуратури);

3) інших осіб (заінтересованих у результатах кримінального провадження).

Залежно від тою, хто безпосередньо провадить дію, всі слідчі дії поділяються на ті, що проводяться:

1) слідчим, який здійснює провадження;

2) слідчим, якому провадження слідчої дії доручено іншим слідчим (ст. 118 КПК);

3) слідчим, якому провадження слідчої дії доручено судом (ч. 3 ст. 333 КПК);

4) черговим слідчим;

5) керівником органу досудового розслідування;

6) прокурором, який здійснює процесуальне керівництво розслідуванням;

7) співробітником оперативного підрозділу за дорученням слідчого (ст. 41 КПК);

8) особою однієї статі з учасником, щодо якого провадиться слідча дія (освідування - ч. 2 ст. 241 КПК; особистий обшук - ч. 5 ст. 236 КПК).

Систему слідчих дій становлять: допит; огляд; освідування особи; обшук; слідчий експеримент; пред'явлення для впізнання; експертиза.

Не обов'язково у кожному кримінальному провадженні повинні здійснюватися всі слідчі дії, передбачені законом. Слідчий має право вибору слідчої дії залежно віл ситуації розслідування.

Система слідчих дій не є сталою, вона постійно розвивається. Розвиток здійснюється за такими напрямами:

- застосування процесуальної дії в практиці слідчої діяльності для збирання доказів з подальшим закріпленням в законі;

- виділення однієї слідчої дії з іншої (так, свого часу із допиту виділились такі слідчі дії, як очна ставка - одночасний допит 2 чи більше раніше допитаних осіб, пред'явлення для впізнання, слідчий експеримент);

- розроблення вченими теоретичної моделі слідчої дії з подальшим запровадженням її у закон.

8.1.5. "Конкуренція"

У процесуальній літературі ставилося питання про "конкуренцію" слідчих дій всередині їхньої системи1, коли для встановлення однієї й тієї самої обставини можуть бути проведені різні дії (В.М. Биков). У практиці досудового розслідування найчастіше "конкурують": огляд - обшук; пред'явлення для впізнання - одночасний допит; пред'явлення для впізнання - освідування; огляд - слідчий експеримент - обшук. Нормативно неможливо врегулювати питання вибору тієї чи іншої слідчої дії, тому вибір її здійснюється слідчим, прокурором залежно від конкретної ситуації кримінального провадження.

8.1.6. Заг альні правила провад ження

Загальні правила провадження слідчих дій - це обумовлені засадами кримінальною провадження правові положення (стандарти), що поширюють свій вплив на порядок проведення кожної з дій, що входить до їхньої системи.

До числа загальних правил провадження слідчих дій належать такі:

1. Слідчі дії можуть проводити лише належні суб'єкти, тобто ті, до компетенції яких належить досудове розслідування (слідчий, прокурор, співробітник оперативного підрозділу за дорученням слідчого1).

2. Всі слідчі дії слідчого він зобов'язаний провадити особисто, за винятком випадків, передбачених кримінальним процесуальним законом (див. вище).

3. Слідчі дії проводяться за ініціативою слідчого, а в необхідних випадках - з ініціативи прокурора або начальника слідчого відділу. Слідчі дії можуть бути проведені і за клопотанням сторони захисту, потерпілого. Слідча дія, що здійснюється за клопотанням сторони захисту, потерпілого, проводиться за участю особи, яка її ініціювала, та (або) її захисника чи представника, крім випадків, коли через специфіку слідчої дії це неможливо, або така особа письмово відмовилася від участі в ній.

Під час проведення такої слідчої дії присутні особи, що її ініціювали, мають право ставити питання, висловлювати свої пропозиції, зауваження та заперечення щодо порядку проведення відповідної слідчої дії, які заносяться до протоколу.

До участі у слідчій дії у разі потреби можуть бути запрошені й інші особи: перекладач, спеціаліст, законний представник, педагог, психолог, лікар тощо. Питання щодо участі понятих у слідчих діях буде розкрито під час характеристики окремих дій (питання 4 цієї теми).

4. Слідчі дії не можуть проводитися після закінчення строків досудового розслідування, крім їх проведення за дорученням суду у випадках, передбачених ч. 3 ст. 333 КПК. Будь-які слідчі або негласні слідчі дії, проведені з порушенням цього правила, є недійсними, а встановлені внаслідок них докази - недопустимими.

5. Слідча дія може бути проведена лише за наявності передбачених законом підстав.

6. Слідча дія може бути проведена тільки після внесення відомостей про кримінальне правопорушення до ЄРЛР (за винятком огляду місця події, який може бути проведений і до внесення відомостей до ЄРЛР).

7. Перед початком слідчої дії слідчий зобов'язаний роз'яснити всім її учасникам передбачені законом права та забезпечити реалізацію цих прав, а також обов'язки.

8. Під час провадження слідчих дій забороняється застосування до їх учасників фізичного або психічного насильства та інших незаконних методів.

9. Під час провадження слідчих дій забороняється приниження гідності осіб, які беруть у них участь.

10. Під час провадження слідчих дій забороняється здійснення дій, небезпечних для життя і здоров'я їх учасників.

11. Забороняється провадження слідчих дій в нічний час, за винятком випадків, передбачених кримінальним процесуальним законодавством.

12. Безперервна тривалість слідчих дій, пов'язаних з одержанням показань від підозрюваного, обвинуваченого, потерпілого, свідка, не повинна тривати стільки, щоб могла перетворюватися на знущання над допитуваним. Це правило сформульоване у ст. 24 Резолюції ООН 3452 "Про правила по захисту всіх осіб, підданих в будь-якій формі затриманню і тюремному утриманню" (ухвалена в грудні 1975 р. XXX сесією ООН), згідно з якою жоден заарештований не повинен піддаватися тривалим допитам.

У КПК передбачені обмеження щодо тривалості допиту, який не може продовжуватися без перерви понад 2 години, а в цілому понад 8 годин на день (ч. 2 ст. 224). Щодо неповнолітньої особи тривалість допиту скорочена до 1 і 2 годин відповідно (ч. 2 ст. 226 КПК). Законодавець не встановив тривалість перерви у допиті. Тому службова особа, яка його проводить, повинна керуватися правилом щодо розумних строків, а точніше - переривати допит на час, що є необхідним для відпочинку допитуваного, вживання ним їжі тощо.

13. Проведення слідчих дій у житлі чи в іншому володінні особи допускається не інакше, як за згодою особи, яка ними володіє (ст. 30 Конституції, ст. 311 ЦК, ст. 13 КПК).

Без згоди особи проникати до житла та іншого володіння особи слідчий, прокурор вправі лише на підставі ухвали слідчого судді з метою проведення огляду, обшуку або слідчого експерименту, а також у невідкладних випадках, пов'язаних з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні злочину. Однак і в останньому випадку слідчий за погодженням з прокурором зобов'язаний невідкладно після цього звернутися з клопотанням про проведення обшуку до слідчого судді.

14. У разі отримання під час проведення слідчої дії доказів, які можуть вказувати на невинуватість особи у вчиненні кримінального правопорушення, слідчий зобов'язаний провести відповідну слідчу дію в повному обсязі, долучити складені процесуальні документи до матеріалів досудового розслідування.

8.1.7. Процесуальна характеристика

Процесуальна характеристика слідчих дій буде проведена за такою логіко-правовою схемою:

1) проводиться за постановою чи без неї;

2) проводиться за ухвалою слідчого судді чи без неї;

3) мета слідчої дії;

4) підстави до провадження слідчої дії;

5) місце провадження;

6) спеціальні правила провадження;

7) процесуальний порядок провадження.

8.1.7.1. Допит (ст.ст. 224-227 КПК)

Допит - це слідча дія, спрямована на отримання показань про обставини кримінальною провадження від свідка, потерпілою, підозрюваного, експерта.

Різновиди допиту.

Залежно від процесуальною статусу допитуваного допит поділяється на: допит свідка; допит потерпілого; допит підозрюваного; допит експерта.

Залежно від віку допитуваного допит поділяється на: допит повнолітнього; допит неповнолітнього.

Залежно від умов проведення допит може бути таким, що проводиться: у "звичайних" умовах досудового розслідування (ст. 224 КПК); в умовах судового засідання за правилами судового розгляду1 (ст. 225 КПК).

Процесуальна характеристика допиту.

1. Провадиться без складання постанови.

2. Проведення допиту не потребує дозволу слідчого судді.

3. Мета полягає у отриманні показань (фактичних даних) щодо юридично-значущих обставин кримінального провадження.

4. Підстави: Свідка:

- фактична - наявність у слідчого даних про те, що певній особі відомі обставини, що мають значення для кримінального провадження;

- правова (ч, 1 ст. 65 КПК). Потерпілою:

- фактична - потреба з'ясувати у потерпілого (часто "головного свідка") обставини кримінального правопорушення;

- правова - набуття особою статусу потерпілого; реалізація потерпілим права давати показання (п. 6 ч. 1 ст. 56 КПК), в тому числі шляхом заявления ним клопотання про допит.

Підозрюваною:

- фактична - потреба з'ясувати у підозрюваного - ймовірного "автора" кримінального правопорушення - обставини його вчинення;

- правова - вручення повідомлення про підозру; реалізація підозрюваним права давати показання (п. 5 ч. 1 ст. 42 КПК).

Експерта:

- фактична - потреба з'ясувати у експерта окремі питання, щодо яких він надавав висновок;

- правова - виконання експертом обов'язку прибути до слідчого і дати відповіді на запитання під час допиту (п. 2 ч. 5 ст. 69 КПК).

5. Місцем провадження може бути:

- місце провадження досудового розслідування;

- місце перебування допитуваного (в разі необхідності).

6. Спеціальні правила:

1) особа допитується окремо і у відсутності інших допитуваних;

2) слідчий зобов'язаний вжити заходів до того, щоб особи, викликані в одному кримінальному провадженні, не могли зноситися між собою до закінчення допиту;

3) під час допиту забороняється ставити запитання, у формулюванні яких міститься відповідь, частина відповіді або підказка до неї (навідні запитання);

4) допитуваний має право використовувати під час допиту власні документи і нотатки, якщо його показання пов'язані з будь-якими обчисленнями та іншими відомостями, які важко зберегти в пам'яті;

5) допитувана особа вправі викласти свої показання власноручно;

6) особа має право не відповідати на запитання з приводу тих обставин, щодо викладення яких є заборона у законі або які можуть стати підставою для підозри, обвинувачення у вчиненні нею, близькими родичами чи членами її сім'ї кримінального правопорушення, а також щодо службових осіб, які виконують негласні слідчі дії, та осіб, які конфіденційно співпрацюють із органами досудового розслідування.