Характеристика загально-правових засад

До числа загально-правових засад, що виявляють свою дію в кримінальному процесуальному праві, належать такі.

3.4.1. Верховенство права

1. Верховенство права - це правове положення, згідно з яким всі учасники кримінального провадження, їхні права і свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності органів досудового розслідування, прокуратури, суду.

2. Стаття 8 Конституції, ст. 8 КПК.

3. Зміст засади верховенства права у кримінальному провадженні визначається такими положеннями:

o права і свободи учасників кримінального провадження є найвищими цінностями;

o права і свободи учасників визначають зміст і спрямованість діяльності органів досудового розслідування, прокуратури, суду, а тому слідчий, прокурор, суддя не вправі передавати функції щодо здійснення кримінального провадження особам, які не є службовими і не представляють компетентні державні органи;

o верховенство Конституції, у якій закріплені основні права людини (на свободу; недоторканність тощо), над іншими законами;

o доступність правосуддя для сторін кримінального провадження;

o суд, застосовуючи положення закону, повинен ураховувати цілі та намір законодавця, інтерпретуючи його, виходячи з засади верховенства права;

o справедливі досудова і судова процедури;

o незалежність, безсторонність та професіоналізм слідчих, прокурорів, суддів;

o юридична визначеність, однаковість слідчої та судової практики і відкритість (транспарентність) судових рішень;

o ефективність судового захисту особи - учасника кримінального провадження;

o застосування засади з урахуванням практики ЄСПЛ. У ч. 1 ст. 8 КПК, що регламентує верховенство права, йдеться про права і свободи людини. У ч. 2 цієї статті законодавець зробив акцент на рішеннях ЄСПЛ, оскільки саме він розглядає питання про відповідність дій, бездіяльності і рішень службових осіб державних органів, які здійснюють кримінальне провадження, положенням ЄКПЛ. А ця Конвенція є найбільш "територіально наближеною" до України.

4. Винятків з цієї засади немає.

3.4.2. Законність

1. Законність - це правове положення, згідно з яким всі учасники кримінального провадження повинні виконувати приписи норм кримінального процесуального та інших галузей права.

2. Стаття 58 та п. 1 ч. 3 ст. 129 Конституції, ст.ст. 7, 9 КПК.

3. Зміст засади законності в кримінальному процесі визначається такими положеннями:

o всі учасники кримінального провадження зобов'язані дотримуватися приписів законів, а для державних органів і їхніх посадових осіб діє принцип "дозволено тільки те, що передбачено законом";

o у разі конкуренції закону і підзаконних НПА, якими регламентується порядок кримінального провадження, підлягає застосуванню закон1; в разі конкуренції конституційних норм і норм інших законів повинні застосуватися норми Конституції як такі, що мають найвищу юридичну силу. Такий "шаблевий" порядок норм допомагає визначити не тільки їхню значущість (юридичну силу), а й є підставою для розв'язання правових колізій;

o при здійсненні кримінального провадження не може застосовуватися закон, що суперечить КПК;

o якщо норми КПК суперечать міжнародному договору, то застосовуються відповідні положення міжнародного договору;

o застосування до кожного учасника кримінального провадження належної (законної) процедури є завданням кримінального процесу (ст. 2 КПК);

o будь-яке порушення закону має бути усунене;

o учасники кримінального провадження, винні у порушенні закону, мають обов'язково понести за це юридичну відповідальність;

o істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність є підставами до скасування або зміни вироку судами апеляційної і касаційної інстанцій (ст. 409 і ст. 438 КПК);

o якщо положення КПК не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження (ч. 6 ст. 9 КПК).

4. Винятків з цієї засади немає.

3.4.3. Р івність перед законом і суд ом

1. Рівність перед законом і судом - це правове положення, згідно з яким не може бути привілеїв чи обмежень у процесуальних правах за ознаками раси, кольору шкіри, політичних, релігійних чи інших переконань, статі, етнічного та соціального походження, майнового стану, місця проживання, громадянства, освіти, роду занять, а також за мовними або іншими ознаками.

Система ознак особи, визначена ст. 24 Конституції, у ч. 1 ст. 10 КПК розширена за рахунок включення до неї таких ознак, як громадянство, освіта, рід занять. Іншими ознаками, про які йдеться у цій нормі, є місце роботи, займана посада, сімейний стан, коло осіб, з якими особа підтримує стосунки, стан здоров'я тощо.

Гарантована Конституцією рівність усіх людей в їх правах і свободах означає необхідність забезпечення їм рівних правових можливостей як матеріального, так і процесуального характеру для реалізації однакових за змістом та обсягом прав і свобод (п. 2.1 Рішення КС від 12 квітня 2012 року № 9-рп/2012) у справі за конституційним зверненням громадянина Трояна Антона Павловича щодо офіційного тлумачення положень статті 24 Конституції (справа про рівність сторін судового процесу).

2. Статті 21, 24 та п. 2 ч. 3 ст. 129 Конституції; Загальна декларація прав людини від 10 грудня 1948 року (ст.ст. 1, 2, 7); МПГПП від 16 грудня 1966 року (ст. 14, ст. 26), ЄКПЛ (ст. 14); Протокол № 12 від 4 листопада 2000 року до ЄКПЛ (ст. 1); ст. 10 КПК; ст. 9 Закону від 7 липня 2010 року "Про судоустрій і статус суддів".

3. У кримінальному провадженні зміст цієї засади розкривається через такі положення:

o рівність, яка закріплена у розглядуваній нормі-засаді, передбачає, по-перше, рівність усіх учасників кримінального провадження перед законом; по-друге, рівність перед судом; по-третє, рівність їхніх процесуальних прав, незалежно від будь-яких ознак особи;

o рівність громадян перед законом означає, що під час досудового розслідування, судового розгляду і перегляду рішень суду до кожного із учасників застосовується одне й те ж кримінальне і кримінальне процесуальне законодавство, а кримінальне провадження як в окремих стадіях, так і в цілому здійснюється у однаковому порядку;

o під рівністю громадян перед судом розуміють те, що усі вони мають нести відповідальність перед судами, що утворюють систему, визначену Законом від 7 липня 2010 року "Про судоустрій і статус суддів". При цьому ніхто із учасників кримінального провадження не повинен зазнавати обмежень чи користуватися привілеями за тими чи іншими ознаками;

o іноземці та особи без громадянства, що перебувають в Україні на законних підставах, користуються тими самими правами і свободами, а також несуть такі самі обов'язки, як і громадяни України;

o положення цієї засади про рівність прав учасників кримінального провадження перед судом поширюється і на досудове розслідування, оскільки від самого його початку воно здійснюється під контролем суду в особі слідчого судді;

o суд не має права без належних на це правових підстав ні обмежувати процесуальні права окремих учасників судового розгляду, ні надавати пільги для використання кимось із них додаткових прав;

o у разі повідомлення про підозру народному депутату України і судді у вчиненні кримінального правопорушення вони наділяються однаковими правами з іншими особами, яким повідомлено про підозру, і на них покладаються такі самі обов'язки.

4. Винятки із засади:

o в частині притягнення до кримінальної відповідальності встановлені Конституцією щодо Президента України (ст. 111), депутатів ВР (ч. 3 ст. 80), суддів (ч. 3 ст. 126) та законами від 17 листопада 1992 року "Про статус народного депутата України" (ст. 27) і від 7 липня 2010 року "Про судоустрій і статус суддів" (ст. 48);

o особами, які під час кримінального провадження користуються додатковими гарантіями, є неповнолітні (ч. 10 ст. 31, гл. 38 КПК); особи з розумовими вадами (гл. 39 КПК) і фізичними вадами. Додатковими гарантіями осіб з фізичними вадами є: пред'явлення в їхніх інтересах прокурором цивільного позову (п. 12 ч. 2 ст. 36, ч. 3 ст. 128 КПК); забезпечення обов'язкової участі захисника з моменту встановлення цих вад (п. 3 ч. 2 ст. 52 КПК; ознайомлення з протоколом у присутності захисника (законного представника) (ч. 5 ст. 104 КПК);

o особливий порядок кримінального провадження застосовується щодо: народного депутата України; судді КС, професійного судді, а також присяжного засідателя на час здійснення ними правосуддя; кандидата у Президенти України; Уповноваженого ВР з прав людини; Голови Рахункової палати, його першого заступника, заступника, головного контролера та секретаря Рахункової палати; депутата місцевої ради; адвоката; Генерального прокурора України, його заступника (ч. 1 ст. 480 КПК). Порядок кримінального провадження щодо зазначених осіб регламентований гл. 37 КПК і передбачає надання їм додаткових гарантій для безперешкодної реалізації професійних (посадових) функцій;

o додатковою гарантією від незаконного притягнення до кримінальної відповідальності є встановлене у ч. 9 ст. 31 КПК положення щодо розширеного складу суду і підвищених вимог щодо професійної компетентності суддів, які здійснюють судовий розгляд і перегляд судових рішень стосовно службових осіб, які займають особливо відповідальне становище відповідно до ч. 1 ст. 9 Закону від 16 грудня 1993 року "Про державну службу"1, та осіб, посади яких віднесено до першої категорії посад державних службовців;

o додаткові гарантії встановлені кримінальним процесуальним законом і для осіб, яким відомі або можуть бути відомі обставини, що підлягають доказуванню під час

кримінального провадження, і які через те, що ці відомості захищені законом, не можуть бути допитані як свідки (ч. 2 ст. 65 КПК), а допитувані мають право не відповідати на запитання з приводу таких обставин (ч. 8 ст. 224 КПК).

3.4.4. Поваг а д о людської г ід ності

1. Повага до людської гідності - це правове положення, згідно з яким посадові особи державних органів, які здійснюють кримінальне провадження, зобов'язані ставитися з повагою до кожної людини, яка залучається до провадження.

Чинне законодавство не містить визначення поняття гідності, оскільки воно є морально-етичною категорією й одночасно особистим немайновим правом, якому закон надає значення самостійного об'єкту судового захисту.

У судовій практиці під гідністю розуміють визнання цінності кожної фізичної особи як унікальної біопсихосоціальної цінності (п. 4 ППВС від 27 лютого 2009 року № 1 "Про судову практику у справах про захист гідності та честі фізичної особи, а також ділової репутації фізичної та юридичної особи").

2. Консптгушя1, що визнає гідність однією з найвищих соціальних цінностей в Україні (ст. 3), декларує, що усі люди є вільні і рівні у своїй гідності та правах (ст. 21), та що кожен має право на повагу до його гідності (ст. 28); міжнародні правові акти, ратифіковані Україною, зокрема: Загальна декларація прав людини від 10 грудня 1948 року (ст. 5); МПГПП від 16 грудня 1966 року (ст. 7 і ст. 10); ЄКПЛ (ст. 3); Європейська конвенція про запобігання катуванням чи нелюдському або такому, що принижує гідність, поводженню чи покаранню від 26 листопада 1987 року; Конвенція ООН проти катувань та інших жорстоких, нелюдських або таких, що принижують гідність, видів поводження і покарання від 10 грудня 1984 року; КПК (ст. 11).

Право на повагу до гідності закріплене і у ЦК. Зокрема, гідність визнано особистим немайновим благом (ст. 201) та задекларовано право на повагу і недоторканність "гідності та честі" фізичних осіб (ст. 297).

3. Положення, що розкривають зміст цієї засади у кримінальному провадженні:

o під час кримінального провадження повинна бути забезпечена повага до людської гідності, прав і свобод кожної особи. Слідчий, прокурор, слідчий суддя, суддя, інші посадові особи правоохоронних і судових органів зобов'язані поводитися з учасниками кримінального провадження таким чином, щоб не принижувати їхню гідність. У кримінальному процесуальному законі на обов'язок забезпечувати право на гідність особи під час слідчих (розшукових) дій прямо вказано лише у нормах, що регламентують слідчий експеримент (ч. 4 ст. 240 КПК) і освідування (ч. 4 ст. 241 КПК). Однак це не означає, що під час інших процесуальних дій зазначене право особи можна ігнорувати. Оскільки повага до людської гідності закріплена у кримінальному процесуальному законі (ст. 11 КПК) як засада кримінального провадження, вона

підлягає застосуванню під час проведення усіх процесуальних дій і прийняття усіх процесуальних рішень;

o забороняється під час кримінального провадження піддавати особу катуванню, жорстокому, нелюдському або такому, що принижує її гідність, поводженню чи покаранню, вдаватися до погроз застосування такого поводження, утримувати особу у принизливих умовах, примушувати до дій, що принижують її гідність.

"Катування" означає будь-яку дію, якою особі навмисне заподіюються сильний біль або страждання, фізичне чи моральне, щоб отримати від неї або від третьої особи відомості чи визнання, покарати її за дії, які вчинила вона або третя особа, чи у вчиненні яких вона підозрюється, а також залякати чи примусити її або третю особу, чи з будь- якої причини, що грунтується на дискримінації будь-якого виду, коли такий біль або страждання заподіюються державними посадовими особами чи іншими особами, які виступають як офіційні, чи з їх підбурювання, чи з їх відома, чи за їх мовчазної згоди (ст. 1 Конвенції проти катувань та інших жорстоких, нелюдських або таких, що принижують гідність, видів поводження і покарання).

Термін "жорстокі, нелюдські чи такі, що принижують гідність, види поводження або покарання" повинен тлумачитися таким чином, щоб забезпечити, у міру можливого, найбільш широкий захист проти зловживань фізичного чи психологічного характеру, включаючи утримання затриманої чи ув'язненої людини в умовах, які позбавляють її, тимчасово або постійно, будь-якого із її природних почуттів: зору, слуху, просторової або часової орієнтації, та які можуть викликати стрес, почуття жаху чи неспокою, здатні принизити чи образити їх, зламати їх фізичний чи моральний опір (Примітка до Зводу принципів захисту всіх осіб, підданих затриманню або арешту в будь-якій формі, прийнятого Генеральною Асамблеєю ООН 9 грудня 1988 року).

Актами жорстокого, нелюдського і такого, що принижує гідність, поводження є позбавлення сну, харчування і води, багато годинне стояння біля стіни, одягання капюшону, утримання у приміщенні з постійним та голосним звуком або у підвалі, де людина ризикує наразитися на небезпеку нападу щурів, розлучення матері з немовлям, поміщення здорової людини до психічно хворих тощо.

Такими, що принижують гідність людини, є такі дії, як примушування їсти неїстівні речовини, виставлення оголеної людини на огляд інших людей, примушування одягатися так, щоб це викликало насмішки, тощо.

Визначення кримінально караного катування надане у ст. 127 КК.

Кримінальне процесуальне законодавство містить суттєві гарантії дотримання права людини не бути підданою катуванню, жорстокому, нелюдському або такому, що принижує її гідність, поводженню. Так, Конституція встановлює, що обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом (ст. 62). У КПК це положення конкретизовано у ч. 2 ст. 87, згідно з якою докази, отримані внаслідок катування, жорстокого, нелюдського або такого, що принижує гідність особи, поводження або погрози застосування такого поводження, через істотне порушення

прав людини і основоположних свобод, є недопустимими. Статтею 373 КК встановлено кримінальну відповідальність для працівників органів досудового розслідування за такі незаконні дії;

o забороняється домагатись показань підозрюваного та інших осіб, які беруть участь у кримінальному провадженні, шляхом інших незаконних заходів; шантажу, обіцянок надати пільги, підкупу тощо;

o кожен має право захищати усіма засобами, що не заборонені законом, свою людську гідність, права, свободи та інтереси, порушені під час здійснення кримінального провадження. Вибір способу захисту своєї гідності, прав, свобод та інтересів, порушених під час здійснення кримінального провадження, належить учаснику провадження, який вважає за потрібне їх захистити. Учасники кримінального провадження вправі використовувати кримінальні процесуальні засоби захисту цінностей, зокрема: оскарження; заявления клопотань та відводів тощо;

o обов'язок слідчого судді під час будь-якого судового засідання зафіксувати заяву особи про застосування до неї насильства та вжити заходів до організації її перевірки (ч. 6 ст. 206 КПК);

o під час підготовки та проведення заходів з контролю за вчиненням злочину забороняється впливати на поведінку особи насильством, погрозами, шантажем (ч. 3 ст. 271 КПК);

o порушення заборони піддавати особу катуванню та іншому незаконному поводженню (ч. 2 ст. 11 КПК) може тягнути кримінальну відповідальність. Це може мати місце у випадках, коли у діях слідчого, прокурора як службових осіб є склад кримінального правопорушення, передбаченого ст. 365 "Перевищення влади або службових повноважень" КК. Перевищення службових повноважень слідчого, прокурора полягає у вчиненні дій (катування тощо), які ніхто не має права виконувати або дозволяти (п.п. "г" абз. 2 п. 5 ППВС від 26 грудня 2003 року № 15 "Про судову практику у справах про перевищення влади або службових повноважень").

Згідно з п. 3 примітки до ст. 364 КК шкода, якщо вона полягає в спричиненні матеріальних збитків, визнається істотною за умови, що вона в 100 і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян.

Якщо шкода полягає у заподіянні суспільно небезпечних наслідків нематеріального характеру, то питання про її істотність вирішується з урахуванням конкретних обставин кримінального провадження. Зокрема, істотною шкодою можуть визнаватися порушення охоронюваних Конституцією чи іншими законами прав та свобод людини і громадянина. Наприклад, завдання суттєвої шкоди здоров'ю, честі людини, підрив авторитету та престижу органів досудового розслідування, прокуратури і суду;

o під час провадження слідчих (розшукових) дій забороняється здійснення дій, небезпечних для життя і здоров'я їх учасників. Ця заборона сформульована

законодавцем у КПК лише щодо 2 слідчих дій: 1) слідчого експерименту - щодо життя і здоров'я (ч. 4 ст. 240 КПК); 2) освідування - щодо здоров'я (ч. 4 ст. 241 КПК). Однак, виходячи із конституційної норми про те, що життя і здоров'я людини визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю, заборона на провадження дій, що є небезпечними для життя і здоров'я, поширюється на усі слідчі (розшукові) дії. Проводячи слідчу (розшукову) дію, слідчий, прокурор повинні вжити заходів до убезпечення завдання шкоди життю чи здоров'ю її учасників;

o освідування, яке супроводжується оголенням освідуваної особи, здійснюється особами тієї самої статі, за участю понятих тієї самої статі, за винятком його проведення лікарем і за згодою особи, яка освідується. Слідчий, прокурор не вправі бути присутнім при освідуванні особи іншої статі, коли це пов'язано з необхідністю оголювати особу, що підлягає освідуванню (ч. 2 ст. 241 КПК);

o у разі необхідності запобігти розголошенню обставин, які принижують гідність особи, слідчий суддя, суд може прийняти рішення про здійснення кримінального провадження у закритому судовому засіданні впродовж усього судового провадження або його окремої частини (ч. 2 ст. 27 КПК);

o отримання доказів внаслідок катування, жорстокого, нелюдського або такого, що принижує гідність особи, поводження або погрози застосування такого поводження є істотним порушенням прав людини і основоположних свобод і тягне визнання судом доказів недопустимими (п. 2 ч. 2 ст. 87 КПК).

4. Винятки із засади:

o терміном "катування" не охоплюються біль або страждання, що виникли внаслідок лише законних санкцій, невіддільні від цих санкцій чи спричиняються ними випадково (ст. 1 Конвенції проти катувань та інших жорстоких, нелюдських або таких, що принижують гідність, видів поводження і покарання);

o право людини без її вільної згоди не бути підданою дослідам (ч. 3 ст. 28 Конституції), що є однією із складових засади поваги до людської гідності, у кримінальному провадженні може бути обмежене під час проведення слідчого експерименту шляхом відтворення дій, обстановки, обставин певної події, проведення необхідних дослідів чи випробувань (ч. 1 ст. 240 КПК).

3.4.5. Забезпечення права на св ободу та особисту нед оторканність

1. Забезпечення права на свободу та особисту недоторканність - це правове положення, згідно з яким під час кримінальною провадження ніхто не може бути заарештований або триматися під вартою інакше як за вмотивованим рішенням суду і тільки на підставах і в порядку, встановлених законом.

2. Стаття 29 Конституції, ст. 12 КПК.

Ця засада врегульована й у міжнародно-правових документах. Так, згідно із ч. 1 ст. 9 кожна людина має право на свободу та особисту недоторканність. Ніхто не може бути підданий свавільному арешту чи утриманню під вартою. Ніхто не повинен бути позбавлений волі інакше як на таких підставах і відповідно до такої процедури, які встановлені законом.

Аналогічне положення міститься у ст. 3 та ст. 9 Загальної декларації прав людини і у ч. 1 ст. 5 ЄКПЛ.

3. Зміст цієї загально-правової засади виявляється у кримінальному провадженні через такі положення:

o кожен із учасників кримінального процесу має право на свободу і особисту недоторканність;

o під час кримінального провадження ніхто не може триматися під вартою, бути затриманим або обмеженим у здійсненні права на вільне пересування через підозру або обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення інакше як на підставах та в порядку, передбачених КПК;

o кожен, кого затримано через підозру або обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення або інакше позбавлено свободи, повинен бути в найкоротший строк доставлений до слідчого судді для вирішення питання про законність та обгрунтованість його затримання, іншого позбавлення свободи та подальшого тримання. Строк затримання особи без ухвали слідчого судді, суду не може перевищувати 72 годин з моменту затримання. Затримана без ухвали слідчого судді, суду особа не пізніше 60 годин з моменту затримання повинна бути звільнена або доставлена до суду для розгляду клопотання про обрання стосовно неї запобіжного заходу;

o про затримання особи, взяття її під варту або обмеження в праві на вільне пересування в інший спосіб, а також про її місце перебування має бути негайно повідомлено її близьких родичів, членів сім'ї чи інших осіб за вибором цієї особи в порядку, передбаченому КПК;

o кожному заарештованому чи затриманому має бути невідкладно повідомлено про мотиви арешту чи затримання, роз'яснено його права та надано можливість з моменту затримання захищати себе особисто та користуватися правовою допомогою захисника;

o кожен, хто понад строк, передбачений КПК, тримається під вартою або позбавлений свободи в інший спосіб, має бути негайно звільнений;

o затримання особи, взяття її під варту або обмеження в праві на вільне пересування в інший спосіб під час кримінального провадження, здійснене за відсутності підстав або з порушенням порядку, передбаченого КПК, тягне кримінальну відповідальність (ст. 371 КК).

4. Винятки із засади:

o особа може бути заарештована (взята під варту), але тільки за рішенням суду і лише за наявності підстав і умов, визначених кримінальним процесуальним законом;

o арешт може бути застосований тільки щодо підозрюваного, обвинуваченого або засудженого;

o особа може бути затримана, але тільки у разі нагальної необхідності запобігти злочинові чи його припинити. Уповноважені органи можуть застосувати тримання особи під вартою як тимчасовий запобіжний захід, обґрунтованість якого має бути перевірена судом.

3.4.6. Нед оторканність житла чи іншог о волод іння особи.

Недоторканність житла чи іншого володіння особи -це правове положення, згідно з яким не допускається проникнення до житла чи до іншою володіння особи, проведення в них огляду чи обшуку інакше як за вмотивованим рішенням суду.

У слідчій і судовій практиці з моменту запровадження цієї засади Конституцією 1996 року поняття "житло" та "інше володіння особи" тлумачилися неоднозначно. Лише у 2008 році ПВС дав відповідні роз'яснення цих понять.

У п. 11 ППВС від 28 березня 2008 року № 2 "Про деякі питання застосування судами України законодавства при дачі дозволів на тимчасове обмеження окремих конституційних прав і свобод людини і громадянина під час здійснення оперативно- розшукової діяльності, дізнання і досудового слідства зазначено, що під житлом треба розуміти: 1) особистий будинок з усіма приміщеннями, які призначені для постійного чи тимчасового проживання в них, а також ті приміщення, які хоча й не призначені для постійного чи тимчасового проживання в них, але є складовою будинку; 2) будь-яке житлове приміщення, незалежно від форми власності, яке належить до житлового фонду і використовується для постійного або тимчасового проживання (будинок, квартира в будинку будь-якої форми власності, окрема кімната в квартирі тощо); 3) будь-яке інше приміщення або забудова, які не належать до житлового фонду, але пристосовані для тимчасового проживання (дача, садовий будинок тощо).

Згідно з вимогами ст. 17 Закону від 23 лютого 2006 року "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" судам необхідно враховувати, що відповідно до практики ЄСПЛ поняття "житло" у п. 1 ст. 8 ЄКПЛ охоплює не лише житло фізичних осіб. Воно може поширюватися на офісні приміщення, які належать фізичним особам, а також офіси юридичних осіб, їх філій та інші приміщення.

Як "інше володіння" слід розуміти такі об'єкти (природного походження та штучно створені), які за своїми властивостями дають змогу туди проникнути і зберегти або приховати певні предмети (речі, цінності). Ними можуть бути, зокрема, земельна ділянка, сарай, гараж, інші господарські будівлі та інші будівлі побутового,

виробничого та іншого призначення, камера сховища вокзалу (аеропорту), індивідуальний банківський сейф, автомобіль тощо.

Врешті-решт поняття "житло" та "інше володіння особи" були регламентовані у КПК 2012 року.

Згідно з ч. 2 ст. 233 КПК під житлом особи розуміється будь-яке приміщення, яке знаходиться у постійному чи тимчасовому володінні особи, незалежно від його призначення і правового статусу, та пристосоване для постійного або тимчасового проживання в ньому фізичних осіб, а також всі складові частини такого приміщення. Не є житлом приміщення, спеціально призначені для утримання осіб, права яких обмежені за законом. Цією нормою визначено і поняття "інше володіння особи", до якого віднесено транспортний засіб, земельну ділянку, гараж, інші будівлі чи приміщення побутового, службового, господарського, виробничого та іншого призначення тощо, які знаходяться у володінні особи.

2. Стаття 30 Конституції1, ст. 13 КПК; ст. 311 ЦК.

Згідно із ч. 1 ст. 17 МПГПП ніхто не може зазнавати незаконних посягань на недоторканність його житла. У ч. 2 цієї статті зазначено, що кожна людина має право на захист законом від таких посягань.

Ця засада закріплена також у ст. 12 Загальної декларації прав людини і в ч. 1 ст. 8 ЄКПЛ.

3. Положення, що розкривають зміст засади:

o кожному учаснику кримінального провадження гарантується недоторканність житла та іншого його володіння;

o ніхто не має права проникнути до житла чи іншого володіння особи з будь-якою метою інакше як лише за добровільною згодою особи, яка ними володіє, або на підставі ухвали слідчого судді;

o не допускається проникнення до житла чи іншого володіння особи, проведення у них огляду чи обшуку;

o незаконні обшук, огляд чи інші дії, що порушують недоторканність житла громадян, вчинені службовою особою, тягнуть кримінальну відповідальність, передбачену ст. 365 "Перевищення влади або службових повноважень" КК.

4. Винятки із засади:

o проникнення до житла чи іншого володіння особи допускається, але лише за вмотивованою ухвалою суду чи слідчого судді;

o у невідкладних випадках можливий інший, встановлений законом, порядок проникнення до житла чи до іншого володіння особи, проведення в них огляду і обшуку.

Засада недоторканності житла регламентована у конституціях практично усіх цивілізованих держав (ст. 13 Конституції ФРН; ст. 14 Конституції Італії; ч. 2 ст. 18 Конституції Королівства Іспанія; ст. 13 Федеральної конституції Швейцарської Конфедерації; ст. 35 Конституції Японії та ін.).

3.4.7. Таємниця спілкування

1. Таємниця спілкування - це правове положення, згідно з яким всім громадянам гарантується таємниця і недоторканність їхньої кореспонденції, телефонних розмов та інших форм спілкування.

2. Стаття 31 Конституції"1; ст. 14 КПК; ст. 306 ЦК; ст. 6 Закону від 4 жовтня 2001 р. "Про поштовий зв'язок"; ст. 9 Закону від 18 листопада 2003 р. "Про телекомунікації".

Таємниця спілкування забезпечується і міжнародними правовими документами (ст.

12 Загальної декларації прав людини; ст. 17 МПГПП; ст. 8 ЄКПЛ).

3. У кримінальному провадженні ця засада реалізується через такі положення:

o кожному громадянинові (а не тільки учасникові кримінального провадження) гарантується таємниця листування, телефонних розмов, телеграфної та іншої кореспонденції;

o втручання у таємницю спілкування можливе лише на підставі судового рішення у випадках, передбачених КПК, з метою виявлення та запобігання тяжкому чи особливо тяжкому злочину, встановлення його обставин, особи, яка вчинила злочин, якщо в інший спосіб неможливо досягти цієї мети;

o інформація, отримана внаслідок втручання у спілкування, не може бути використана інакше як для вирішення завдань кримінального провадження;

o ніхто, у тому числі посадові особи органів досудового розслідування, прокуратури і суду, не мають права розголошувати інформацію, що стала відомою їм з кореспонденції;

o порушення таємниці листування, телефонних розмов, телеграфної та іншої кореспонденції тягне кримінальну відповідальність за ст. 365 "Перевищення влади або службових повноважень" КК.

4. Винятки із засади:

o дозволяється втручання у приватне спілкування (поняття приватного спілкування визначене у ст. 258 КПК) лише за ухвалою слідчого судді за таких умов:

1) з метою запобігти злочинові;

2) з метою з'ясувати істину під час досудового розслідування, якщо іншими способами одержати інформацію неможливо;

3) за наявності загрози вчинення насильства або інших протиправних дій щодо осіб, взятих під захист (за письмовою заявою або письмовою згодою цих осіб);

4) за наявності рішення слідчого судді.

3.4.8. Невтручання у приватне життя

1. Невтручання у приватне (особисте і сімейне) життя - це правове положення, згідно з яким посадові особи державних органів, які здійснюють кримінальне провадження, зобов'язані не втручатися у приватне життя його учасників.

Визначення понять особисте і сімейне життя у законодавчих актах України немає.

КС у своєму Рішенні від 20 січня 2012 року № 2-рп/2012 у справі за конституційним поданням Жашківської районної ради Черкаської області щодо офіційного тлумачення положень частин першої, другої статті 32, частин другої, третьої статті 34 Конституції (п. 3.1) надав такі визначення даних понять.

Особистим життям фізичної особи є її поведінка у сфері особистісних, сімейних, побутових, інтимних, товариських, професійних, ділових та інших стосунків поза межами суспільної діяльності, яка здійснюється, зокрема, під час виконання особою функцій держави або органів місцевого самоврядування.

Сімейне життя - це особисті майнові та немайнові відносини між подружжям, іншими членами сім'ї, яке здійснюється на засадах, визначених у СК: кожна особа має право на повагу до свого сімейного життя (ч. 4 ст. 4); ніхто не може зазнавати втручання в його сімейне життя, крім випадків, встановлених Конституцією (ч. 5 ст. 5); регулювання сімейних відносин здійснюється з урахуванням права на таємницю особистого життя їх учасників, їхнього права на особисту свободу та недопустимості свавільного втручання у сімейне життя (ч. 4 ст. 7) та інше.

Неможливо визначити абсолютно всі види поведінки фізичної особи у сферах особистого та сімейного життя, оскільки особисті та сімейні права є частиною природних прав людини, які не є вичерпними, і реалізуються в різноманітних і динамічних відносинах майнового та немайнового характеру, стосунках, явищах, подіях тощо (п. 3.1 Рішення КС від 20 січня 2012 року № 2-рп/2012 у справі за конституційним поданням Жашківської районної ради Черкаської області щодо офіційного тлумачення положень частин першої, другої статті 32, частин другої, третьої статті 34 Конституції).

2. Стаття 32 Конституції; ст. 12 Загальної декларації прав людини від 10 грудня 1948 року; ст. 17 МПГПП; ст. 8 ЄКПЛ; ст.ст. 270, 271. 301 ЦК; ст. 15 КПК.

3. У кримінальному провадженні ця засада дістає вияв через такі положення:

o під час кримінального провадження кожному гарантується невтручання у приватне (особисте і сімейне) життя;

o ніхто не може збирати, зберігати, використовувати та поширювати інформацію про приватне життя особи без її згоди;

o інформація про приватне життя особи, отримана в порядку, передбаченому КПК, не може бути використана інакше як для виконання завдань кримінального провадження;

o кожен, кому наданий доступ до інформації про приватне життя, зобов'язаний запобігати розголошенню такої інформації. Посадовим особам органів досудового розслідування, прокуратури, суду слід утримуватися від фіксування у матеріалах кримінального провадження даних про приватне і сімейне життя особи, якщо ці дані не є належними до обставин, що є елементами предмету доказування (ст. 91 КПК), а також під час спілкування у побуті, з колегами по роботі від розголошення таких даних;

o у разі необхідності запобігти розголошенню відомостей про особисте та сімейне життя особи слідчий суддя, суд може прийняти рішення про здійснення кримінального провадження у закритому судовому засіданні впродовж усього судового провадження або його окремої частини (ч. 2 ст. 27 КПК);

o дані про національність, освіту, сімейний стан, релігійні переконання, стан здоров'я, а також адреса, дата і місце народження особи належать до конфіденційної інформації (ч. 2 ст. 11 Закону від 2 жовтня 1992 року "Про інформацію"). КС відніс до конфіденційної інформації про фізичну особу, крім зазначеної, ще й відомості про її майновий стан та інші персональні дані (абз. 1 п. 1 резолютивної частини Рішення від 30 жовтня 1997 року № 5-зп у справі щодо офіційного тлумачення статей 3, 23, 31, 47, 48 Закону "Про інформацію" та статті 12 Закону "Про прокуратуру" (справа К.Г. Устименка)). Отже, КС вважає, що перелік даних про особу, які визнаються як конфіденційна інформація, не є вичерпним. Учасник кримінального провадження у разі відмови повідомити про себе чи своїх близьких родичів або членів сім'ї інформацію, яка є конфіденційною, не може нести за це юридичної відповідальності;

o особистою справою особи є вирішення питання про те, чи заявляти про кримінальне правопорушення, провадження за яким здійснюється у формі приватного обвинувачення (гл. 36 КПК). Запровадження у кримінальний процесуальний закон такого права у багатьох випадках сприяє нерозголошенню відомостей приватного характеру (наприклад, про зґвалтування без обтяжуючих обставин, примушування до вступу в статевий зв'язок);

o люди повідомляють інформацію про своє приватне життя священнослужителям, нотаріусам, адвокатам тощо. КПК встановлює заборону на допит цих осіб як свідків (ч. 2 ст. 65 КПК);

o на забезпечення таємниці приватного життя спрямовані правила, сформульовані у ст. 222 КПК, що забороняють розголошувати дані досудового розслідування - за невиконання цієї заборони встановлена кримінальна відповідальність (ст. 387 КК); дозволяють відкривати матеріали досудового розслідування обмеженому колу осіб - представникам сторін, потерпілому (ст. 290 КПК);

o учасники кримінального провадження не можуть розраховувати на захист у порядку цивільного чи господарського судочинства шляхом подання позовів про спростування інформації, яка міститься, зокрема, у вироках та інших судових рішеннях, а також у постановах органів досудового розслідування, висновках судових експертиз (п. 17 ППВС від 27 лютого 2009 року № 1 "Про судову практику у справах про захист гідності та честі фізичної особи, а також ділової репутації фізичної та юридичної особи").

4. Винятки із засади:

o збирати, зберігати, використовувати та поширювати інформацію про приватне життя особи без її згоди можна, але лише у випадках, передбачених КПК;

o обставини особистого життя фізичної особи можуть бути розголошені іншими особами лише за умови, що вони містять ознаки правопорушення, що підтверджено рішенням суду (ч. 4 ст. 301 ЦК). Стосовно гарантування права особи на приватне життя у кримінальному провадженні це означає, що обставини приватного життя його учасників можуть бути розголошені лише у тому разі, коли вони містять ознаки кримінального правопорушення (злочину чи кримінального проступку) і встановлені вироком суду, що набрав чинності;

o дозволяється збирати, зберігати і поширювати конфіденційну інформацію про особу без її згоди лише в інтересах національної безпеки, економічного добробуту та прав людини і лише у випадках, передбачених законом (ч. 2 ст. 32 Конституції). Згідно зі ст. 7 Закону від 19 червня 2003 року "Про основи національної безпеки України" злочинна діяльність є однією із загроз національній безпеці. Оскільки кримінальний процесуальний закон регламентує суспільні відносини у сфері протидії злочинності, він передбачає виняткові випадки, коли дозволяється втручатися у приватне життя людей;

o обмеження засади невтручання у приватне життя встановлені положеннями КПК, які дозволяють збирати, зберігати, використовувати та поширювати інформацію про приватне життя особи без її згоди шляхом втручання у приватне спілкування під час негласних слідчих (розшукових) дій (гл. 21), які можуть бути проведені лише за ухвалою слідчого судді;

o знімання фізичної особи на фото -, кіно-, теле- чи відеоплівку, в тому числі таємне, без згоди особи може бути проведене лише у випадках, встановлених законом (ч. 3 ст. 307 ЦК). У кримінальному провадженні таке знімання може мати місце у випадках, передбачених КПК (ст. 260 "Аудіо -, відеоконтроль особи" і ст. 270 "Аудіо -, відеоконтроль місця").

3.4.9. Нед оторканність права власності

1. Недоторканність права власності - це правове положення, згідно з яким ніхто не може бути протиправно позбавлений права власності, а конфіскація майна може бути застосована виключно за рішенням суду у випадках, обсязі та порядку, встановлених законом.

2. Стаття 41 Конституції; ст. 321 ЦК; ст. 16 КПК; ст. 17 Загальної декларації прав людини.

3. У кримінальному провадженні ця засада дістає вияв через такі положення:

o на зміст права власності не впливають місце проживання учасника кримінального провадження та місцезнаходження належного йому майна (ч. 2 ст. 317 ЦК);

o усі учасники кримінального провадження - суб'єкти права власності - є рівними перед законом (ч. 2 ст. 318 ЦК);

o речовий доказ, який був наданий стороні кримінального провадження або нею вилучений, повинен бути якнайшвидше повернутий володільцю. У разі втрати чи знищення стороною кримінального провадження наданого їй речового доказу вона зобов'язана повернути володільцю таку саму річ або відшкодувати її вартість (ст. 100 КПК);

o у разі визнання особи виправданою суд повинен ухвалити рішення про поновлення в правах, у тому числі майнових (скасувати тимчасове вилучення, арешт майна), а також щодо речових доказів;

o якщо кримінальне провадження закривають слідчий або прокурор за результатами досудового розслідування у порядку ст. 284 КПК, то у постанові вони, зокрема, повинні вирішити майнові питання. Прямо про це у ст. 284 не йдеться. У цьому випадку закон (ст. 374 КПК) має бути застосований за аналогією для забезпечення реалізації засади непорушності права власності.

4. Винятки із засади:

o позбавлення або обмеження права власності під час кримінального провадження здійснюється лише на підставі вмотивованого судового рішення, ухваленого в порядку, передбаченому КПК;

o допускається тимчасове вилучення майна без судового рішення на підставах та в порядку, передбачених КПК;

o під час досудового розслідування законом передбачено тимчасовий доступ до речей і документів, що є власністю громадян (гл. 15 КПК), тимчасове вилучення майна (гл. 16 КПК), арешт майна (гл. 17 КПК) лише з дозволу слідчого судді;

o цивільно-правовою підставою припинення права власності під час кримінального провадження є конфіскація майна (п. 10 ч. 1 ст. 346, ст. 354 ЦК). Право власності може бути припинене в інших випадках, встановлених законом (ч. 2 ст. 346 ЦК). У кримінальному провадженні таким випадком є задоволення судом цивільного позову (гл. 9 КПК);

o після визнання особи винною у вчиненні кримінального правопорушення суд ухвалює обвинувальний вирок, у якому вирішує питання про конфіскацію майна як вид кримінального покарання, цивільний позов, інші майнові стягнення (ч. 4 ст. 374 КПК).

3.4.10. Доступ д о правосудд я та обов'язковість суд ових рішень

1. Доступ до правосуддя та обов'язковість судових рішень - це правове положення, згідно з яким кожному гарантується право на справедливий розгляд та вирішення справи в розумні строки незалежним і неупередженим судом, створеним на підставі закону, а також виконання судових рішень.

2. Стаття 55 Конституції; ч. 1 ст. 6 ЄКП/1; ст. 21, ч. 2 ст. 30 КПК; ст.ст. З, 7 та 13 Закону від 7 липня 2010 року "Про судоустрій і статус суддів".

3. У кримінальному провадженні ця засада дістає вияв у таких положеннях: o відмова у здійсненні правосуддя не допускається;

o спори про підсудність між судами не допускаються. Інакше право на доступ до правосуддя могло б опинитися під загрозою;

o кожному учаснику кримінального провадження гарантується право на справедливий розгляд та вирішення справи в розумні строки1.

Справедливість є засадою, що покладається в основу діяльності суду у юридичних, у тому числі і в кримінальних, справах. Значення цієї засади у кримінальному процесі порівняно з іншими різновидами юридичних процесів суттєво підвищується, зважаючи на важливість питань, що розглядаються судом.

Справедливість судового розгляду дістає вияв у 2 аспектах: матеріальному і процесуальному.

Справедливість судового розгляду у матеріальному аспекті стосується матеріальних прав (вирішення кримінально-правового спору між сторонами обвинувачення і

захисту) і дістає вияв у результатах розгляду, що викладаються у остаточному рішенні суду про невинуватість чи винуватість особи, якій було висунуто обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення. У цьому аспекті можна вести мову про справедливість результату судового розгляду (справедливість вироку). Справедливим є вирок, у якому правильно, із урахуванням суспільних і приватних інтересів визначена міра рівності осіб перед законом і судом, а також міра протиправного діяння і покарання за нього.

Процесуальний аспект справедливості судового розгляду стосується справедливості процедури, застосованої судом. Справедливість у цьому сенсі виявляється через такі положення:

- суддя повинен дотримуватися всіх вимог справедливості (незалежності, неупередженості, публічності тощо) і повною мірою розглядати усі звинувачення про порушення прав сторін або свідків, в тому числі звинувачення про неправильне тлумачення доказів чи свідчень;

- судді повинні виказувати повагу до адвокатів, експертів, прокурорів та присяжних;

- держава повинна гарантувати належне і правильне виконання рішень судів. Однак нагляд за виконанням рішень має здійснюватися представниками суддівського Корпусу;

- судді повинні бути поінформовані про міжнародні конвенції та інші документи і засоби, що стосуються прав людини, і впроваджувати їх у межах, передбачених Конституцією та законодавством.

Справедливість судового розгляду не має жодної цінності, якщо вона призводить до явно несправедливих результатів.

Громадяни не можуть відмовитися від свого права на справедливе кримінальне правосуддя. Lie право надається їм у суспільних інтересах. Воно не є приватним правом, з приводу якого можна вести переговори з іншими суб'єктами. Відмова від права на справедливий судовий розгляд звільняла б державу від обов'язку забезпечувати саме такий розгляд справ судами. У ст. 1 ЄКПЛ зазначено, що держави повинні "забезпечувати кожному, хто перебуває під їхньою юрисдикцією, права і свободи, визначені в... Конвенції", а отже, відмова від справедливого публічного судового розгляду незалежним і неупередженим судом, утвореним на підставі закону, не повинна мати сили.

Однак прецедентна практика ЄСПЛ визнала можливість відмови від певних прав, гарантованих ЄКПЛ. Так, у справі "Albert and Le Compte v. Belgium" ЄСПЛ встановив: "Правило, що вимагає проведення публічного судового розгляду, закріплене у статті 6 Конвенції, може також призводити до позитивного результату за певних обставин з волі особи, що бере у ньому участь.

За загальним визнанням природа деяких прав, забезпечуваних Конвенцією, є такою, що виключає можливість відмови від права на їх здійснення, але це саме не можна сказати про інші права".

ЄСПЛ не встановив критерію, за яким особа могла би відмовитися від реалізації права на справедливий судовий розгляд. ЄСПЛ при вирішенні цього питання виходить із ситуації у конкретній справі, а також із природи і важливості прав та суспільних інтересів. Наприклад, ЄСПЛ в одному зі своїх рішень зазначив, що право на свободу "є занадто важливим для особи в демократичному суспільстві за змістом Конвенції, щоб втратити вигоди захисту Конвенції з одноразової причини і дозволити утримувати себе в ув'язненні. Утримання під вартою порушує статтю 5 Конвенції, навіть якщо особа погодилася з цим" ("De Wilde, Ooms and Versyp v. Belgium").

У іншій справі ("Hekansson and Sturesson v. Sweden") ЄСПЛ зазначив: "Публічний характер судових слухань становить основоположний принцип, закріплений у статті 6 Конвенції. Загальновідомо, що ні буква, ні дух цього положення не перешкоджає особі відмовитися від своєї вільної волі або прямо, або мовчки, а саме від публічного розгляду у її справі. Однак відмова має бути зроблена недвозначно і не повинна суперечити важливим суспільним інтересам". Отже, ЄСПЛ констатував, що у складних справах засада відкритості слухань має бути непорушною незалежно від позиції обвинуваченого;

o кожному учаснику кримінального провадження гарантується право на розгляд та вирішення справи незалежним судом.

Незалежність судових органів має велике значення для виконання судами своїй ролі щодо захисту прав людини. Основоположним принципом положення про незалежність судів є поділ влади.

Довіра суспільства до судової системи, а також до авторитету судової системи в питаннях моралі, чесності та непідкупності судових органів займає першочергове місце в сучасному демократичному суспільстві. Однак ще часто існує невідповідність між уявленням про принципи незалежності і фактичним становищем.

Незалежність суду грунтується на таких постулатах:

а) судді повинні приймати безсторонні рішення згідно з власною оцінкою фактів і знанням права, без будь-якого втручання, прямого або непрямого, з будь-якого боку і з будь-яких причин;

б) судді мають юрисдикцію, пряму або шляхом перегляду, над усіма питаннями правового характеру;

в) ніхто не може надавати або намагатися надавати судді будь-яких інструкцій, що можуть вплинути на юридичне рішення, за винятком випадків, коли це допускається на думку вищого суду з конкретної справи.

Незалежність суду є однією із основних гарантій справедливого вирішення кримінальної справи. Тому суддя має втілювати в життя принципи незалежності судових органів.

Основні принципи незалежності судових органів, схвалені резолюціями 40/32 та 40/146 Генеральної Асамблеї ООН від 29 листопада та 13 грудня 1985 року. Пізніше були сформульовані Бангалорські принципи поведінки суддів від 19 травня 2006 року, схвалені резолюцією 2006/23 Економічної та Соціальної Ради ООН 27 липня 2006 року (Бангалорські принципи).

Незалежність суду забезпечується, зокрема, забороною примушувати їх до свідчень з приводу професійної таємниці щодо своєї роботи та конфіденційної інформації, отриманої під час розгляду кримінальних справ (за винятком відкритих судових розглядів).

Незалежність судді під час виконання своїх функцій у судовому розгляді кримінальної справи повинна забезпечуватися незалежно від будь-якої внутрішньої судової ієрархії. Це означає, що суддя, який здійснює кримінальне провадження, має бути незалежним від голови суду, а також від вищестоящих судових інстанцій. Однак це положення не поширюється на випадки перегляду вищестоящими судами рішень суду першої інстанції, здійснюваного на підставі процесуального закону;

o кожному учаснику кримінального провадження гарантується право на розгляд та вирішення справи неупередженим судом.

Неупередженість (безсторонність) суду є засадою його діяльності. Неупередженість суду значною мірою обумовлюється його незалежністю, але у прямому зв'язку з нею не перебуває. Залежний суд може діяти неупереджено і ухвалювати справедливі рішення. Але існує велика ймовірність зворотного.

Судді повинні бути безсторонніми, а саме - вільними від будь-яких зв'язків, прихильності чи упередження, що впливає - або може сприйматися як таке, що впливає - на здатність судді приймати незалежні рішення. Незалежність судової влади є втіленням загального принципу "ніхто не може бути суддею у власній справі". Значення цього принципу виходить далеко за конкретні інтереси певної сторони в будь-якому спорі. Судова влада повинна користуватися довірою не тільки з боку сторін у конкретній справі, але й з боку суспільства в цілому. І суддя повинен не тільки бути реально вільним від будь-якого невідповідного упередження або впливу. Він повинен бути вільним від цього й в очах розумного спостерігача. В іншому випадку довіра до незалежності супової впали буде підірвана (п. 12 Висновку № 1 (2001) Консультативної Ради європейських суддів для КМ РЄ про стандарти незалежності судових органів та незмінюваність суддів).

Суддя не може бути відсторонений від участі у розгляді кримінальної справи в тому випадку, коли жодний інший суд не може бути призначений для розгляду цієї справи, або через терміновий характер справи, коли зволікання в її вирішенні може призвести до серйозної судової помилки.

Поведінка судді під час перебування у нього на розгляді кримінальної справи має бути бездоганною і з етичного боку. У особистих стосунках з адвокатами та прокурорами суддя повинен уникати ситуацій, що могли б викликати обґрунтовану підозру чи створити видимість наявності у судді певних схильностей чи упередженого ставлення. Для уникнення ситуацій, які б давали підстави для підозр про прихильне ставлення судді до однієї із сторін, йому доцільно у час, вільний від судових засідань, зустрічатися у суді (у тому числі у своєму робочому кабінеті) із представниками сторін обвинувачення і захисту і уникати зустрічей окремо із однією із сторін.

До числа етичних вимог, що ставляться до поведінки судді, належать також такі:

- при виконанні своїх судових обов'язків він не повинен словами чи поведінкою демонструвати прихильність чи упередженість щодо будь-якої особи чи групи осіб, керуючись причинами, що не стосуються кримінальної справи;

- суддя виконує судові функції, належним чином враховуючи інтереси всіх осіб, а саме сторін у справі, свідків, адвокатів, співробітників суду та колег по суду, не розрізняючи осіб на підставах, що не є суттєвими для належного відправлення таких функцій;

- суддя не повинен свідомо допускати, щоб співробітники суду чи інші особи, що знаходяться під впливом судді, йому підпорядковуються чи знаходяться під його наглядом, диференційовано ставилися до осіб у справі, що розглядається судом, на будь-яких підставах, що не стосуються справи;

- суддя вимагає від юристів, що беруть участь в судовому засіданні, утримуватися від демонстрації (на словах чи через поведінку) упередженості чи прихильності, на підставах, що не стосуються кримінальної справи, за винятком тих випадків, що мають значення для предмету судового розгляду та можуть бути законним чином виправдані.

Виконання суддею вимоги щодо неупередженості має 2 аспекти суб'єктивний і об'єктивний.

Суб'єктивний аспект передбачає урахування особистого переконання певного судді, тобто чи мав він у кримінальній справі якусь особисту упереджену думку. Існує презумпція, згідно з якою суддя є неупередженим, якщо не буде доведено зворотне.

Об'єктивний аспект неупередженості судді полягає у гарантованому виключенні будь-яких обґрунтованих сумнівів щодо його упередженості. Суддя не повинен своєї поведінкою давати сторонам, іншим учасникам кримінального провадження, присутнім у залі, суспільству взагалі підстави для сумнівів щодо його неупередженості.

Суддя, щодо якого є обґрунтовані підозри у його упередженості у кримінальному провадженні, має бути усунений від розгляду. З цією метою в процесуальному законодавстві існує інститут відводу (самовідводу).

Про упередженість суду можуть свідчити обставини, що наводяться нижче.

1) Участь на попередніх стадіях

Підставою для побоювань з приводу неупередженості судді може бути його участь на попередніх стадіях кримінального провадження. Такі побоювання можуть виникати кожного разу, коли суддя вирішував раніше у цій кримінальній справі певні питання. Підґрунтям для таких побоювань слугує бажання судді обстоювати у подальших стадіях кримінального провадження рішення, ухвалені ним на попередніх стадіях. Український законодавець встановив заборону на розгляд справи в суді першої, апеляційної і касаційної інстанцій, при перегляді судових рішень ВС або за нововиявленими обставинами суддею, який брав участь у кримінальному провадженні під час досудового розслідування, незалежно від того, які питання він вирішував (ч. 1 ст. 76 КПК).

У виключно процесуальному сенсі переконаність судді у винності обвинуваченою, що склалася у нього ще на досудовій стали, є суттєвою перешкодою для неупередженого ведення судового процесу і прийняття об'єктивного рішення у кримінальній справі. Суддя на початку судового розгляду має бути "чистим" від аргументів як сторони обвинувачення, так і сторони захисту. Саме тому дослідження доказів у кримінальній справі починається у судовому розгляді і там же має завершитися вироком - виправдувальним чи обвинувальним, залежно від результатів оцінки судом доказів, наданих сторонами. Переконаність судді у винності обвинуваченого ще до початку судового розгляду здатна перетворити його на "інструмент обвинувачення", тобто сприяти отриманню ним "статусу" сторони обвинувачення.

У справі "Oberschlik v. Austria" ЄСПЛ визнав порушення безсторонності суду, оскільки при розгляді справи на другому етапі апеляційним судом головував той самий суддя, що і при розгляді справи на першому етапі. ЄСПЛ вирішив, що не має значення, що не було заявлено відвід і не висунені заперечення проти участі головуючого судді, оскільки головуючий, а також 2 інші члени апеляційного суду повинні були ex officio заявити самовідвід.

Сумніви в упередженості судді, що розглядає кримінальну справу, можуть виникнути і у тому разі, коли він раніше працював у прокуратурі, співробітники якої готували обвинувачення, яке стало предметом цього судового розгляду. Для висновків в упередженості судді у такому разі не має значення, чи він особисто брав участь у підготовці обвинувачення, чи він працював у тому структурному підрозділі, працівники якого займалися цим, чи був керівником прокуратури.

2) Особиста упередженість

Особиста упередженість судді не пов'язується із його професійною діяльністю як судді. Підстави для сумнівів у його неупередженості виникають поза цією діяльністю - у сфері приватного і сімейного життя. Ці підстави обумовлені презумпцією, згідно з якою суддя, який перебуває у родинних або в інших менш чи більш близьких стосунках з певними особами, які стали учасниками судового розгляду, завжди буде діяти на користь близьких йому людей. Презумпція випливає із відомого принципу "не можна бути суддею у власній справі".

Брак неупередженості судді існуватиме і тоді, коли він вступає у певні стосунки з кимось із учасників судового процесу, які не є його родичами чи близькими, або раніше перебував з ними у таких стосунках.

Вичерпного переліку обставин, які б могли свідчити про особисту упередженість судді, навести неможливо. Зокрема, до них належать такі: суддя отримував від учасників судового розгляду на безоплатній основі певне майно ("Belukha v. Ukraine"); члени суду висловлювались з питань, розглядуваних ними у суді, як консультанти ("Procola v. Luxembourg"); член суду за службовим становищем був підлеглим щодо однієї зі сторін у судовому процесі ("Sramek v Austria"); член колегії присяжних працював у фірмі, партнером якої був свідок з боку обвинувачення ("Pullar v. the United Kingdom"); суддя перебував у інтимних стосунках із обвинуваченим ("Chmelir v. the Czech Republic"); суд заважає захисникові обстоювати версію сторони захисту ("C.G. v. the United Kingdom") та ін.

3) Змішування процесуальних функцій

Про упередженість суду свідчить взяття ним на себе обов'язків обвинувача. При цьому не має значення, що закон дозволяє судді виконувати певні функції, що за правилами змагального процесу і за європейськими стандартами в галузі кримінального судочинства є суто обвинувальними (прокурорськими).

Так, у справі "Ozerov v. Russia" ЄСПЛ визнав неприпустимим, коли районний суд, розглядаючи справу по суті і засуджуючи заявника у відсутності прокурора, змішав ролі обвинувача та судді і тим самим дав підстави для законних сумнівів у своїй неупередженості. Суддя перейняв на себе обов'язки, які могли б виконуватися прокурором, якби він був присутнім. Районний суд зачитав обвинувальний висновок, наданий прокуратурою, потім він допитав заявника і інших свідків, також досліджував інші докази і визнав деякі письмові докази обвинувачення неприпустимими. Прокурор водночас не мав можливості висловити свою думку з приводу вказаних дій. У разі присутності прокурора він міг би і відмовитися від підтримки звинувачення.

До червня 2001 року в Україні згідно з чинним процесуальним законодавством суд мав повноваження у разі відмови прокурора від обвинувачення продовжувати розгляд кримінальної справи, виконуючи усі ті дії, про які йдеться у наведеному вище рішенні ЄСПЛ, і постановити за його результатами обвинувальний вирок.

&nb