Проблемы обеспечения законности и обоснованности представления результатов оперативно-розыскной деятельности в предварительном расследовании

Методические рекомендации:

Заказчик: СК УВДт

Исполнители:

к.ю.н. Николаев А.В.,

к.ю.н. Непранов Р.Г.

Ростов-на-Дону

До настоящего времени в теории, законодательстве и на практике не выбрано единого подхода по проблеме использования в доказывании результатов оперативно розыскной деятельности. Часть процессуалистов придерживается мнения о недопустимости признания за указанными результатами значения доказательств. Другие - напротив, ратуют за безоговорочное придание им статуса доказательств путем внесения соответствующих изменений в УПК РФ. Предлагается проанализировать различные точки зрений, как теоретиков, так и практиков по рассматриваемой проблеме и выработать путь к ее правильному решению.

Так, принятие Уголовно-процессуального кодекса РФ 18 декабря 2001 г. обозначило новую веху в использовании результатов оперативно-розыскной деятельности в уголовном процессе. История возникновения и развития правового регулирования использования результатов ОРД берет свое начало с 12 июня 1990 г., когда были внесены изменения и дополнения в Основы уголовного судопроизводства Союза ССР и Союзных республик. Следующим этапом развития правового регулирования данных отношений явилось принятие 13 марта 1992 года Закона об ОРД. Если в 1990 г. Закон, внесший изменения, не вызывал сомнений у правоприменителя, то Закон об ОРД в чистом виде противоречил и действующему законодательству, и теории доказывания в рамках использования результатов ОРД в уголовном процессе. Он предусматривал использование результатов оперативно-розыскной деятельности для подготовки и осуществления следственных действий и в качестве доказательств по уголовным делам. Данное противоречие было ликвидировано законодателем в новом Федеральном законе от 12 августа 1995 г. «Об оперативно- розыскной деятельности». В соответствии с ч.2 ст. 11 «результаты оперативно-розыскной деятельности могут служить поводом и основанием для возбуждения уголовного дела, представляться следователю, в производстве которого находится уголовное дело, и использоваться в доказывании по уголовным делам в соответствии с положениями уголовно-процессуального законодательства Российской Федерации, регламентирующими собирание, проверку и оценку доказательств».

Разными являются порядок проведения процессуальных действий и производство оперативно-розыскных мероприятий. Предусмотренные УПК РФ действия строго регламентированы. Нарушение порядка их проведения приводит к утрате юридической значимости полученных результатов. Порядок производства оперативно-розыскных мероприятий определяется ведомственными нормативными актами. Достоверность полученной информации, ее относимость и допустимость определяются на досудебном этапе следователем.

Наконец, уголовное судопроизводство и производство оперативно-розыскных мероприятий осуществляют различные субъекты. Различен и статус каждого из них.

Подчиненный по отношению к уголовному судопроизводству характер оперативно-розыскных мероприятий, служебная роль их в производстве по уголовному делу явно не удовлетворяют отдельных представителей теории оперативно-розыскной деятельности. На протяжении многих лет наблюдается упорное стремление склонить законодателя заменить в конечном итоге «архаичный, сложный и затратный российский уголовный процесс» на аналог англосаксонского с его упрощенным до предела досудебным производством.

В качестве, очевидно, промежуточного этапа кардинальной реформы уголовного судопроизводства России выдвинута идея создания «оперативно-розыскного процесса». Профессор А.Ю. Шумилов определяет его следующим образом. «Российский оперативно-розыскной процесс — это основанная на Законе об ОРД и облеченная в форму правовых отношений деятельность уполномоченных на то субъектов (правоохранительных органов и спецслужб России, а также иных участвующих в ней лиц), совершающих оперативно-розыскные действия, использующих специальные средства и принимающих в данной связи соответствующие решения, которые осуществляются в оперативно-розыскном порядке с целью защиты человека и общества от преступных посягательств и решения задач ОРД, а также способствования решению задач уголовного судопроизводства и уголовно-исполнительного производства^».

Характерно то, что этот «процесс» предлагается не взамен предусмотренной законами оперативно-розыскной деятельности, а наряду с нею «и смежными видами процессуальной юридической деятельности». Он призван осуществлять, в частности, и оперативно-розыскное обеспечение уголовного судопроизводства.

Вряд ли такая «реорганизация» актуальна в современных условиях и удачна с правовой прежде всего точки зрения.

Полагаем, что ее реализация еще в большей степени усугубит и обострит важнейшую и насущнейшую до сих пор проблему соотношения уголовного судопроизводства, особенно досудебного производства, и оперативно-розыскной деятельности, об их размежевании в законодательстве, на практике и в теории.

Кстати, данная проблема не нова. Она возникла еще на заре советской власти. На разных этапах строительства советского государства предлагались различные способы ее разрешения.

В период дискуссии, предшествовавшей V Всероссийскому съезду деятелей советской юстиции, П. Алимов писал: «В будущем, когда мы в достаточной степени наладим работу следаппарата, когда накопим достаточный опыт, мы сможем и должны будем пойти по пути построения аппарата расследования таким образом, когда милиция, уголовный розыск, следователь и прокурор составят звено единого организационно связанного аппарата расследования по всем без исключения уголовным делам...». В резолюции съезда записано было, в частности: следственно-розыскные органы (органы дознания и органы следственной власти) должны в своей деятельности быть частями единого следственно-розыскного аппарата.

Видный деятель советского государства Н.В. Крыленко отмечал тенденцию стирания границ между дознанием и «следствием» и считал, что «секретный розыск как акт первичного расследования, секретно проводимого органами Народного комиссариата внутренних дел; дознание как совокупность первичных действий, производимых, по горячим следам органами того же комиссариата, уже не секретно, а явно, и предварительное следствие как квалифицированный вид систематически проводимого расследования суть трех различных вида единого по своему существу процесса». В. Ундревич в связи с этим считал, что «Органы дознания — уголовный розыск и органы предварительного следствия — следователи должны быть организационно объединены в единый аппарат предварительного производства...».

Идея превращения «сыска» в досудебное производство была практически воплощена в СССР в 30-е годы. Результаты оперативно-розыскной деятельности по так называемым «контрреволюционным делам» являлись достаточными доказательствами «виновности невиновных». Появились специальные органы внесудебной расправы — «двойки», «тройки», Особое совещание при НКВД, которые по данным, полученным оперативным путем, выносили приговоры.

Что из всего этого получилось, общеизвестно. И об этом забывать нельзя ни в коем случае.

В каких случаях возникает необходимость в производстве оперативно-розыскных мероприятий по делу, по которому проводится предварительное следствие, решает в каждом конкретном случае следователь. Ситуаций возникает множество. Наиболее общие из них определены в ст. 1 и 2 Закона об ОРД.

Естественно, перед принятием решения воспользоваться услугами сотрудников оперативных подразделений следователю уместно и даже полезно проконсультироваться с сотрудниками оперативных служб.

Для того чтобы реализовать сложившееся решение о производстве оперативно-розыскных мероприятий необходимо учитывать, что правовой и фактической основой для проведения оперативно-розыскных мероприятий являются поручения, в частности, следователя по уголовному делу, находящемуся в его производстве (ч.3 ст. 7 Закона об ОРД).

Проведение оперативно-розыскных мероприятий при отсутствии поручения следователя является грубейшим нарушением конституционных прав и свобод человека и гражданина. На это, кстати, было обращено особое внимание при рассмотрении Конституционным Судом РФ дела о проверке конституционности отдельных положений Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» по жалобе гражданки И.Г.Черновой. В выше указанном поручении следователя, которое, как нам, кажется, должно именоваться «Поручение о производстве оперативно-розыскных мероприятий», помимо тех требований, которые предъявлялись к содержанию в ранее действующем Приложении (до 7.09.2007г.) должно быть отражено, не просто дело, находящееся в производстве следователя, но и «обстоятельства, установленные в ходе предварительного расследования и подлежащие доказыванию». Затем рекомендуется указать, «что конкретно необходимо установить» и какие оперативно-розыскные мероприятия, и к какому сроку выполнить. Предлагается также добавлять к поручению «приложения».

Представляется, что рекомендация указывать в поручении, «какие оперативно-розыскные мероприятия требуется выполнить» несколько расходится с положениями ч. 4 ст. 157 УПК РФ. Исходя из уголовно-процессуального закона, органу дознания может быть поручено «производство оперативно-розыскных мероприятий» вообще, в целом. Но это вовсе не исключает поручения производства нескольких мероприятий и даже одного из них.

Что означают «приложения», законодатель не поясняет. Возможно, имеются в виду решения суда о производстве отдельных оперативно-розыскных мероприятий. В соответствии с ч. 2 ст. 8 Закона об ОРД они требуются при проведении оперативно-розыскных мероприятий, которые ограничивают конституционные права человека и гражданина на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений, передаваемых по сетям электрической и почтовой связи, а также право на неприкосновенность жилища.

Однако ч. 3 этой же статьи Закона об ОРД предусматривает прямо противоположное изложенному во второй ее части. В ней сказано: в случаях, которые не терпят отлагательства и могут привести к совершению тяжкого преступления, а также при наличии данных о событиях и действиях, создающих угрозу государственной, военной, экономической или экологической безопасности Российской Федерации, допускается проведение оперативно-розыскных мероприятий, предусмотренных частью второй настоящей статьи, на основании мотивированного постановления одного из руководителей органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, с обязательным уведомлением суда (судьи) в течение 24 часов. И только потом, в течение 48 часов с момента начала проведения оперативно-розыскного мероприятия, орган, его осуществляющий, обязан получить судебное решение о проведении такого оперативно-розыскного мероприятия либо прекратить его проведение.

Данное установление резко расходится и с принципами уголовного судопроизводства, предусмотренными ст. 12 и 13 УПК РФ. Так, ст. 13 УПК РФ провозглашает, что ограничение права гражданина на тайну переписки, телефонных и иных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений допускается только на основании судебного решения. В соответствии с ч. 1 ст. 12 УПК РФ осмотр жилища производится также только с согласия проживающих в нем лиц или на основании судебного решения.

Очевидно, отмеченные положения ст. 8 Закона об ОРД должны быть приведены в соответствие с конституционными и уголовно-процессуальными нормами.

В системе органов внутренних дел поручение направляется начальнику отдела или его заместителю.

Сложнее определить соответствующего «начальника органа дознания» в управлении, Министерстве внутренних дел. Представляется, что им может быть и начальник того или иного оперативного подразделения криминальной милиции, в том числе подразделения, которое производило неотложные следственные действия по делу. Возможно, последнее решение наиболее правильно, поскольку сотрудникам этого органа известны материалы дела и им, в силу этого, легче выполнить задание. Проведение органом дознания оперативно-розыскных мероприятий в рассматриваемой ситуации даже выгодно, ибо эта работа ведется по делу, ею возбужденному и частично расследованному. Особенно это важно, если дело было возбуждено по результатам оперативно-розыскной деятельности.

Представление результатов оперативно-розыскной деятельности — часть более широкой и чрезвычайно актуальной в теоретическом и практическом плане проблемы использования их в уголовном судопроизводстве, в доказывании в частности (ст. 89 УПК РФ).

В соответствии с Федеральным законом «Об оперативно-розыскной деятельности» зачастую правоохранительные органы располагают обширным конфиденциальным материалом, содержащим прямые свидетельства деятельности организованных криминальных сообществ и совершаемых ими преступлений. Однако как считает профессор В.Бозров, что для уголовного судопроизводства эти ценнейшие сведения почти мертвы, поскольку сами по себе они, в результате отставания УПК РФ в этом аспекте от требований времени, не могут быть ни поводом, ни основанием к возбуждению уголовного дела, ни тем более бесспорным процессуальным доказательством. Если же из этого правила делается исключение, то оно непременно становится предметом рассмотрения нескольких судебных инстанций, в том числе и Верховного Суда РФ. Характерным в этом отношении является следующий пример, имевший место до принятия УПК РФ, но не потерявший своей актуальности и сегодня.

Так, гражданка Ф. обвинялась в том, что, будучи ревизором системы общепита, получила взятку от директора кафе за то, что обещала скрыть обнаруженные ею махинации в сфере финансов. Процесс передачи и получения взятки скрытно фиксировался на аудио- и видеопленку, которые в последующем были приобщены в качестве доказательств по уголовному делу. На предварительном слушании судья Краснодарского краевого суда исключил эти данные из числа доказательств. Свое решение он мотивировал тем, что указанные аудио- и видеопленки не могут быть допустимыми доказательствами, так как в нарушение требований ст.119 УПК РСФСР были получены до возбуждения уголовного дела. Здесь же судья отметил, что по имевшихся в их распоряжении сведениям, являвшимся поводом к возбуждению уголовного дела, органы дознания должны были возбудить уголовное дело, а затем в рамках неотложных следственных действий провести оперативно-розыскные мероприятия. В результате Ф. была оправдана. Кассационная палата Верховного Суда РФ оставила протест прокурора края без удовлетворения. Заместитель Генерального прокурора РФ принес протест в Президиум Верховного Суда РФ, который удовлетворил его, отменив приговор суда присяжных и определение Кассационной палаты. В обосновании своей позиции в надзорном протесте заместитель Генерального прокурора РФ и в своем постановлении Президиум Верховного Суда РФ указали:

1)в данном случае органу дознания о вымогательстве взятки стало известно лишь со слов директора кафе, поэтому в соответствии со ст.7 и 11 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» и ст.119 УПК РСФСР линейным отделом ОЭП УВД на транспорте были проведены аудиозапись и видеосъемка факта получения взятки;

2)отмеченное выше заявление директора кафе требовало такой проверки в соответствии со ст.119 УПК РСФСР и ст.7 и 11 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности», поэтому на момент проведения оперативно-розыскных действий у сотрудников милиции и прокуратуры не было достаточных оснований для немедленного возбуждения уголовного дела;

3)аудиозапись и видеосъемка факта получения Ф. взятки имеют статус вещественного доказательства (Законность.1999.№5.С.56-57).

Аналогичную позицию занял Верховный Суд РФ и по уголовному делу П.(Бюллетень Верховного Суда РФ.2003.№10.С.18-19).

Так же, В.Бозров считает, что «… легитимными для уголовного судопроизводства в соответствии со ст.ст.86 и 89 УПК РФ являются лишь материалы ОРД, которые получены посредством следственных действий, т.е. в результате производства контроля и записи переговоров (ст. 186 УПК РФ), и то в отношении лишь двух категорий преступлений». (Российская юстиция.2004.№4.С.46-47). В этой же публикации профессор В.Бозров высказывает суждение, что «… в процессуальной науке сложился подход к результатам ОРД, заключающийся в недоверии к ним, как сведениям, полученным путем возможных нарушений закона…. К тому же механизм проведения ОРД и получения его результатов непосредственно органом дознания, в основе своей такой же, что и механизм однородного следственного действия. Различие только в форме. Причем гарантия достоверности результатов ОРД заключается не в их способе получения, а в проверяемости, в том числе и сточки зрения законности. В этом смысле уголовно-процессуальный закон предусматривает равные возможности как для оценки результатов ОРД, полученных непосредственно органом дознания, так и, опосредованно,- следователем в результате следственного действия. Более того, и в том и другом случае гарантом соблюдения законности является суд, санкционирующий проведение оперативно-розыскного мероприятия. Разница лишь в том, что один вид ОРД реализуется прямым применением закона об ОРД, а другой - опосредованно, т.е. через УПК РФ. Чтобы устранить и это формальное различие, необходимо включить все результаты ОРД в число доказательств, а также поводов и оснований к возбуждению уголовного дела. Что же касается возможных фальсификаций и злоупотреблений, то они в принципе не исключаются и в процессе реализации любых следственных действий. Задача в том, чтобы свести вероятность подобных явлений до минимума через систему уголовных и уголовно-процессуальных гарантий».

В противовес вышеуказанному профессор Е.А. Доля высказал свою точку зрения, что «…в действительности само по себе представление в уголовный процесс органом, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, результатов ОРД (фонограммы), собранных по поручению следователя, еще не означает появление доказательства. Сама по себе фонограмма является лишь предметом, полученным в рамках ОРД. На ее основе в ходе ее последующего осмотра (с применением соответствующих технических средств) следователем лишь только может быть сформировано вещественное доказательство. Исходя из этого, предложение о включении всех результатов ОРД в число доказательств не имеет под собой объективной основы и ведет к дальнейшему смешению оперативно-розыскной и уголовно-процессуальной деятельности, что недопустимо.

В качестве вещественных доказательств недопустимо рассматривать и полученные при осуществлении оперативно-розыскных мероприятий кассеты с аудио- и видеозаписью. Данные кассеты, представленные дознавателю, следователю или в суд являются лишь предметами, но не доказательствами. На их основе при соблюдении предусмотренного уголовно-процессуальным законом порядка могут быть сформированы вещественные доказательства. Для этого указанные кассеты должны быть осмотрены, например, следователем с участием понятых и применением соответствующих технических средств. В ходе осмотра в результате слухового и зрительного восприятия информации, запечатленной на кассетах, в сознании следователя (и понятых) будет сформированы чувственные образы тех фактов и обстоятельств, которые были зафиксированы на кассетах. Из них следователь выберет только те, которые имеют значение для уголовного дела. Сведения о них отразит в протоколе осмотра данных кассет, и именно они образуют содержание вещественных доказательств. О признании кассет вещественными доказательствами и их приобщении к уголовному делу в качестве таковых должно быть вынесено соответствующее постановление, которым и завершается начатое в уголовном процессе (а не в оперативно-розыскной деятельности) формирование вещественного доказательства. За пределами уголовного процесса в рассмотренном случае происходило формирование предметов (кассет), а не вещественных доказательств» (Российская юстиция.2007.№ 6.С.38).

Наличие противоположных точек зрения, дискуссии по рассматриваемой проблеме – явление нормальное, позитивное и такое положение следует рассматривать как этап на пути к ее правильному решению.

Общеизвестно, что доказывание по уголовным делам осуществляется не с помощью результатов ОРД, а посредством доказательств.

«Доказательства же не «формируются»,- как утверждает С.И.Гирько,- а создаются лицами, которые совершают преступление, и их соучастниками. Всякое преступление оставляет вовне следы. Они носят, повторяем, объективный характер. В силу этого их обнаруживают и собирают, причем, повторяем, в порядке, предусмотренном УПК РФ, специальным субъектом — следователем. Результаты же ОРД — итог работы соответствующего сотрудника оперативного подразделения». Существенны различия и в способах собирания результатов ОРД и доказательств. Первые собираются в ходе проведения оперативно-розыскных мероприятий, а вторые – путем производства следственных и судебных действий. Отличие результатов ОРД от доказательств обусловлено различием их правовой природы, которая объективно предопределяет предназначенность и допустимые пределы их использования, а это не позволяет ставить знак равенства между доказательствами и результатами ОРД. Поэтому они никак не могут быть доказательствами. Если, конечно, лицо, проводящее оперативно-розыскное мероприятие, не преступает закон. Вот если он нарушает закон, УК РФ скажем, то тем самым он превращается в «творца доказательств» и становится источником доказательств.

Профессор Е.А.Доля имеет свое суждение на этот счет: «… во-первых, доказательства не существуют в готовом виде. Преступление ни в природе, ни в обществе доказательств (как сведений о фактах и обстоятельствах, имеющих значение для уголовного дела, полученных в установленных УПК РФ порядке) не порождает. Преступление отражается в субъективной (сознании людей) и объективной (в частности, на предметах и т.п.) реальности, но это не доказательства (не сведения, относящиеся к уголовному делу, полученные из установленных в Законе источников и в установленном им порядке). Необходима целенаправленная уголовно-процессуальная деятельность, позволяющая путем производства следственных и судебных действий “ввести” эту часть субъективной и объективной реальности в уголовный процесс. Во-вторых, принципиальное положение излагаемого подхода в том, что доказательства не собираются, а формируются. Термин “собирание” не раскрывает, а скорее искажает существо деятельности, которую он призван отражать. Собрать можно то, что существует в готовом виде.

Собирание или формирование доказательств? Это не игра в термины. Предполагаемый подход влечет существенные последствия для доказывания в целом. Исходя из него, относимость и допустимость-это уже не свойства доказательства, а правовые требования, предъявляемые соответственно к содержанию и норме доказательств. Соблюдая данные требования, властные субъекты уголовного судопроизводства при участии иных субъектов не собирают доказательства, а формируют их. Источником доказательств становится всегда человек - лицо, занимающее (могущее занять) соответствующее правовое положение: не только свидетель, потерпевший, обвиняемый, подозреваемый, эксперт, как принято считать традиционно, но и понятые, дознаватель, следователь и как это ни парадоксально судья. При таком подходе судьи не могут быть неактивными там, где они сомневаются и вправе вызывать свидетелей» (Научно-практическая конференция. ”Правовая и криминалистическая оценка нового УПК РФ”//Государство и право.2002.№10.С.113).

Предлагаемый вариант, по мнению его автора, один из немногих, способный решить проблему использования результатов ОРД в доказывании путем формирования на их основе доказательств.

«Так,- продолжает Е.А.Доля,- могут служить основой для формирования доказательств в уголовном процессе результаты непосредственного восприятия в условиях проведенного оперативно-розыскного мероприятия обстоятельств и фактов, входящих в предмет доказывания по уголовному делу, лицом, оказавшим конфиденциальное содействие органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность. С этой целью сведения о данном лице, его участии в соответствующем оперативно-розыскном мероприятии, в результате чего ему стали известны обстоятельства имеющие значение для уголовного дела, в установленном порядке должны быть представлены дознавателю, следователю или в суд. После этого указанное лицо может быть допрошено в качестве свидетеля. На допросе свидетель в установленном порядке сообщит сведения о воспринятых им в рамках оперативно-розыскных мероприятиях фактах и обстоятельствах, имеющих значение для уголовного дела, которые образуют содержание исходящего от него доказательств - показания свидетеля. Однако это уже другие данные - полученные при производстве по уголовному делу, а не те, которые указанное лицо сообщило ранее оперативному работнику в рамках оперативно-розыскной деятельности» (там же). Мы же в свою очередь уважаем, суждение профессора Доля, но не смеем, и согласиться с точкой зрения В.Бозрова, который утверждает, что «…объективно сложившаяся криминальная ситуация требует расширения возможностей действующего законодательства по ее разрешению. В данном случае речь должна идти об активном примени результатов ОРД в доказывании по уголовному делу, поскольку, оперативные данные насыщенны объективно существующими сведениями о фактах, входящих в предмет доказывания. Остается только внести изменения в ст.ст. 74 и 140 УПК РФ. В пользу этого предложения говорит и само определение доказательств (ч.1 ст.74 УПК РФ), соответствующее определению результатов ОРД. Отличие результатов ОРД по механизму их образования от доказательств – только в процессуальной форме, которую и надо привести в требуемое состояние».

Что же, касается формирования доказательств на основе данных полученных в результате производства ОРМ, лицом, оказавшим конфиденциальное содействие, то в межведомственной Инструкции от 17 апреля 2007г. “О порядке представления результатов оперативно-розыскной деятельности дознавателю, органу дознания, следователю, прокурору или в суд”, закреплено, что «Представление результатов ОРД, содержащих сведения об организации и тактике проведения оперативно-технических мероприятий, используемых при их проведении технических средствах, о штатных негласных сотрудниках…, должно в обязательном порядке согласовываться с исполнителями соответствующих мероприятий.

При необходимости рассекречивания сведений, содержащихся в материалах, отражающих результаты ОРД, руководителем органа, осуществляющего ОРД, выносится постановление о рассекречивании сведений,… и их носителей».

Мы предполагаем в свою очередь, что сведения о лицах, внедренных в организованные преступные группы, о штатных негласных сотрудниках органов, осуществляющих ОРД, а также о лицах, оказывающих или оказавших органам, осуществляющим ОРД, содействия на конфиденциальной основе, представляются соответствующим должностным лицам осуществляющих предварительное расследование только с письменного согласия этих лиц.

Возвращаясь к спорной проблеме о “собирании” или “формировании ” доказательств можно отметить, что «формирование доказательств» — это из области фальсификации их уголовно-наказуемого, кстати, деяния (ст. 303 УК РФ). К сожалению, именно в процессе осуществления оперативно-розыскной деятельности это чаще всего и происходит. Общеизвестна практика «подбрасывания» наркотических средств, провокация взятки. Определенный соблазн представляет обследование жилых помещений в отсутствие проживающих в них лиц.

Представление результатов ОРД находится в связи с еще одной серьезной для уголовного судопроизводства опасностью — идеей упрощения и выхолащивания его за счет, в частности, широкого и свободного доступа в производство по уголовному делу данных, полученных оперативным путем, иначе — результатов ОРД.

Между тем следователя интересует не «справка-меморандум», а конкретные фактические данные, полученные в результате проведения того или иного оперативно-розыскного мероприятия — опроса, например, проверочной закупки и т. д.

Представление результатов оперативно-розыскной деятельности — часть более широкой и чрезвычайно актуальной в теоретическом и практическом плане проблемы использования результатов оперативно-розыскной деятельности. Она соприкасается с практически неразработанной в теории уголовного процесса проблемой представления доказательств (ст. 86 УПК РФ) и философским аспектом теории судебных доказательств.

Статья 89 УПК РФ, названная «Использование в доказывании результатов оперативно-розыскной деятельности», устанавливает: «В процессе доказывания запрещается использование результатов оперативно-розыскной деятельности, если они не отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам настоящим Кодексом».

В силу того, что эта статья новая в УПК РФ, в литературе возникли различные ее толкования.

А.П. Рыжаков считает: «Как и любое доказательство... оперативно-розыскные сведения должны обладать свойствами относимости и допустимости.

Свойство относимости у результатов оперативно-розыскной деятельности аналогично одноименному свойству уголовно-процессуальных доказательств.

...допустимость результатов оперативно-розыскной деятельности — несколько более широкое понятие, чем допустимость доказательств. Все критерии, определяющие недопустимость доказательств, относятся и к результатам оперативно-розыскных мер».

Допустимость использования результатов оперативно-розыскной деятельности состоит из... допустимости — свойства результатов оперативно-розыскной деятельности, или иначе, допустимости именоваться результатом оперативно-розыскной деятельности.

...их соответствие нормам закона и ведомственных нормативных актов относительно субъекта, задач, средств и методов собирания информации».

Первое, на что следует обратить внимание — на смешение различных понятий. УПК (ст. 89) предусматривает использование результатов оперативно-розыскной деятельности в доказывании, в процессе доказывания. Рыжаков А.П. необоснованно ставит знак равенства между терминами «результаты оперативно-розыскной деятельности» — «оперативно-розыскные сведения» — «результатами оперативно-розыскных мер». Далее, в одном случае речь идет о «допустимости результатов оперативно-розыскной деятельности», а абзацем ниже — о «Допустимости использования результатов оперативно-розыскной деятельности». Приравняв результаты оперативно-розыскной деятельности к доказательствам, А.П. Рыжаков, тем не менее, утверждает, что «допустимость результатов оперативно-розыскной деятельности — несколько более широкое понятие, чем допустимость доказательств». Но насколько «более широкое» — не поясняется.

Ю.В. Кореневский, наоборот, полагает, что «...доказательствами в уголовном процессе признаются не сами по себе данные, полученные в результате ОРД (они отсутствуют в перечне доказательств, допускаемых в уголовном процессе, в ч. 2 ст. 74), а сформированные с их помощью и в соответствии с УПК процессуальные доказательства». «Чтобы получить статус таковых, они должны быть введены в уголовный процесс в соответствии с положениями УПК», посредством, например, допроса лиц, наблюдавших за поведением «заподозренных», при оперативном внедрении.

А.В. Земскова обращает внимание на то, как результаты оперативно-розыскных мероприятий влияют на выбор и производство соответствующих следственных действий в «стадии предварительного расследования», не ставя тем самым знак равенства между результатами оперативно-розыскных мероприятий и доказательствами.

Также согласно разъяснению Конституционного Суда Российской Федерации непосредственные результаты оперативно-розыскных мероприятий “являются не доказательствами, а лишь сведениями об источниках тех фактов, которые, будучи полученными, с соблюдением требований Закона об ОРД, могут стать доказательствами только после закрепления их надлежащим процессуальным путем, а именно на основе соответствующих норм уголовно-процессуального закона”.Данное положение подтверждается также Постановлением Пленума Верховного Суда РФ от 31 октября 1995 г.№8 “О некоторых вопросах применения судами Конституции Российской Федерации при осуществлении правосудия”» который установил, что необходимо обратить внимание судов на то, что результаты оперативно-розыскных мероприятий, связанных с ограничением конституционного права граждан на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений, а также с проникновением в жилище против воли проживающих в нем лиц (кроме случаев, установленных федеральным законом), могут быть использованы в качестве доказательств по делам, лишь когда они получены по разрешению суда на проведение таких мероприятий и проверены следственными органами в соответствии с уголовно-процессуальным законодательством.

В соответствии с ныне действующим законодательством ОРД подразделяется на: а) проведенные до возбуждения уголовного дела органом дознания на основании закона об ОРД; б) проведенные по возбужденному уголовному делу органом дознания (ч.4 ст.157 УПК РФ); в) проведенные по поручению следователя (п.4 ч.2 ст.38 УПК РФ).

С учетом изложенного может показаться, что все названные виды ОРД, за исключением последнего, пребывают вне уголовно-процессуальных отношений, что в немалой степени способствует отторжению уголовным судопроизводством. На самом же деле в перечисленных видах ОРД процессуальный аспект присутствует всегда. Во-первых, каждый из них проводится на основании судьи(суда) действующего в рамках УПК; во-вторых, инициаторы ОРД, кроме первого, тоже наделены этими полномочиями Уголовно-процессуальным кодексом; в-третьих, есть все основания рассматривать Федеральный закон «Об оперативно-розыскной деятельности» как источник уголовно-процессуального права.

По Закону об ОРД (ч. 1 и 2 ст. 11) результаты этой деятельности «могут служить поводом и основанием для возбуждения уголовного дела». Но УПК РФ не знает такого повода, как результаты ОРД. Очевидно, поводом к возбуждению уголовного дела, точнее — для начала (возбуждения) уголовного производства, является «сообщение о преступлении, полученное из иных источников» (п. 3 ч. 1 ст. 140 УПК РФ), в данном случае оперативных. Установление же, что это есть одновременно и основание для возбуждения уголовного дела, спорно. Оно может и не быть таковым, если отсутствуют достаточные данные, указывающие на признаки преступления.

Сведения, полученные в результате проведения оперативно-розыскных мероприятий, могут использоваться в доказывании по уголовным делам при условии, что они «введены» в уголовное судопроизводство посредством следственных и иных процессуальных действий, причем в определенном законом (УПК РФ) порядке. Следует иметь в виду, что доказательства, полученные с нарушением закона, являются недопустимыми (ч.1 ст. 75 УПК РФ), признаются не имеющими юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания обстоятельств, перечисленных в ст. 73 УПК РФ. Пленум Верховного Суда РФ постановил, что доказательства должны признаваться полученными с нарушением закона, если при их собирании и закреплении были нарушены гарантированные Конституцией РФ права человека и гражданина или установленный уголовно-процессуальным законодательством порядок их собирания и закрепления, а также, если собирание и закрепление доказательств осуществлялось ненадлежащим лицом или органом либо в результате действий, не предусмотренных процессуальными нормами.

Из всего выше приведенного можно сделать вывод и дать обобщенную точку зрения на этот счет различных ученых-процессуалистов. Так ряд теоретиков и практиков (Т.Н. Москальков, В.И. Бесковым и др.) считает, что «…многословность законодателя, имеющая место в ст. 11 ФЗ от 12.08.95, свидетельствовала о том, что использование результатов ОРД в доказывании означает, по сути, использование их в качестве доказательств.

Статья 89 УПК об использовании в доказывании результатов оперативно-розыскной деятельности теперь выглядит следующим образом: «В процессе доказывания запрещается использование результатов оперативно-розыскной деятельности, если они не отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам настоящим Кодексом». Если буквально толковать ст. 89 УПК, то получается, что результаты ОРД могут быть использованы в доказывании только в качестве доказательств».

Подобная формулировка, на их взгляд, полностью парализует процессуальное использование оперативно-розыскной информации. Если строго следовать букве закона, то получается, что результаты ОРД не могут быть использованы ни при собирании доказательств (в частности, при их отыскании), ни при их проверке.

Запретительный тон можно было бы понять, если бы речь шла об уточнении использования результатов ОРД в качестве доказательств. Однако подчеркнем, что в нынешней редакции ст. 89 УПК результаты ОРД запрещено использовать именно в доказывании. Вполне возможно, что разработчики указанной нормы воспринимали эти слова («доказательства» и «доказывание») как синонимы и заменили одно другим чисто из литературных соображений.

Исходя из сказанного следует, что необходимо в срочном порядке привести редакцию указанной статьи в работоспособное состояние, а также сделать более дееспособными нормы другой отраслевой принадлежности (ФЗ от 12.08.95).

По нашему мнению, первое, что нужно сделать, это вернуть в оперативно-розыскное законодательство точную формулировку: «результаты ОРД могут быть использованы в качестве доказательств». В подобном виде она должна быть внесена и в текст нового УПК.

Предлагаем также дополнить в ч. 2 ст. 74 УПК перечень источников уголовно-процессуальных доказательств, включив пункт «результаты оперативно-розыскной деятельности».

В развитие указанного предложения в главу о доказательствах необходимо включить развернутую статью «Результаты оперативно-розыскной деятельности» следующего содержания:

«Результаты ОРД являются доказательствами, если они получены и проверены в порядке, предусмотренном ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности», и содержат информацию, имеющую значение для установления обстоятельств, указанных в ст. 73 УПК. Результаты ОРД представляются органу дознания, следователю или суду органом, осуществляющим ОРД, в виде подлинных оперативно-служебных материалов или копий. Они должны быть осмотрены и приобщены к уголовному делу постановлением органа дознания, следователя, судьи или определением суда. К результатам ОРД, обладающим признаками, указанными в ст. 81 УПК, применяются правила, предусмотренные ст. 82 УПК.

Проверка и оценка результатов ОРД проводится с соблюдением правил, предусмотренных УПК. В случаях, связанных с необходимостью обеспечения безопасности лиц, предоставивших информацию органу, осуществляющему ОРД, допускается допрос должностного лица, которому достоверно известно происхождение проверяемых данных и которое может засвидетельствовать их подлинность и обстоятельства получения.

Результаты ОРД, не соответствующие требованиям, изложенным в ч. 1 ст. 82 УПК, к делу не приобщаются, а возвращаются в орган, осуществляющий ОРД, о чем составляется мотивированное постановление. В последнем должны быть указаны причины, по которым результатам ОРД отказано в приобщении к делу.

В случае необходимости орган дознания, следователь и суд направляют органу, осуществляющему ОРД, поручение, в котором указываются недостатки, подлежащие устранению».

По мнению профессора Е.А.Доля, необходимо было бы внести изменение в УПК РФ и вместо ст.89, запрещающей использовать результаты ОРД, если они не отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам Уголовно-процессуальным кодексом, блока статей, регулирующих порядок использования и требования к результатам ОРД, которые используются в уголовном процессе. Таким образом, Федеральный закон об ОРД регулирует понятие результатов ОРД и их представление, а УПК – их использование и требования, предъявляемые к ним в случае их использования в уголовном процессе.

Нами ранее уже было отмечена иная точка зрения профессора В.Бозрова на данную проблему, что «… в процессуальной науке сложился подход к результатам ОРД, заключающийся в недоверии к ним, как сведениям, полученным путем возможных нарушений закона…. К тому же механизм проведения ОРД и получения его результатов… такой же, что и механизм однородного следственного действия. Различие только в форме. …Чтобы устранить и это формальное различие, необходимо включить все результаты ОРД в число доказательств, а также поводов и оснований к возбуждению уголовного дела…», а так же им указано,- «…речь должна идти об активном примени результатов ОРД в доказывании по уголовному делу, поскольку, оперативные данные насыщенны объективно существующими сведениями о фактах, входящих в предмет доказывания. Остается только внести изменения в ст.ст. 74 и 140 УПК РФ».