Практика розгляду слідчими суддями клопотань про залучення особи для проведення медичної та психіатричної експертизи

Відповідно до ч. 3 ст. 242 КПК примусове залучення особи для проведення медичної або психіатричної експертизи здійснюється за ухвалою слідчого судді, суду.

Результати дослідження наданих для узагальнення матеріалів свідчать про те, що під час досудового розслідування призначення слідчим медичної та амбулаторної психіатричної експертиз у більшості випадків характеризується наявністю добровільної згоди особи на проведення таких експертиз. Разом з тим в судовій практиці були окремі випадки примусового направлення особи для проведення медичної та амбулаторної психіатричної експертиз.

Наприклад, ухвалою слідчого судді Яготинського районного суду Київської обл. від 03 червня 2013 року задоволено клопотання слідчого про надання згоди на проведення амбулаторної психіатричної експертизи щодо підозрюваного Д., який знаходиться на лікуванні у спеціалізованій туберкульозній лікарні при Жовтневській виправній колонії Управління Державної пенітенціарної служби України в Харківській області, з огляду на те, що Д. з 02 лютого 2011 року перебуває під диспансерним наглядом в наркологічному кабінеті Яготинської ЦРЛ Київської області з діагнозом: синдром алкогольної залежності.

В іншому випадку слідчий суддя відмовив у задоволенні клопотання про примусове залучення особи до проведення амбулаторної експертизи, дійшовши висновку про відсутність доказів, які підтверджують наявність в особи розладу психічної діяльності або психічного захворювання, а також ознак неадекватної поведінки особи під час вчинення суспільно небезпечного діяння або після нього.

Ухвалою слідчого судді Снігурівського районного суду Миколаївської області від 10 квітня 2014 року відмовлено в задоволенні клопотання слідчого про примусове залучення до проведення амбулаторної психіатричної експертизи підозрюваної Б. виходячи з того, що підозрювана на обліку в лікаря-психіатра не перебуває і в матеріалах клопотання немає доказів, які підтверджували б її неадекватну поведінку.

Також у судовій практиці траплялись випадки повернення слідчими суддями клопотання про примусове проведення медичної експертизи.

Наприклад, слідчий суддя Шевченківського районного суду м. Запоріжжя постановив ухвалу від 21 листопада 2013 року про повернення клопотання про примусове направлення потерпілого Ч. для проведення судово-медичної експертизи у зв’язку з тим, що до клопотання не було додано документів, які підтверджують доводи клопотання: немає постанови слідчого про призначення експертизи, документа про роз’яснення потерпілому його процесуальних прав.

Підстави та порядок направлення особи до медичного закладу для проведення стаціонарної психіатричної експертизи регулюються ст. 509 КПК.

Результати аналізу судової практики свідчать про те, що задоволення клопотань про направлення особи до медичного закладу для проведення стаціонарної психіатричної експертизи зумовлюється таким:

1) висновок первинної амбулаторної судово-психіатричної експертизи.

Слідчим суддею Жашківського районного суду Черкаської області задоволено клопотання слідчого судді про направлення підозрюваного Н. для проведення стаціонарної психіатричної експертизи: згідно з актом амбулаторної психіатричної експертизи від 21 травня 2014 року № 248 комісія лікарів-психіатрів дійшла висновку, що для об’єктивної відповіді щодо психічного стану Н. на час вчинення злочину та на час проведення експертизи підозрюваний Н. потребує тривалого спостереження в умовах стаціонару;

2)наявність у матеріалах провадження двох протилежних за змістом актів стаціонарної судово-психіатричної експертизи.

Згідно з актом № 232 стаціонарної психіатричної експертизи від 22 квітня 2013 року, проведеної комісією лікарів-психіатрів Херсонської обласної психіатричної лікарні, підозрюваний І. на період часу вчинення суспільного небезпечного діяння і проведення експертизи має хронічне психічне захворювання. У зв’язку з висновком слідчого про необґрунтованість зазначеного акта призначено повторну стаціонарну судово-психіатричну експертизу, здійснену комісією лікарів-психіатрів відділення судово-психіатричних експертиз КЗ “Дніпропетровська клінічна психіатрична лікарня”. Відповідно до акта цієї комісії від 04 липня 2013 року № 122 І. не має хронічного психічного захворювання і не мав його на час вчинення злочину, а розлад особистості і поведінки виник внаслідок органічного ураження головного мозку складного ґенезу. Беручи до уваги наявність двох протилежних за змістом актів стаціонарної судово-психіатричної експертизи, ухвалою слідчого судді Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 15 серпня 2013 року задоволено клопотання слідчого про повторне направлення підозрюваного І. до лікувального закладу для проходження повторної стаціонарної судово-психіатричної експертизи до Одеської обласної психіатричної лікарні № 1;

3) наявність доказів щодо неодноразового перебування підозрюваного на стаціонарному лікуванні у психоневрологічному центрі до початку досудового розслідування.

Ухвалою слідчого судді Самарського районного суду Дніпропетровської області від 21 січня 2014 року задоволено клопотання слідчого про примусове залучення підозрюваного В. для проведення стаціонарної психіатричної експертизи, виходячи з наявності в матеріалах провадження відомостей про перебування підозрюваного В. на час розгляду клопотання у диспансерному відділенні КЗ «Дніпропетровський спеціалізований психоневрологічний центр». Із доданих до матеріалів провадження історій хвороби вбачається, що підозрюваний В. у 2004, 2007, 2008 та 2013 роках, перебував на стаціонарному лікуванні у КЗ “Дніпропетровська клінічна психіатрична лікарня” з приводу психічних та поведінкових розладів унаслідок зловживання алкоголем. За результатами проведеної амбулаторної судово-психіатричної експертизи питання, поставленні експертами вирішені не були.

Визначення підстав для направлення особи до медичного закладу для проведення стаціонарної судово-психіатричної експертизи є одним із найбільш проблемних питань практики розгляду слідчими суддями відповідних клопотань. У ч. 2 ст. 509 КПК закріплено, що стаціонарна психіатрична експертиза може бути проведена в разі необхідності здійснення тривалого спостереження та дослідження особи.

Із викладеного важливо визначити необхідність здійснення саме тривалого спостереження та дослідження особи. Психіатрична експертиза може проводитись як в амбулаторному, так і в стаціонарному порядку. Причому згідно з п. 23 Порядку проведення судово-психіатричної експертизи, затвердженого Наказом Міністерства охорони здоров’я України від 08 жовтня 2001 року № 397, експерти, які проводять амбулаторну експертизу, у разі неможливості відповісти на всі поставлені перед ними запитання обґрунтовують висновок про необхідність проведення стаціонарної психіатричної експертизи. Із викладеного вбачається, що амбулаторна психіатрична експертиза є первинною стосовно стаціонарної психіатричної експертизи. Разом з тим у ч. 1 ст. 509 КПК сформульовано загальні обставини, за наявності яких слідчий, прокурор зобов’язані залучити експерта для проведення психіатричної експертизи.Тобто у ч. 1 ст. 509 КПК вид цієї психіатричної експертизи не зазначається. Водночас виокремлення у ч. 2 ст. 509 КПК додаткової підстави для призначення стаціонарної експертизи – необхідності здійснення тривалого спостереження та дослідження особи – дозволяє зробити висновок про те, що у ч. 1 ст. 509 КПК йдеться саме про амбулаторну психіатричну експертизу. Тому, вирішуючи питання про направлення особи до медичного закладу для проведення стаціонарної психіатричної експертизи, слідчий суддя має керуватись висновком амбулаторної експертизи про необхідність здійснення тривалого спостереження та дослідження особи. На користь цієї позиції свідчить також те, що вирішення зазначеного питання потребує спеціальних знань у галузі психіатрії. Крім цього, вирішуючи питання про направлення особи до медичного закладу для проведення стаціонарної психіатричної експертизи, необхідно брати до уваги правові позиції ЄСПЛ, відповідно до яких тримання особи у психіатричному закладі без достатніх на те підстав є позбавленням свободи у значенні підпункту “е” пункту 1 статті 5 Конвенції (п. 67 рішення від 05 червня 2014 року у справі “Акопян проти України”, п. 105 рішення від 17 квітня 2014 року по справі “Руденко проти України”. Поняття позбавлення свободи поєднує у собі як об’єктивний елемент, а саме тримання особи в обмеженому просторі протягом значного періоду часу, так і суб’єктивний елемент, тобто відсутність достовірної згоди особи на таке тримання (пп. 71 і 74 рішення від 16 червня 2005 року у справі “Шторк проти Німеччини”).

Враховуючи викладене, у судовій практиці траплялись випадки безпідставного задоволення слідчими суддями клопотань слідчого про направлення до медичного закладу для проведення стаціонарної психіатричної експертизи. Наприклад, підставою задоволення клопотання слідчого про направлення до медичного закладу для проведення стаціонарної психіатричної експертизи підозрюваного Ч. були його неадекватні, на думку слідчого, поведінка та відповіді на поставлені під час допиту питання (ухвала слідчого судді Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 10 жовтня 2013 року). Разом з тим амбулаторної психіатричної експертизи для виявлення у підозрюваного розладу психічної діяльності або психічного захворювання у кримінальному провадженні не проводилось, що свідчить про передчасність призначення стаціонарної психіатричної експертизи.

Крім того, згідно з вимогами ч. 2 ст. 509 КПК питання про направлення особи до медичного закладу для проведення психіатричної експертизи вирішується під час досудового розслідування – ухвалою слідчого судді за клопотанням сторони кримінального провадження в порядку, передбаченому для подання та розгляду клопотань щодо обрання запобіжного заходу, а під час судового провадження – ухвалою суду. З наведеного вбачається, що порядок розгляду питання про направлення особи для проведення психіатричної експертизи розглядається під час досудового розслідування за правилами глави 18 КПК, виключно з доведенням необхідності її проведення, при цьому для стаціонарної експертизи передумовою слід визначати результати амбулаторної експертизи.

Наведені висновки відповідають і практиці ЄСПЛ. Так, у пунктах 96, 97 рішення ЄСПЛ від 26 лютого 2015 року у справі “Заїченко проти України № 2” констатовано, що тримання під вартою особи, яка вважається психічно хворою, має відповідати цілям п. 1 ст. 5 Конвенції, що полягає у запобіганні позбавленню осіб свободи у свавільний спосіб, а також відповідати цілям обмеження, зазначеного в підпункті “е”. У зв’язку з останнім ЄСПЛ наголошує, що відповідно до його усталеної практики особа не може вважатися “психічно хворою” та бути позбавленою свободи, якщо не дотримано трьох нижченаведених мінімальних умов: по-перше, об’єктивна медична експертиза повинна достовірно встановити, що особа є психічно хворою; по-друге, психічний розлад має бути таким, що обумовлює примусове тримання особи у психіатричній лікарні; по-третє, необхідність продовжуваного тримання у психіатричній лікарні залежить від стійкості захворювання (п. 39 рішення від24 жовтня 1979 року у справі “Вінтерверп проти Нідерландів”).

При цьому жодне позбавлення свободи особи, яка вважається психічнохворою, не може розглядатися як таке, що відповідає підпункту “е” п. 1 ст. 5 Конвенції, якщо воно було призначене без висновку медичного експерта. Це правило застосовується навіть якщо метою тримання заявника є отримання медичного висновку (пункти 47, 48 рішення від 05 жовтня 2000 року у справі “Вербанов проти Болгарії”). Конкретні форма та порядок можуть відрізнятися залежно від обставин.

У термінових випадках або у випадках, коли особу затримано внаслідок агресивної поведінки, може бути прийнятним отримання такого висновку одразу після затримання. В усіх інших випадках є необхідною попередня консультація лікаря. Коли такої можливості немає (наприклад, у зв’язку з відмовою зазначеної особи з’явитися для проведення огляду), потрібно принаймні призначити проведення медичної експертизи на підставі документів з матеріалів справи, і якщо цього зроблено не буде, не можна стверджувати, що наявність у особи психічної хвороби було достовірно доведено.

4) перебування підозрюваного під наглядом у лікаря-психіатра.

Ухвалою слідчого судді Броварського міськрайонного суду Київської області від 01 листопада 2013 року задоволено клопотання про направлення підозрюваного К. до медичного закладу для проведення стаціонарної судово-психіатричної експертизи, оскільки “згідно довідки Переяслав-Хмельницької районної лікарні Київської області К. перебуває на обліку у лікаря-психіатра”.

Разом з тим у законодавстві, яке регламентує порядок надання психіатричної допомоги, термін “облік” не вживається. Отже, такі словосполучення, як “поставити на психіатричний облік”, “зняти з психіатричного обліку”, є неактуальними, адже законодавство, яке оперувало подібними термінами, вже втратило чинність. Основою організації амбулаторної психіатричної допомоги особам, які страждають на психічні розлади, є диспансерний метод надання медичної допомоги (Інструкція з організації диспансерного та консультативного нагляду осіб, які страждають на психічні розлади, при наданні амбулаторної психіатричної допомоги, затверджена наказом Міністерства охорони здоров’я від 22 січня 2007 року № 20). Формами диспансеризації є диспансерний нагляд та консультативний нагляд.

Диспансерному нагляду підлягають особи, які страждають на психічні розлади та у зв’язку з формою та характером перебігу наявного розладу потребують систематичного спостереження за їх психічним станом лікарем-психіатром (або іншими фахівцями психіатричного закладу) для здійснення відповідних своєчасних профілактичних, діагностичних, лікувальних і реабілітаційних заходів. Консультативний нагляд за особою, яка страждає на психічний розлад, установлюється з метою систематичного спостереження за перебігом психічного розладу у такої особи, проведення відповідних діагностичних, лікувальних, реабілітаційних та медико-соціальних заходів у разі, якщо форма та характер перебігу психічного розладу не потребують установлення за особою диспансерного нагляду або немає усвідомленої згоди особи чи її законного представника на проведення диспансерного нагляду, а підстави для надання амбулаторної психіатричної допомоги у примусовому порядку відсутні. Крім цього, якщо немає підстав для надання психіатричної допомоги у примусовому порядку, особа або її законний представник мають право відмовитись від диспансерного нагляду, а підставою припинення консультативного нагляду може бути відсутність повторних звернень за амбулаторною або стаціонарною психіатричною допомогою впродовж 3 років, окрім осіб, які є інвалідами у зв’язку з наявним психічним розладом (п. 4.8. Інструкції з організації диспансерного та консультативного нагляду осіб, які страждають на психічні розлади при наданні амбулаторної психіатричної допомоги).

На підставі викладеного, виникає питання процесуальної можливості призначення стаціонарної психіатричної експертизи, якщо є відомості про перебування особи під диспансерним або консультативним наглядом лікаря-психіатра, але без попереднього призначення амбулаторної психіатричної експертизи. Згідно з ч. 1 ст. 509 КПК однією з обставин, які дають підстави вважати, що особа під час вчинення суспільно небезпечного діяння була у неосудному стані чи вчинила кримінальне правопорушення в осудному стані, але після його вчинення захворіла на психічну хворобу, і при встановленні яких слідчий, прокурор зобов’язані залучити експерта, є наявність згідно з медичним документом в особи розладу психічної діяльності або психічного захворювання.

Із викладеного вбачається, що зазначені у довідці відповідної медичної установи відомості про перебування особи під диспансерним або консультативним наглядом самі по собі не є підставою для призначення стаціонарної психіатричної експертизи, для надання дозволу на проведення якої відповідно до ч. 2 ст. 509 КПК слідчим суддею має бути встановлена необхідність здійснення тривалого спостереження та дослідження особи. Такий висновок слідчого судді має ґрунтуватись на результатах акта амбулаторної психіатричної експертизи. З урахуванням викладеного не можна схвалити практику тих слідчих суддів, які задовольняють клопотання про направлення підозрюваного на стаціонарну психіатричну експертизу на підставі довідки з медичної установи про наявність у особи психічного розладу.

Наприклад, помилкове ототожнення висновку амбулаторної психіатричної експертизи та медичної довідки, яка підтверджує наявність психічного розладу або хвороби, має місце в ухвалі слідчого судді Вінницького міського суду Вінницької області від 07 липня 2014 року, якою задоволено клопотання слідчого про направлення підозрюваного К. до медичного закладу для проведення стаціонарної психіатричної експертизи.

З аналогічних міркувань не можна підтримати практику задоволення клопотань про направлення особи на стаціонарну психіатричну експертизу на підставі, що підозрюваний хворіє на епілепсію, мав травми або неврологічні хвороби голови, має синдром алкогольної залежності, якщо в матеріалах кримінального провадження немає висновку амбулаторної психіатричної експертизи. Наприклад, ухвалою слідчого судді Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області задоволено клопотання слідчого про направлення підозрюваного О. на стаціонарну комісійну судово-психіатричну експертизу, оскільки з його амбулаторної картки вбачалось, що підозрюваний є інвалідом ІІІ групи внаслідок вдавленого багато-осколочного перелому скроневої кістки та забою головного мозку, а також хворіє на епілепсію.

Аналіз судової практики дає підстави для висновку, що переважну кількість клопотань про направлення до медичного закладу для проведення стаціонарної психіатричної експертизи було заявлено щодо осіб із процесуальним статусом підозрюваного. Разом із тим слідчими суддями розглядались клопотання про направлення потерпілих для проведення стаціонарної психіатричної експертизи.

Наприклад, ухвалою слідчого судді Ківерцівського районного суду Волинської області від 16 січня 2014 року відмовлено у задоволенні клопотання про направлення потерпілого М. до медичного закладу для проведення стаціонарної психіатричної експертизи, оскільки КПК не передбачає залучення потерпілого у примусовому порядку для проведення психіатричної експертизи.

Проте в судовій практиці траплялись випадки необґрунтованого задоволення таких клопотань. Зокрема, слідчий суддя Миколаївського районного суду Львівського області своєю ухвалою від 22 жовтня 2013 року задовольнив клопотання слідчого про направлення потерпілої С. до медичного закладу для проведення стаціонарної психіатричної експертизи, виходячи з такого: згідно з висновком амбулаторної судово-психіатричної експертизи С. має розлад психіки та поведінки внаслідок зловживання алкоголем, а для уточнення діагнозу необхідно провести стаціонарне обстеження та проведення стаціонарної психіатричної експертизи. З такою практикою не можна погодитись з огляду на таке. КПК, крім підозрюваного, обвинуваченого (виходячи з ч. 2 ст. 509 КПК) не визначає кола учасників кримінального провадження, які можуть бути примусово направлені до медичного закладу для проведення стаціонарної психіатричної експертизи. Зі змісту ч. 1 ст. 509 КПК вбачається, що метою проведення стаціонарної психіатричної експертизи є встановлення таких обставин: 1) чи була особа під час вчинення суспільно небезпечного діяння у неосудному або обмежено осудному стані; 2) чи вчинила кримінальне правопорушення в осудному стані, але після його вчинення захворіла на психічну хворобу, яка позбавляє її можливості усвідомлювати свої дії або керувати ними. Натомість зазначені обставини не охоплюють психічний стан потерпілого.Тому надання дозволу на направлення потерпілого для проведення стаціонарної психіатричної експертизи є грубим порушенням процесуального законодавства, а така експертиза стосується винятково особи, яка ймовірно вчинила суспільно небезпечне діяння.

Протепсихічний стан потерпілогоможе належати як до кваліфікуючих ознак злочину, який інкриміновано підозрюваному (наприклад, як ознака безпорадного стану), так і до обставин, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого правопорушення, або обставин, які обтяжують покарання (обставини, які підлягають доказуванню). Разом з тим зазначені обставини можна встановити без направлення потерпілого на стаціонарну психіатричну експертизу.

Також у практиці судового розгляду клопотань про залучення експерта був випадок звернення до слідчого судді з клопотанням про залучення експерта про проведення судово-психіатричної експертизи свідка. Таке клопотання ухвалою слідчого судді Рівненського міського суду Рівненської області від 18 липня 2014 року повернуто захиснику, оскільки до нього не було додано матеріалів, якими заявник обґрунтовує доводи клопотання. При цьому слідчий суддя, посилаючись на ст. 242 КПК, вказав, що у слідчого судді немає повноважень на залучення експерта для проведення судово-психіатричної експертизи свідка.

Серед слідчих суддів немає єдиного підходу до зазначення в ухвалах строків, на які особу направлено до медичного закладу для проведення стаціонарної психіатричної експертизи. Наприклад, резолютивна частина ухвали слідчого судді Андрушівського районного суду Житомирської області від 01 серпня 2013 року щодо визначення строку, на який підозрюваного направлено для проведення стаціонарної судово-психіатричної експертизи сформульована як “направити І. у медичний заклад – Київський міський центр судово-психіатричної експертизи для проведення стаціонарної судово-психіатричної експертизи на строк не більше двох місяців. У деяких ухвалах слідчих суддів строки, на які підозрюваних направлено до медичного закладу для проведення стаціонарної судово-психіатричної експертизи, не зазначені взагалі (ухвала слідчого судді Самарського районного суду Дніпропетровської області від 21 січня 2014 року; ухвала Кегичівського районного суду Харківської області від 20 вересня 2013 року та інші). Ухвалою слідчого судді Броварського міськрайонного суду Київської області від 01 листопада 2013 року строк, на який підозрюваного направлено на стаціонарну психіатричну експертизу становить 5 днів. В ухвалі слідчого судді Шепетівського міськрайонного суду Хмельницької області від 03 квітня 2014 року строк, на який підозрюваного направлено до медичного закладу для проведення комплексної психолого-психіатричної експертизи, становить 21 день. Ухвалою слідчого судді Камінь-Каширського районного суду Волинської області від 04 квітня 2013 року підозрюваного В. направлено до медичного закладу для проведення стаціонарної психіатричної експертизи на строк 1 місяць. В ухвалі слідчого судді Старовижівського районного суду Волинської області від 25 червня 2013 року строк, на який підозрюваного Г. направлено на стаціонарну психіатричну експертизу визначено так: “направити підозрюваного Г. до Волинської обласної психіатричної лікарні на строк, необхідний для проведення стаціонарної психіатричної експертизи, але, не більше двох місяців”.

Проте відповідно до ч. 2 ст. 509 КПК питання про направлення особи до медичного закладу для проведення психіатричної експертизи вирішується під час досудового розслідування в порядку, передбаченому для подання та розгляду клопотань щодо обрання запобіжного заходу.

Згідно із положеннями ч. 4 ст. 196 КПК слідчий суддя зобов’язаний визначити в ухвалі про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою або домашнього арешту дату закінчення її дії у межах строку, передбаченого цим кодексом, а, отже, строк застосування цих запобіжних заходів має бути чітко визначений. Частина 2 ст. 509 КПК встановлює, що строк, на який особа може бути направлена до відповідного медичного закладу, не може перевищувати двох місяців. Отже, у ч. 2 ст. 509 КПК встановлено лише верхню межу строку, на який особу може бути направлено для проведення стаціонарної судово-психіатричної експертизи. Керуючись викладеним, строк, на який особу направлено для проведення стаціонарної психіатричної експертизи має бути чітко визначений в ухвалі слідчого судді.

Разом із тим положення ч. 2 ст. 509 КПК щодо строку проведення стаціонарної психіатричної експертизи певною мірою не узгоджується із положеннями пункту 28 Порядку проведення судово-психіатричної експертизи, відповідно до якого строк проведення стаціонарної експертизи становить не більше 30 діб. Залежно від обсягу та складності експертизи термін її проведення може бути продовжений за узгодженням з органом, що призначив експертизу. На підставі викладеного можна зробити висновок про те, що слідчим суддям необхідно чітко зазначати строк, на який особу направлено до медичного закладу для проведення стаціонарної експертизи, передусім орієнтуючись на строк проведення психіатричної експертизи, встановлений пунктом 28 Порядку проведення судово-психіатричної експертизи, тобто не більше ніж на 30 діб. Невиконання цього припису може призвести до порушення ст. 5 Конвенції.

Аналіз судової практики дає підстави для висновку про наявність окремих помилок, які допускаються слідчими суддями при постановленні ухвал за результатами розгляду клопотань про направлення особи до медичного закладу для проведення судово-психіатричної експертизи.

Наприклад, ухвалою слідчого судді Заводського районного суду м. Запоріжжя від 15 листопада 2013 року задоволено клопотання слідчого про примусове залучення підозрюваної Ш. для проведення стаціонарної судово-психіатричної експертизи та поміщення до установи із суворим наглядом. Проте, у ст. 509КПК передбачено право слідчого судді направити особу до медичного закладу для проведення психіатричної експертизи, а не застосувати примусовий захід медичного характеру у виді госпіталізації до психіатричного закладу із визначеним судом рівнем нагляду (ч. 1 ст. 94 Кримінального кодексу України), що робить такий виклад ухвали некоректним. В деяких ухвалах, постановлених за результатами розгляду клопотань про призначення психіатричної експертизи, вживається поняття, не передбачене законодавством – “перебування на обліку лікаря-психіатра”. Зокрема, зазначена помилка є в ухвалі слідчого судді Броварського міськрайонного суду Київської області від 01 листопада 2013 року; ухвалі слідчого судді Яготинського районного суду Київської області від 03 червня 2013 року та інших.

Деякі ухвали слідчих суддів характеризуються недоліками мотивувальної частини. Наприклад, ухвалою слідчого судді Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 12 квітня 2013 року клопотання слідчого про направлення особи на стаціонарну психіатричну експертизу повернуто у зв’язку з тим, що воно подано без додержання вимог ч. 2 ст. 244 КПК. Разом з тим замість викладу змісту клопотання слідчого в ухвалі викладений зміст заперечень підозрюваного на це клопотання. Також в ухвалі не зазначено, яких саме вимог ч. 2 ст. 244 КПК не додержано при зверненні із клопотанням.

Інший приклад. Мотивувальна частина ухвали слідчого судді Галицького районного суду м. Львова від 09 квітня 2014 року містить лише короткий виклад клопотання про направлення підозрюваного М. до медичного закладу для проведення комплексної психіатрично-наркологічної експертизи та цитату ст. 509 КПК. Доводів, які обґрунтовують направлення М. для проведення зазначеної експертизи, та підстав, якими слідчий суддя керувався, задовольняючи клопотання, з ухвали не вбачається.

Аналіз судової практики дає можливість сформулювати такі причини для відмови слідчих суддів у задоволенні клопотань про направлення особи до медичного закладу для проходження стаціонарної психіатричної експертизи:

1) сторона кримінального провадження просить поставити на розгляд експерта питання, на які є обґрунтована і однозначна відповідь у попередніх висновках експертиз.

Ухвалою слідчого судді Деснянського районного суду м. Чернігова від 20 червня 2014 року відмовлено в задоволенні клопотання захисника про направлення підозрюваного С. до медичного закладу для проведення стаціонарної комплексної психолого-психіатричної експертизи: чіткі відповіді на питання, які просить дослідити захисник у клопотанні, вже викладені у висновку амбулаторної комплексної судово-психіатричної експертизи, підготованому судово-психіатричним експертним підрозділом КЛПЗ “Чернігівська обласна психоневрологічна лікарня”;

2) недоведення стороною провадження необхідності у здійсненні тривалого спостереження та дослідження особи.

У одному з кримінальних провадженень проведено амбулаторну психіатричну експертизу підозрюваного Н., за результатами якої встановлено, що він страждає психічним захворюванням у формі помірно виражених розладів по експлозитивному типу та виражених когнітивно-мнестичних порушень внаслідок епілепсії з частими поліморфними судомними нападами та сутінковими станами свідомості. За своїм психічним станом Н. не може розуміти значення своїх дій та не може керувати ними. Натомість, на думку слідчого, здобуті під час розслідування докази свідчать про адекватну поведінку підозрюваного, що суперечить висновку експертизи. Слідчий звернувся до слідчого судді Першотравневого районного суду м. Чернівці із клопотанням про проведення стаціонарної судово-психіатричної експертизи, у задоволенні якого ухвалою від 22 травня 2014 року було відмовлено, з огляду на те, що наявність серійних нападів епілепсії підтверджується медичними документами за 2011 та 2012 року, а також на те, що в ході амбулаторної судово-психіатричної експертизи Н. оглядала комісія з 20 лікарів-психіатрів, які прийшли до одностайного висновку;

3) відсутність встановлених ч. 1 ст. 509 КПК процесуальних підстав для звернення з клопотанням про направлення особи до медичного закладу для проведення стаціонарної психіатричної експертизи.

Ухвалою слідчого судді Дніпровського районного суду м. Херсона від 15 липня 2013 року відмовлено у задоволенні клопотання слідчого про надання дозволу на направлення підозрюваного Д. до медичного закладу для проведення стаціонарної психіатричної експертизи з тих міркувань, що слідчим не було винесено постанову про призначення цієї експертизи, що порушує приписи ч. 1 ст. 509 КПК.

Разом з тим в судовій практиці мали місце випадки необґрунтованої відмови у задоволенні клопотань про направлення підозрюваного для проведення стаціонарної психіатричної експертизи. Наприклад, підставою для відмови слідчим суддею Вінницького міського суду Вінницької області у задоволенні клопотання слідчого про направлення підозрюваного К. до медичного закладу для проведення стаціонарної психіатричної експертизи стала неявка підозрюваного у судове засідання (ухвала від 04 березня 2014 року). Проте ні ст. 509 КПК, ні норми КПК, які регламентують розгляд клопотань про застосування запобіжного заходу, положення яких водночас регулюють порядок розгляду слідчим суддею питання про направлення особи до медичного закладу для проведення психіатричної експертизи, не передбачають такої підстави для відмови у задоволенні клопотання як неявка підозрюваного. Більше того згідно з ч. 3 ст. 187 КПК у разі неприбуття підозрюваного, обвинуваченого за судовим викликом і відсутності у слідчого судді на початок судового засідання відомостей про поважні причини, які перешкоджають його своєчасному прибуттю, слідчий суддя має право постановити ухвалу про привід підозрюваного, обвинуваченого, якщо він не з’явився для розгляду клопотання, або ухвалу про дозвіл на його затримання з метою приводу, якщо ухвала про привід не була виконана.

Згідно із положеннями пункту 8 ч. 1 ст. 309 КПК ухвалу слідчого судді про направлення особи до медичного закладу для проведення психіатричної експертизи або відмову у такому направленні, може бути оскаржено в апеляційному порядку.

Аналіз судової практики дає підстави для висновку, що причини відмови у задоволенні скарг на ухвали слідчих суддів про направлення особи до медичного закладу для проведення психіатричної експертизи, становили:

1) фактична відсутність тих обставин, на які посилалась сторона захисту.

Ухвалою Апеляційного суду Житомирської області від 01 липня 2013 року відмовлено у задоволенні апеляції на ухвалу слідчого судді Богунського районного суду м. Житомира від 21 червня 2013 року: колегія суддів дійшла висновку про обґрунтованість рішення слідчого судді про задоволення клопотання про направлення підозрюваного І. до медичного закладу для проведення психіатричної експертизи;

2) відсутні правові підстави для задоволення апеляційної скарги.

Колегія суддів Апеляційного суду Полтавської області 14 квітня 2014 року відмовила у задоволенні скарги підозрюваної Т. на ухвалу слідчого судді Київського районного суду м. Полтава від 06 березня 2014 року, якою її направлено до комунального закладу “Дніпропетровська обласна психіатрична лікарня” для проведення психіатричної експертизи. В апеляційній скарзі підозрювана Т. просила направити її до НДІ соціальної і судової психіатрії у м. Києві. У задоволенні апеляційної скарги було відмовлено, оскільки відповідно до розподілу територій для здійснення стаціонарної психіатричної експертизи особам, які знаходяться під вартою, затвердженим наказом Міністерства охорони здоров’я від 11 січня 2010 року № 1, для Полтавської області визначено комунальний заклад “Дніпропетровська обласна психіатрична лікарня”, м. Дніпропетровськ.

Інший приклад. Апеляційним судом Миколаївської області 20 січня 2014 року розглянуто апеляційну скаргу на ухвалу слідчого судді Центрального районного суду м. Миколаєва від 13 січня 2014 року про примусове залучення підозрюваного К. до проведення амбулаторної судово-психіатричної експертизи. В апеляційній скарзі захисник посилався на те, що єдиним доказом, який викликає сумнів у осудності К., є довідка Херсонського об’єднаного військового комісаріату від 16 жовтня 2013 року, відповідно до якої К. cлужбу у Збройних силах не проходив у зв’язку з внутрішньочерепною травмою, що призвела до незначних порушень функції мозку, а сам К. не з’являється для проведення експертизи, так як вважає її проведення непотрібним. Апеляційним судом у задоволенні апеляційної скарги було відмовлено;

3) недоведеність тих обставин, на які посилається особа, яка подала скаргу.

Оскаржуючи ухвалу слідчого судді Жовтневого району Миколаївської області від 01 серпня 2013 року про направлення для проведення стаціонарної психіатричної експертизи, підозрюваний І. заявив про фальсифікацію висновку амбулаторної експертизи, яким рекомендовано направити його на стаціонарну психіатричну експертизу, так як в амбулаторних умовах неможливо провести диференційовану діагностику між реактивним психологічним станом та симуляцією. І. посилався на те, що амбулаторну експертизу проводив один лікар в присутності двох працівників конвою, а з висновку вбачається, що експертизу проводила комісія у складі трьох лікарів. Ухвалою від 16 серпня 2013 року Апеляційний суд Миколаївської області відмовив у задоволенні апеляційної скарги,, оскільки не встановив істотних порушень норм КПК, які вказують на неправильність прийнятого слідчим суддею рішення, а доводи підозрюваного не підтверджуються доказами.

Підстави для задоволення апеляційних скарг на ухвалу слідчого судді про направлення особи до медичного закладу для проведення психіатричної експертизи або відмову у такому направленні, становили:

1) при розгляді клопотання про проведення стаціонарної психіатричної експертизи слідчим суддею повністю не досліджено обставини проведення амбулаторної експертизи.

Ухвалою Апеляційного суду Миколаївської області від 27 лютого 2013 року скасовано ухвалу слідчого судді Жовтневого районного суду Миколаївської області від 19 лютого 2013 року, з огляду на таке: підставою для задоволення клопотання про направлення підозрюваного Ш. на стаціонарну психіатричну експертизу став висновок амбулаторної психіатричної експертизи, оскільки в амбулаторних умовах визначити характер психічних розладів неможливо. Разом з тим з матеріалів кримінального провадження вбачається, що такий висновок амбулаторної експертизи зумовлений відмовою Ш. відповідати на питання експерта, а зазначена причина не входить до переліку причин, за якими неможливо проведення амбулаторної психіатричної експертизи, визначених у п. 18 Порядку проведення судово-психіатричної експертизи. Отже, амбулаторну психіатричну експертизу фактично не було проведено;

Розглядаючи клопотання про направлення особи для проведення стаціонарної психіатричної експертизи на підставі висновку амбулаторної психіатричної експертизи, слідчі судді повинні системно досліджувати обставини кримінального провадження.

2) порушення слідчим суддею положень ч. 2 ст. 509 КПК при розгляді клопотання про направлення підозрюваного на стаціонарну психіатричну експертизу.

Наприклад, ухвалою Апеляційного суду Харківської області від 25 листопада 2013 року скасовано ухвалу слідчого судді Московського районного суду м. Харкова від 14 листопада 2013 року про задоволення клопотання про надання дозволу на направлення підозрюваного на стаціонарну психіатричну експертизи, оскільки з матеріалів провадження не вбачалось відомостей про призначення амбулаторної психіатричної експертизи, що було підтверджено слідчим у судовому засіданні.

4. Проблемні питання розгляду клопотань про отримання зразків для експертизи

Статтею 245 КПК регламентовано отримання зразків для експертизи. У разі необхідності отримання зразків для проведення експертизи вони відбираються стороною кримінального провадження, яка звернулася за проведенням експертизи або за клопотанням якої експертиза призначена слідчим суддею. У разі, якщо проведення експертизи доручено судом, відібрання зразків для її проведення здійснюється судом або за його дорученням залученим спеціалістом.

У ч. 2 ст. 245 КПК закріплено відсилочну норму, згідно з якою порядок відібрання зразків з речей і документів встановлюється відповідно до положень про тимчасовий доступ до речей і документів (статті 160 – 166 КПК). Натомість відбирання біологічних зразків у особи за її згодою здійснюється за правилами, передбаченими ст. 241 КПК (ч. 3 ст. 245 КПК). У разі відмови особи добровільно надати біологічні зразки слідчий суддя, суд за клопотанням сторони кримінального провадження, що розглядається в порядку, передбаченому статтями 160 – 166 КПК, має право дозволити слідчому, прокурору (або зобов’язати їх, якщо клопотання було подано стороною захисту) здійснити відбирання біологічних зразків примусово.

Аналіз судової практики дає підстави для висновку, що слідчими суддями здебільшого правильно застосовуються положення статей 160 – 166, 245 КПК, які регламентують порядок клопотань про отримання зразків для експертизи.

За результатами розгляду матеріалів, наданих для аналізу, можна визначити основні причини для задоволення слідчими суддями клопотань про примусове відбирання зразків для експертизи:

1) слідчим винесено постанову про призначення експертизи стосовно підозрюваного, який відмовляється від добровільного надання зразків.

Ухвалою слідчого судді Заводського районного суду м. Запоріжжя від 23 жовтня 2013 року задоволено клопотання слідчого про надання дозволу на примусове відібрання біологічних зразків у підозрюваного К., оскільки для виявлення слідів злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 115 КПК необхідно провести ряд експертиз для чого потрібні зразки крові, слини, волосся та шкіри підозрюваного, який у присутності понятих відмовився надати такі зразки;

2) слідчим винесено постанову про призначення експертизи стосовно потерпілого, який відмовляється від добровільного надання біологічних зразків, а проведення експертизи є необхідним для повноти досудового розслідування.

За такої підстави слідчим суддею Сколівського районного суду Львівської області від 27 червня 2013 року задоволено клопотання про надання дозволу на примусове відбирання біологічних зразків у потерпілого;

3) направлені для проведення експертизи зразки не можуть бути використані для проведення експертизи при відмові підозрюваного добровільно надати зразки повторно.

Прокурором подано клопотання про примусове відібрання біологічних зразків з огляду на те, що при проведенні молекулярно-генетичної експертизи виявлено невідповідність наданих для проведення експертизи зразків, а підозрюваний відмовився надати зразки крові, що підтверджується протоколом. Ухвалою слідчого судді Борщівського районного суду Тернопільської області від 24 березня 2014 року клопотання задоволено.

Підстави для відмови у задоволенні клопотання про примусове отримання зразків для експертизи становили:

1) відсутність правових підстав для проведення слідчих дій.

Слідчим суддею Куйбишевського районного суду Запорізької області ухвалою від 19 листопада 2013 року відмовлено у задоволенні клопотання М. про відібрання біологічних зразків. 18 листопада 2013 року М. звернулась до правоохоронних органів із заявою про умисну спробу наїзду на неї автомобільним транспортом, вчинену Г. Також у своїй заяві М. просила провести освідування Г. на предмет алкогольного сп’яніння, що працівниками правоохоронних органів здійснено не було, після чого М. звернулась до слідчого судді із клопотанням про відібрання біологічних зразків для проведення експертизи на ступінь алкогольного сп’яніння. Відомості за заявою М. до ЄРДР не вносились, а з матеріалів провадження вбачається, що розгляд заяви М. було припинено у зв’язку із відсутністю в діях Г. ознак будь-якого кримінального правопорушення, але Г. було притягнуто до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 122 КУпАП. Слід погодитись із такою позицією суду, оскільки КПК передбачає порядок відібрання зразків для експертизи як виду слідчих дій, які можуть бути здійснені лише після внесення відомостей про кримінальне правопорушення до ЄРДР (за винятком огляду місця події);

2) клопотання про примусове відібрання зразків для експертизи подано стосовно свідка.

Ухвалою слідчого судді Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 20 лютого 2014 року відмовлено у задоволенні клопотання слідчого про примусове відібрання зразків підпису та почерку, оскільки нормами КПК не передбачено проведення такої слідчої дії стосовно свідка;

3) відсутні докази, які підтверджують необхідність задоволення клопотання.

Потерпілий в ході досудового розслідування вказав, що голос однієї із невідомих осіб, які вчинили щодо нього злочин, передбачений ч. 3 ст. 187 КПК, схожий на голос його знайомого В. Для встановлення можливої причетності В. до нападу на потерпілого В. було запропоновано проведення дослідження зразків його крові, слини та поту для порівняння із відповідними зразками на загубленій невідомими особами панчосі, якою вони закривали свої обличчя. Взявши до уваги, що можливість перебування В. на місці злочину спростовується показаннями свідків та ґрунтується лише на суперечливих поясненнях потерпілого, наданих одразу після вчинення злочину, слідчий суддя Носівського районного суду м. Носівка Чернігівської області відмовив у задоволенні клопотання слідчого про примусове відібрання біологічних зразків у підозрюваного В.;

4) відсутність обставин, якими обґрунтовуються доводи клопотання.

Слідчий суддя Носівського районного суду Чернігівської області ухвалою від 18 січня 2013 року відмовив у задоволенні клопотання слідчого про примусове відібрання біологічних зразків у потерпілої С., оскільки у судовому засіданні не підтвердилась відмова потерпілої С. від добровільного відібрання біологічних зразків: під час засідання встановлено, що копію постанови про призначення молекулярно-генетичної експертизи потерпіла С. не отримувала і до отримання копії клопотання слідчого не знала про необхідність відібрання у неї біологічних зразків, на що згодна у добровільному порядку;

5) у клопотанні не зазначено для яких саме експертиз необхідно відібрати зразки у підозрюваного та не надано доказів призначення експертиз.

Ухвалою слідчого судді Дніпровського районного суду м. Києва від 01 жовтня 2014 року відмовлено у задоволенні клопотання слідчого про примусове відібрання зразків для експертного дослідження, оскільки у клопотанніне зазначено для яких саме експертиз необхідно відібрати зразки у підозрюваного та не надано доказів призначення експертиз;

6) неявка особи, яка подала клопотання.

Слідчий суддя Рівненського міського суду Рівненської області ухвалою від 06 червня 2014 року відмовив у задоволенні клопотання слідчого про примусове відібрання біологічних зразків з мотивів неявки слідчого, якому було повідомлено про дату і час розгляду клопотання;

7) відмова сторони кримінального провадження від клопотання.

Слідчим подано заяву про повернення клопотання про примусове відібрання у підозрюваного біологічних зразків для проведення молекулярно-біологічної експертизи у зв’язку з нововиявленими обставинами. Слідчим суддею відмовлено у наданні дозволу на примусове відібрання у підозрюваного біологічних зразків, оскільки у цьому відпала необхідність;

8) до клопотання про примусове відібрання зразків не додано матеріалів, які обґрунтовують доводи клопотання.

Наприклад, слідчий суддя Ленінського районного суду м. Кіровограда відмовив у задоволенні клопотання слідчого про примусове відібрання біологічних зразків, виходячи з такого. Відповідно до ч. 5 ст. 132 КПК сторони кримінального провадження повинні подати слідчому судді докази обставин, на які вони посилаються, а також відповідно до ч. 6 ст. 132 КПК до клопотання слідчого має додаватись витяг з ЄРДР. В порушення зазначених норм до клопотання слідчого не додано витяг з ЄРДР, а копії документів, якими слідчий обґрунтовує клопотання, не засвідчені, що позбавляє суд можливості пересвідчитись в ідентичності цих документів їх оригіналам.

Наголошуючи на правильності рішення про відмову у задоволенні клопотання в цілому, необхідно звернути увагу на таке. У ст. 245 КПК закріплені бланкетні норми щодо порядку розгляду клопотання про примусове відібрання зразків для експертизи, які відсилають до положень КПК про тимчасовий доступ до речей і документів, але лише до визначених у ст. 245 КПК статей, зокрема, статей 161 – 166 КПК. Тому висновок слідчого судді про те, що порядок примусового відібрання зразків для експертизи, регламентується й іншими, загальними нормами, дія яких поширюється на усі заходи забезпечення провадження, є хибним.

Суперечливою є практика розгляду слідчими суддями клопотань щодо відібрання біологічних зразків для експертизи у особи, яка не є стороною кримінального провадження. Наприклад, ухвалою слідчого судді Київського районного суду м. Одеси від 27 червня 2014 року відмовлено у задоволенні клопотання про здійснення примусового відібрання біологічних зразків для експертизи щодо Н., оскільки процесуальний статус цієї особи у кримінальному провадженні не визначений. Проте мав місце і інший підхід. Наприклад, ухвалою слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 13 травня 2013 року задоволено клопотання про надання дозволу на примусове відібрання зразків відбитків пальців у працівника міліції С., оскільки суд оцінив службове становище С. як можливість ухилитись від надання зразків. С. також не відноситься до жодної із сторін кримінального провадження.

У ст. 245 КПК не визначено переліку осіб, у яких можуть бути відібрані зразки для експертизи. Разом з тим системний підхід до тлумачення положень статей 245 та 163 КПК (положення про тимчасовий доступ до речей і документів) дає підстави для висновку, що зразки для експертизи у кримінальному провадженні можуть бути відібрані у тієї особи, яка фактично володіє ними, незалежно від того чи є ця особа стороною кримінального провадження. Тому не можна погодитись із практикою тих слідчих суддів, які відмовляють у задоволенні клопотань про примусове відібрання зразків для експертизи винятково з тих міркувань, що особа, яка фактично володіє такими зразками, не є стороною кримінального провадження. Проте з ухвали слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 13 травня 2013 рокувбачається, що С. не ознайомлено з постановою суду щодо призначення дактилоскопічної експертизи стосовно нього і добровільно надати зразки відбитків пальців йому не запропоновано. Частина 3 ст. 245 КПК передбачає примусове відбирання біологічних зразків на підставі ухвали слідчого судді у разі відмови надати їх добровільно. Керуючись викладеним, із зазначеною ухвалою не можна погодитись.

Суперечливими є позиції слідчих суддів щодо необхідності зазначення в ухвалі строку її дії. Наприклад, строк дії, вказаний в ухвалі слідчого судді Дарницького районного суду м. Києва від 09 липня 2013 року про надання дозволу на примусове відібрання відбитків пальців для проведення дактилоскопічної експертизи, зокрема, “строк дії ухвали не може перевищувати одного місяця з дня постановлення ухвали”. В ухвалі слідчого судді Київського районного суду м. Одеси від 04 квітня 2014 року також зазначений строк дії ухвали: “строк дії ухвали становить 30 (тридцять днів) і обчислюється з дня постановлення ухвали”. В ухвалі слідчого судді Первомайського міськрайонного суду Харківської області від 21 березня 2014 року також зазначено строк дії ухвали. Така практика є обґрунтованою, оскільки розгляд клопотань про примусове відбирання зразків для експертизи здійснюється відповідно до положень КПК про розгляд клопотань про надання тимчасового доступу до речей і документів, а у п. 7 ч. 1 ст. 164 КПК передбачено такий реквізит ухвали як строк її дії. Проте в переважній кількості ухвал слідчих суддів про примусове відібрання зразків для експертизи строк дії ухвали не зазначений, що суперечить п. 7 ч. 1 ст. 164 КПК.

Необхідно зазначити, що у судовій практиці мали випадки помилкового застосування норм КПК.

Наприклад, для проведення експертизи запису і звуку слідчий звернувся до слідчого судді з клопотанням про відібрання зразків голосу підозрюваного М., який відмовився від висловлювань в голос під час проведення процесуальних дій за його участю із застосуванням аудіофіксації. Ухвалою від 12 березня 2014 року слідчий суддя Дніпровського районного суду відмовив у задоволенні клопотання, з огляду на те, що слідчий не навів достатніх підстав вважати, що голос є біологічним продуктом життєдіяльності людини. Із зазначеним судовим рішенням не можна погодитись, оскільки у ст. 245 КПК використано загальне поняття “зразки для експертизи” та два родових поняття “зразки з речей та документів” та “біологічні зразки”. Тому належність голосу до біологічних зразків не належить до тих обставин, які підлягають доказуванню при розгляді клопотання. Крім цього, з положень ст. 245 КПК вбачається єдиний процесуальний порядок розгляду клопотань про примусове відбирання зразків з речей і документів та біологічних зразків, тоді як порядок відбирання таких зразків регламентовано ст. 241 КПК.

В резолютивних частинах деяких ухвал слідчих суддів про примусове відібрання зразків для експертизи має місце роз’яснення права сторони на оскарження ухвали в суді апеляційної інстанції, що суперечить п. 10 ч. 1 ст. 309 КПК. Зокрема, посилання на таке право сторони кримінального провадження є в ухвалі слідчого судді Дніпровського районного суду від 12 березня 2014 року про відмову у задоволенні клопотання слідчого про примусове відібрання зразків для експертного дослідження. Аналогічну помилку допущено в ухвалі слідчого судді Іллічівського міського суду Одеської області від 29 липня 2013 року: “ухвала може бути оскаржена підозрюваним або його захисником в апеляційному порядку шляхом подачі апеляційної скарги безпосередньо до Апеляційного суду Одеської області протягом п’яти днів з моменту вручення підозрюваному, який перебуває під вартою, копії судового рішення”.

У п. 10 ч.1 ст. 309 КПК передбачено, що під час досудового розслідування можуть бути оскаржені в апеляційному порядку лише ті ухвали слідчого судді про тимчасовий доступ до речей і документів, яким дозволено вилучення речей і документів, які посвідчують користування правом на здійснення підприємницької діяльності, або інших, за відсутності яких фізична особа-підприємець чи юридична особа позбавляються можливості здійснювати свою діяльність. Отже, виходячи з п. 10 ч.1 ст. 309 КПК та ч. 3 ст. 245 КПК, ухвали слідчого судді, постановлені в результаті розгляду клопотань про примусове відбирання біологічних зразків, не підлягають апеляційному оскарженню. Тому слід схвалити практику тих апеляційних судів, які відмовляли у відкритті провадження за апеляційними скаргами на такі ухвали. Наприклад, ухвалою Апеляційного суду Черкаської області. від 28 лютого 2014 року відмовлено у відкритті апеляційного провадження по скарзі на ухвалу слідчого судді Соснівського районного суду м. Черкаси від 18 лютого 2014 року про відмову у задоволенні клопотання про примусове відібрання біологічних зразків.

В судовій практиці також мали місце порушення п. 2 ч. 1 ст. 372 КПК щодо обов’язкового зазначення в мотивувальній частині ухвали мотивів, з яких суд виходив при постановленні ухвали. Ухвала слідчого судді Галицького районного суду м. Львова від 11 лютого 2014 року про надання дозволу на примусове відібрання зразків – підстави для задоволення клопотання сформульовані так: “заслухавши пояснення слідчого, прокурора, оглянувши матеріали кримінального провадження, вважаю, що клопотання підлягає до задоволення, а тому слід надати згоду на примусове відбирання біологічних зразків, оскільки такі мають істотне значення для встановлення важливих обставин у кримінальному провадженні”. Із цитованого формулювання фактично не вбачається мотивів, які зумовили висновок слідчого судді про необхідність примусового відбирання біологічних зразків.

Крім цього, в практиці слідчих суддів траплялись випадки надання дозволу на відібрання біологічних зразків не для експертизи, а для проведення інших слідчих дій. Так, ухвалою слідчого судді Кам’янського районного суду Черкаської області від 12 січня 2014 року задоволено клопотання про надання дозволу на відібрання біологічних зразків для проведення освідування.

З цим не можна погодитись, з огляду на таке. По-перше, ст. 245 КПК передбачає порядок відібрання біологічних зразків лише для проведення експертиз. По-друге, освідування здійснюється для виявлення на тілі підозрюваного, свідка чи потерпілого слідів кримінального правопорушення або особливих прикмет, якщо для цього не потрібно проводити судово-медичну експертизу, що виключає також необхідність у відібранні зразків для експертизи. Отже, така практика надання дозволу на відібрання біологічних зразків суперечить положенням 241, 245 КПК.