У лили взять последние 45 минут. . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

Вопрос 19 на экзамене

СООТНОШЕНИЕ ПРАВА И ЗАКОНА. КОНЦЕПЦИЯ НЕКСЕСЯНСА

Нексесянс дает определение права: «Право – это формальное равенство, всеобщая равная мера, всеобщая свобода и всеобщая справедливость». Это определение права фиксирует понимание права как самостоятельной сущности и эти объективные свойства права и характеризуемая ими сущность права помогают провести различие права и закона и являются независимыми от воли законодателя.

К этим исходным определениям сущности права в процессе позитивации права, те его выражеия в виде закона, добавляется еще одно определение – государственно-властная общеобязательность того, что официально признается и устанавливается как закон в определенное время и в определенном социальном пространстве. При этом мы имеем дело с установлением закона как правового по своей сущности явления, те правового закона, правовой закон это адекватное и полное выражение права в его официальной признанности, общеобязательности, определенности, конкретности, необходимых для действующего позитивного права. В смысловом контексте различения и совпадения права и закона очевидно, что общеобязательность закона обусловлена его правовой природой и является следствием общезначимости объективных свойств права, показателем социальной потребности и необходимости властного признания, соблюдения, конкретизации и защиты принципа и требований права в соответствующих официальных актах и установлениях. И именно по тому что не право является следствием официально властной общеобязательности, а наоборот данная обязательность является следствием права то эта общая обязательность выступает как необходимое определение права (право в виде закона), в дополнение к исходным определениям об объективных свойствах права. Смысл данного определения состоит не только в том что правовой закон обязателен, но и в том что общеобязателен только правовой закон. Из смысла данной концепции различения и соотношения права и закона вытекает, что определение позитивного права должно включать две характеристики: 1. Должно содержать определение права как сущности (те права в его различении с законом). 2. Определение права как явления (те

права как обязательно государственного законного явления).

С учетом этого сформулировано общее понятие права: позитивное право соответствующее объективным требованиям права (правовой закон – это общеобязательное формальное равенство, равная мера свободы, обладающая законной силой. Справедливость имеющая силу закона, общеобязательная форма равенства, свободы и справедливости и общеобязательная система норм равенства, свободы и справедливости.

Таким образом право – соответствующее требованиям принципа формального равенства система норм, установленных или санкционированных государством и обеспеченных возможностью государственного принуждения.

Вывод: реальный процесс позитивации права – его превращение в закон наряду с необходимостью учета объективных сущностных свойств права зависит также от социальных, экономических, политических, духовных, культурных, законотворческих факторов, поэтому несоответствие закона праву может быть следствием правоотрицающего характера строя, антиправовой позиции законодателя, пробелов в праве и низкой правовой и законотворческой культуры.

КОНЦЕПЦИЯ В. А. Латышева

Право – это совокупность исторически возникших правил поведения, установленных государством в целях торжества принципов справедливости, равенства гуманизма, регулирования общественных отношений.

Закон – это нпа принятый в особом порядке органами законодательной власти, регулирующий важнейшие общественные отношения и обладающий высшей юридической силой.

Актуальность проблемы соотношения права и закона сводится к следующему: существуют законы соответствующие правовым критериям которые необходимо считать правовыми законами. В данном случае право и закон совпадают. Есть законы не отвечающие правовым критериям следовательно с правом они не совпадают. В данном случае в разрешении проблемы соотношения права и закона как и в решении вопроса о соотношении государства и права сталкиваются два антагонистических подхода.

Один из них ориентирован на то что государство является единственным и исключительным источником права и что все то что государство провозглашает через свои законы и есть право.

Второй подход к разрешению проблемы соотношения права и закона основывается на том что право как регулятор общественных отношений считается относительно независимым от государства и закона или даже предшествующим закону. В данном случае государство и право признаются не только относительно самостоятельными по отношению друг к другу институтами но и в равной степени производными от объективных отношений и условий, складывающихся в пределах гражданского общества.

Право представляется как претендующий на всеобщность и общеобязательность социальный институт нормативного регулирования общественных отношений, в целях разумного устройства человеческого общежития путем определения меры свободы прав и обязанностей. Государство при таком подходе не рассматривается как творец права а само является ограниченным правом. Государство- исключительный творец и источник законов но не права. Государство монополизирует законотворческую но не правотворческую деятельность.

Латышев предлагает различные критерии разграничения права и закона, те правовых и не правовых законов. Первый критерий это общая воля, те воля всего общества, народа, нации.

Второй критерий- моральные законы- это справедливость, добро, гуманность, а право это нормативно закрепленная справедливость.

Третий критерий – категория правового идеала, те порождение индивидуального общественного, научного сознания о разумном устройстве общежития на принципах добра, справедливости, гуманизма и сохранения природной среды. Следовательно все другие законы не содержащие правового идеала, сообразующегося с принципами добра и справедливости, не являются правовыми. Латышев подчеркивает, что подводя моральную базу под закон и таким образом отделяя его назвав правовым от других законов смешиваются моральные категории. Необходимо иметь ввиду что в правотворческой и правоприменительной деятельности государственных органов, доминирующими являются идеи единства права и закона, между правом и законом не проводится различия. Но на теоретическом уровне все таки есть критерии отграничения права от не правового закона.

ЖИЛИН – СУДЬЯ КОНСТ СУДА

Рассматривает проблему соотношения права и закона с точки зрения правктического осуществления права на судебную защиту и исходит из различения права как объективного регулятора общественных отношений и закона как формы выражения права.

По мнению Жилина законы не всегда адекватно выражают право в связи с чем от правовых законов необходимо отличать не правовые законы, которые законодателем не должны приниматься, а судами применяться. Этот тезис вытекает из положения конституции РФ, провозглашающей РФ демократическим правовым государством, правовая система которого ориентирована на понимание права как общеобязательной формы равенства свободы и справедливости где критерием выступает сам человек, его права и свободы, которые должны определять смысл, содержание и применение законов, а также деятельность всех органов госвласти в том числе и суда.

Закрепленному в конституции юридическому правопониманию противостоит легизм отождествляющий право и закон и рассматривающий право как систему общеобязательных норм, охраняемых силой госпринуждения, без относительно к содержанию нормативных установлений. При юридическом правопонимании не подвергается сомнению что право для выполнения регулятивных и охранительных функций опирается на авторитет и силу государства, воля которого ограничивается тк при принятии и применении законов государство в лице его органов законодательной, исполнительной и судебной власти обязано действовать не по субъективному усмотрению, а в соответствии с объективными требованиями права.

Критерии различения права и закона:

При различении права и закона очевидной становится регулятивная роль права которую закон должен выражать адекватно, противоречащий праву закон не должен быть источником правового регулирования, а использование государством для регулирования общественных отношений не правовых законов находится в прямом противоречии с его правоохранительной функцией.

В стране существует проблема правового нигилизма, она связана с несовершенством законодательства, традиционно отождествляемого с правом. Оценка законов при их принятии и применении на предмет соответствия праву направлена на повышение качества законодательной базы, что будет способствовать формированию уважительного отношения к праву и преодолению правового нигилизма.

В третьих, одним из аргументов против подразделения законов на правовые и не правовые считается отсутсвие четких критериев для этого тк признаки равенства, свободы и справедливости при характеристике права носят абстрактный характер и допускают неоднозначное толкование, но в данном случае имеется ввиду формальное равенство, единый масштаб и равная мера свободы для участников общественных отношений, всеобщая справедливость как правовые критерии позволяющие различать право и закон. Эти признаки должны находить выражение в нормах действующего права, выступающего в качестве объективного критерия для правоприменителя.