Схема1. Источники морского права

Наиболее распространенным источником во внутригосударственном морском праве является нормативно-правовой акт, издаваемый в установленном порядке управомо-ченным на то компетентным органом. Содержанием нормативно-правового акта являются правовые нормы, т.е. издание такого акта всегда означает установление, отмену или изменение юридической нормы. Нормативно-правовой акт для большинства стран, в том числе и России, представляет собой основной источник права, при помощи которого регулируются важнейшие общественные отношения.
Классификацию нормативно-правовых актов можно провести, используя следующие основания:

— вид регулируемых общественных отношений или предмет правового регулирования (гражданско-правовые, уголовно-правовые, трудовые и т.д.);

— субъект правотворчества (высший законодательный орган, например, парламент; органы местного самоуправления, руководители предприятий);

— юридическая сила (законы и подзаконные акты);

— территория, на которую распространяется их действие (федеральные, республиканские, местные);

— юридическое наименование акта (закон, декрет, постановление).

Судебный прецедент получил значение источника права еще в Древнем Риме. Широко распространен в англо-американской доктрине права. Смысл судебного прецедента заключается в том, что решение, вынесенное судом по конкретному делу, становится юридической нормой для судов той же либо низшей инстанции, обязательной к применению при рассмотрении аналогичных дел. Хотя суд формально и связан прецедентами, тем не менее при его толковании судья располагает большой свободой, что позволяет ему фактически создавать новые нормы.

Одна из особенностей международного морского права состоит в том, что оно в значительной степени сформировалось из обычаев (обычных норм). Если во всех внутренних системах права значение обычая постоянно снижалось, то в международном морском праве этот источник традиционно играл и продолжает играть существенную роль.

Именно в морском праве, где под влиянием научно-технического прогресса чаще всего возникают новые проблемы, требующие правового регулирования на универсальной основе, обычай является основным способом создания новых юридически обязательных правил поведения государств.
В соответствии со ст. 38 Статута Международного суда ООН обычай определяется как «доказательство общей практики, признанной в качестве правовой нормы».

Таким образом, отправной точкой обычая является практика. Обычное право это продукт практики. Что подразумевает под собой практика? По мнению большинства юристов — это фактические действия государств, затрагивающие международные отношения. Так, практические шаги Советского Союза после объявления им в 1957 году залива Петра Великого своими историческими водами могут рассматриваться как обычно-правовая практика. То есть, речь идет о том, что фактически делается государствами в их отношениях друг с другом.

Важно отметить, что в качестве практики следует признать как определенные действия государств, так и отказ от них. Последний можно рассматривать в качестве своеобразной «пассивной» практики. Молчаливое согласие международного сообщества, являющееся реакцией на действия, предпринимаемые государством либо группой государств на международном или региональном уровнях в значительной степени способствует образованию обычных норм международного права. Указанное положение находит подтверждение в решениях Международного суда ООН.
Второй необходимый элемент обычая — явно выраженное признание государствами того или иного правила в качестве обычно-правовой нормы, известный в международном праве под названием opinio juris.

Таким образом, наличие двух элементов — практики и opinio juris является необходимым условием создания международно-правовой нормы в виде обычая.

Довольно часто термин «обычай» используется в широком смысле, когда под ним понимается не правовая норма, а юридически необязательное правило, сложившееся в результате единообразной практики. В последнем случае речь идет об обыкновении. Обыкновение — это также фактически сложившееся правило, которого могут на практике придерживаться государства, но без признака обязательности.

Особенность обычая состоит в том, что в отличие от договорных норм, которые существуют в письменном виде в тексте договора, обычай не имеет должным образом закрепленной письменной формулировки. Но это вовсе не означает, что обычные нормы не могут иметь письменной формулировки. Примером здесь могут служить Йорк-Антверпенские Правила, регулирующие общую аварию. В отличие от договора, предусматривающего взаимные обязанности подписавших его государств, Йорк-Антверпенские Правила по существу представляют собой «писаный» свод международно-правовых обычаев.

Преимущество обычая заключается в том, что он ведет к созданию норм международного права, которые носят универсальный характер.
Другое положительное свойство обычая — он регулирует отношения между государствами, которые в силу каких-либо обстоятельств не заключили между собой договор. Указанное положение нашло закрепление в Венской конвенции о праве международных договоров 1969г., устанавливающей, что вопросы, не регулируемые Конвенцией, продолжают регулироваться нормами и принципами общего международного права. К примеру, ст. 10 Конвенции 1982 г. устанавливает, что ее положения не распространяются на так называемые «исторические заливы». Поскольку в самой Конвенции нет каких-либо положений, определяющих статус «исторических заливов», то, очевидно, что этот вопрос регулируется обычаем.

Основным недостатком обычая в сравнении с договорной нормой является известная нечеткость нормативного содержания первого, обусловленная значительно меньшей степенью согласованности позиций государств. Кроме того, очевидны трудности применения обычая в судебной практике. Ведь помимо самого факта нарушения правовой нормы необходимо доказать и ее существование в данном случае в виде обычая.

Таким образом, споры о наличии или отсутствии обычной нормы — одна из главных, если не основная проблема правоприменительной практики обычая.