Полномочия по толкованию ревизионной (надзорной) инстанции

Ревизионная инстанция по своим полномочиям соотносится с кассационным судом, но по критериям передачи дел (а по ним можно судить о задачах инстанции) это надзорная инстанция (см. абз. 2 § 543, абз. 4 § 566 УГС).

1. Субъективное толкование. Как указывалось, толкование всегда является вопросом права, поэтому соответствующее дело всегда может дойти до ревизионной инстанции <1>. Тем не менее толкование (например, наличие согласного понимания и применение связанного с этим принципа f.d.n.n.) зависит от обстоятельств конкретного случая, поскольку для толкования привлекаются средства толкования. Это касается не только натурального <2, но и нормативного толкования, где одной из сторон навязывается фактическая (!) воля другой при "согласии волеизъявлений" (§ 11(2)).

--------------------------------

<1> По толкованию ОУЗС: Stoffels M. AGB-Recht. 2. Aufl., 2009. S. 127, Rn. 364.

<2> Утверждение В. Флуме (Flume W. Allgemeiner Teil des Rechts. Bd. 2. Das. 3. Aufl. Berlin; Heidelberg; NY, 1979. S. 339), что установление фактически согласной воли является чистым вопросом факта, отчего компетенция ревизионного суда вызывает сомнения, потому что иные варианты толкования могли быть исключены под влиянием различных правил толкования.

В этой ситуации ревизионная инстанция должна опираться на обстоятельства, установленные "судьями факта" (Tatrichter), как называют в Германии инстанции, уполномоченные разрешать вопросы факта <1>. Установление обстоятельства основывается на оценке доказательств, проверка которой в высшем суде не идет дальше проверки соответствия сделанных нижестоящими судами выводов установленным по делу обстоятельствам (; BGHZ 131, 136; 137, 69; 150, 32; 152, 153; 111, 110). Свободно ревизионная инстанция может перепроверить выводы, не связанные с установлением обстоятельств: словоупотребление (BGHZ 32, 60; 83, 41); системное (логическое) толкование; материал для толкования (Auslegungsstoff) оставлен без внимания с нарушением процессуальных норм (BGH NJW 1992, 1967). Ревизионный суд берется за толкование, в том числе дополняющее, сам, поскольку уже установлены все достаточные для этого обстоятельства (BGHR 2001, 621).

--------------------------------

<1> "Судьи факта" обязаны "среди прочего в полном объеме оценить все обстоятельства, имеющие значение, и изложить свои суждения в мотивировочной части. По меньшей мере важнейшие обстоятельства, говорящие за и против определенного толкования, должны быть изучены с точки зрения их значения для результата толкования и взвешены между собой. Если обоснование имеет в этом пробел, решение нарушает закон" (BGHZ 115, 1).

2. Объективное толкование и толкование ОУЗС. В приводившейся выше практике (§ 17(1)) толкование надындивидуальных положений было предметом свободного пересмотра высшей инстанции. Однако в отношении ОУЗС это не совсем так. Аналогичность нормам права привела однажды к сохранившемуся взгляду, что свобода ревизионного суда по толкованию определяется территорией, на которой ОУЗС применяются <1>:

--------------------------------

<1> Данная практика принадлежит еще Райхсгерихту и зафиксирована уже у Д. Гольдшмидта (Goldschmidt J. Zivilprozessrecht. 2. Aufl. Berlin, 1932. S. 224). Она формировалась под непосредственным влиянием прежнего понимания ОУЗС (§ 19(1)) и прежней редакции абз. 1 § 549 УГС, согласно которому ревизионная жалоба (Revision) может быть обоснована только тем, что судебный акт основан на нарушении федерального права или предписания, область применения которого выходит за пределы высшего суда земли Федерации. Тем самым ревизионная инстанция была призвана поддерживать единообразное применение норм права, если они применяются на территории, выходящей за пределы отдельного апелляционного округа. Практика посредством аналогии распространила применение этого положения на ОУЗС (Helm J.G. Private Norm und staatliches Recht // Juristische Schulung. 1965. S. 128), причем иностранные ОУЗС, аналогично иностранным нормам права, устанавливались подобно фактам. См. подробнее: Rosenberg L., Schwab K.-H., Zivilprozessrecht. 12. Aufl., 1977. S. 821.

1) если территория не выходит за пределы округа высшего суда земли ФРГ (Oberlandesgericht; до 2002 г. говорилось про апелляционные суды, потому что земские суды (Landgerichte) до реформы того года не были апелляционной инстанцией ни по каким делам), Верховный суд признает за собой лишь ограниченное полномочие по толкованию (BGHZ 33, 216);

2) если территория выходит за указанные пределы, Верховный Суд признает за собой абсолютное право толкования (BGHZ 77, 116; 101, 271 (Fn. 19); 104, 292; 112, 204; 126, 236; 144, 245) <1>. Территория определяется не только по использованию соответствующего ОУЗС данным применителем, но также по его использованию другими применителями (BGH NJW 1996, 2504). Впрочем, решение высшей инстанции в BGHZ 163, 321 допустило (в связи с реформой обжалования 2002 г.) возможность свободного толкования высшим судом уже такого ОУЗС, которое может быть по-разному истолковано разными апелляционными судами (Nachahmungseffekt). Хотя в том же решении и отмечается, что "ОУЗС не являются нормами права и их толкование по общему правилу является делом судов, занимающихся вопросами факта (Sache des Tatrichters) ".

--------------------------------

<1> Данная позиция возникла еще в практике Райхсгерихта. См. подробнее: BGHZ 7, 365.

Поскольку в последнем случае Верховный суд поддерживает единообразное применение ОУЗС на территории всей страны, разночтения в их толковании являются основанием для передачи дела в ревизионную инстанцию (абз. 1 § 545 Устава гражданского судопроизводства; BGHZ 163, 321; 157, 97) <1>. Так, основанием может быть фундаментальное значение спора (Bedeutung): "Фундаментальное значение правовой спор приобретает, когда им поднимается вопрос, который не только имеет существенное значение для принимаемого решения, не только требует и способен к разъяснению, но и, кроме того, может возникнуть в неопределенном количестве случаев. В частности, это может иметь место в прецедентных процессах (Musterprozess), где необходимо истолковать типичные условия договоров, тарифы, формуляры договоров или общие условия заключения сделок, а также в иных случаях, в которых руководящие решения ревизионного суда представляются необходимыми" (BGHZ 152, 181).

--------------------------------

<1> Rosenberg L., Schwab K.-H., Gottwald P. Zivilprozessrecht. 17. Aufl., 2010. S. 831 (§ 142, Rn. 15).

По всей видимости, и в случае дополняющего толкования ОУЗС Верховный суд исходит из того же соотношения полномочий пересматривать позицию нижестоящих судов, какое было рассмотрено только что. По крайней мере каких-либо указаний об ином решения, содержащие дополняющее толкование ОУЗС, не содержат.

Заключение

Авторы намеренно не касались вопроса природы ОУЗС, однако кое-какие выводы из вышеизложенного сделать можно.

С точки зрения ревизионного порядка обжалования ОУЗС аналогичны нормативным актам, что восходит к оставленному в остальном представлению об ОУЗС как обыкновениях оборота.

С точки зрения правил толкования ОУЗС являются особым инструментом договорного регулирования, отличием которого является то, что ОУЗС не являются предметом переговоров и единообразно определяют содержание регулярно заключаемых применителем ОУЗС договоров. В основе своей это локальный нормативный акт, приобретающий, однако, для клиента силу при присоединении ОУЗС к классическому договору в качестве его условий. Отсутствие обсуждения сторонами договора ОУЗС, притом что они составляются одной из сторон, а не оставляются диспозитивному праву, вызывает толкование contra proferentem, тогда как необходимость единообразного применения приводит к объективному толкованию. Как многие другие нормы об ОУЗС, это стимулирует применителя ОУЗС изначально формулировать юридически действительные и ясные для всех потенциальных клиентов условия, но одновременно дает ему возможность сделать это.

В связи с этим можно прийти к выводу, что ОУЗС являются особым инструментом регулирования общественных отношений, имеющим нормативные свойства (к слову, характерной особенностью применения нормативных правовых актов является отсутствие предваряющего их применение обсуждения их содержания), чему, однако, немецкая правовая система старательно не придает юридического значения. В немецкой литературе подчеркивается, что ОУЗС не являются нормами права.

А.Ф. ПЬЯНКОВА

СВОБОДА ДОГОВОРА, ЗАКЛЮЧЕННОГО НА СТАНДАРТНЫХ УСЛОВИЯХ

Пьянкова Анастасия Федоровна.

Родилась 13 января 1988 г. в г. Перми.

В 2010 г. с отличием окончила Пермский государственный университет по специальности "Юриспруденция". В 2013 г. защитила диссертацию на тему "Баланс интересов в гражданском праве и его обеспечение в договорных отношениях" в Уральской государственной юридической академии.

В настоящее время - кандидат юридических наук, старший преподаватель кафедры гражданского права Пермского государственного национального исследовательского университета.

Автор монографии "Обеспечение баланса интересов в гражданско-правовых договорах" (Пермь, 2014); более 50 научных публикаций, среди которых: "Баланс интересов сторон в процессе заключения гражданско-правового договора: сравнительно-правовой аспект" (Гражданское право. 2011), "К вопросу о расчетах при изъятии земельных участков для государственных или муниципальных нужд" (Адвокат. 2012, в соавторстве с М.Н. Поповым), "Принцип баланса интересов в судебной практике" (Цивилист. 2012), "Субъект малого предпринимательства как слабая сторона в договоре" (Безопасность бизнеса. 2012), "Толкование договора как способ обеспечения баланса интересов сторон" (Российское право в Интернете. 2012), "Сдача недвижимого имущества в аренду как незаконное предпринимательство" (Адвокат. 2014, в соавторстве с М.Н. Поповым), "Понятие и система экономической деятельности" (Научные труды РАЮН. Вып. 14), "О порядке распоряжения совместно нажитым имуществом бывшими супругами" (Законодательство и экономика. 2015, в соавторстве с М.Н. Поповым), "Толкование норм о договоре аренды в контексте Постановления Пленума ВАС РФ от 14.03.2014 N 16 "О свободе договора и ее пределах" (Арбитражный и гражданский процесс. 2015).

В статье проанализированы особенности действия принципа свободы договора в соглашениях со стандартизированным содержанием. Существенное внимание уделено новой редакции ст. 428 ГК РФ, а также положениям Федерального закона от 21 декабря 2013 г. N 353-ФЗ "О потребительском кредите (займе)" в части общих и индивидуальных условий договора. Сделан вывод о несогласованности общего и специального законодательства, внесены предложения по совершенствованию ГК РФ.

В наши дни значительное количество договоров заключается не путем направления оферты и ее акцептования и даже не на переговорах, а посредством подписания одной стороной стандартной формы договора, заранее подготовленной другой стороной для многократного применения в сфере своей основной профессиональной деятельности. Разумеется, это позволяет значительно облегчить заключение и исполнение типичных, часто повторяющихся сделок, сократить так называемые транзакционные издержки. Неслучайно К. Цвайгерт и Х. Кетц задаются вопросом: с какой стати покупатель пылесоса будет тратить время на споры с продавцом об условии о возложении на покупателя транспортных расходов по возврату продавцу проданного им дефектного пылесоса, если из 100 пылесосов лишь один может быть дефектным, а сами транспортные расходы в любом случае не будут значительными <1>?

--------------------------------

<1> Цвайгерт К., Кетц Х. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права. М., 2000. Т. 2. С. 21 - 22.

Однако в использовании стандартных условий заложена возможность злоупотребления свободой договора стороной, которая составила проект договора.

На сегодняшний день отступления от идеала свободы договора перестали быть второстепенными и малозначительными - можно говорить скорее о том, что они являются правилом, а не исключением. Доктринальный взгляд по-прежнему выдает заключаемые путем обмена офертой и акцептом соглашения за норму договорной жизни. Зарубежная доктрина находится в поиске новой концепции договорного права, так как становится все более очевидно: старая модель, основанная на "святости" принципа свободы договора, уже давно потеряла связь с реальностью <1>.

--------------------------------

<1> Bix B.H. Contract Law Theory. University of Minnesota Law School, 2006. Legal Studies Research Paper. N 06-12.

Уже в начале XX в. в большинстве стран Европы проблема общих условий сделок была осознана и нашла отражение в судебных прецедентах; чуть позднее появились законодательные решения. В одних странах нормы о стандартных условиях вошли в гражданские кодексы (ГГУ, ГК Грузии, ГК Квебека и др.), в других - в специальные законы (Израиль, Корея, Португалия и др.).

Для квалификации условий договора в качестве стандартных в законодательстве зарубежных стран используются, как указывает А.А. Клочков, два основных критерия: предварительная подготовка текста и многократное применение в различных договорах <1>.

--------------------------------

<1> Клочков А.А. Стандартные (общие) условия договоров в коммерческом обороте: правовое регулирование в России и зарубежных странах: Дис.... канд. юрид. наук. М., 2000. С. 57.

Так, согласно § 305 ГГУ общими условиями сделок являются все такие условия договора, заранее сформулированные в расчете на многократное применение в договорах, о которых одна из сторон договора (сторона, использующая общие условия) заявила другой стороне при заключении договора. Не имеет значения, составляют ли такие положения внешне обособленную часть договора или они включены в документ, содержащий текст договора, каков их объем, каким шрифтом они выполнены, в какой форме составлен договор <1>. В соответствии со ст. 417 ГК Азербайджана стандартными условиями договора признаются заранее выраженные, предусмотренные для неоднократного использования, представляемые одной из сторон (предлагающей) другой условия, посредством которых определяются правила, отличные от ранее установленных норм и дополняющие их <2>.

--------------------------------

<1> Здесь и далее цит. по: Гражданское уложение Германии / Пер. с нем.; науч. ред. А.Л. Маковский и др. М.: Волтерс Клувер, 2004. С. 62.

<2> Гражданский кодекс Республики Азербайджан // http://www.taxes.gov.az/uploads/qanun/2011/mecelleler/mulki_mecelle_rus.pdf.

Россия в этом отношении уступает не только странам с развитым частным правом, но и многим постсоветским республикам. Едва ли не единственной статьей, регулирующей договоры со стандартизированным содержанием, является ст. 428 ГК РФ о договоре присоединения <1>. Буквальное толкование данной статьи позволяет сделать вывод о том, что она применяется лишь к договорам, которые от первой до последней буквы составлены одним из контрагентов, а второй контрагент на условия договора абсолютно никак не повлиял (в том числе на выбор конкретного наименования приобретаемого товара, услуги, точной суммы кредита и т.п.). На практике такие договоры, разумеется, практически не встречаются.

--------------------------------

<1> О недостатках ст. 428 ГК РФ в действующей редакции сказано немало. См., например: Нюняев В.О. Договор присоединения в российском гражданском законодательстве: особенности конструкции и проблемы правоприменения // Правоведение. 2010. N 1. С. 207 - 214; Пьянкова А.Ф. Проблемы совершенствования норм о договоре присоединения // Правовое регулирование в условиях модернизации российской государственности: национальный и международный правовые аспекты: Материалы VI Международной научно-практической конференции студентов и аспирантов. Казань, 2011. С. 126 - 128; Цыпленкова А.В. Правовая природа договоров присоединения // Юридический мир. 2002. N 4. С. 38 - 48.

В большинстве случаев, за исключением прямо предусмотренных самим ГК РФ (ст. 493, п. 2 ст. 789, п. 2 ст. 834 и др.), суды общей юрисдикции и арбитражные суды отказывают в применении положений ст. 428 ГК РФ и отклоняют доводы о том, что заключенный между сторонами договор является договором присоединения. Так, суды не принимают во внимание тот факт, что со всеми контрагентами лицо заключает договоры по одной и той же стандартной форме договора, а лицо, заказывающее услуги, в графе "с правилами оказания услуг, тарифами, сроками доставки грузов ознакомлен и согласен" лишь ставит свою подпись <1>.

--------------------------------

<1> См. Постановления: Семнадцатого ААС от 21 января 2011 г. N 17АП-12966/2010-АК; ФАС Волго-Вятского округа от 10 декабря 2013 г. по делу N А29-2330/2013 // СПС "КонсультантПлюс".

По-видимому, дело в том, что формально присоединяющаяся сторона не лишена возможности заключить договор на иных условиях. Как обоснованно указывает М. Ефремова, в подобной ситуации контрагенты имеют юридическую возможность повлиять на формирование договорных условий (например, инициировать преддоговорной спор), однако временные и финансовые затраты на такое согласование несоразмерны выгодам, которые контрагент может получить <1>.

--------------------------------

<1> Ефремова М. Защита слабой стороны в договорах страхования. Сравнительно-правовой аспект // Хозяйство и право. 2008. N 1. С. 23.

А.Г. Карапетов и А.И. Савельев настаивают на том, что квалификация договора присоединения должна быть вопросом факта, а не права, т.е. дело не в том, указано ли в какой-либо норме закона на то, что данный тип договора может быть заключен не иначе как путем присоединения к стандартной форме, подготовленной другой стороной, а в том, при каких конкретно обстоятельствах был заключен данный конкретный договор <1>. С такими выводами нельзя не согласиться.

--------------------------------

<1> См.: Карапетов А.Г., Савельев А.И. Свобода договора и ее пределы: В 2 т. М.: Статут, 2012. Т. 2: Пределы свободы определения условий договора в зарубежном и российском праве. С. 319 - 328.

В связи с этим отрадно, что в последние годы судебная практика все же начала поворачиваться лицом к присоединяющимся контрагентам. Во многом этому способствуют разъяснения высших судебных инстанций. Например, в п. 18 Постановления Пленума ВАС РФ от 12 июля 2012 г. N 42 "О некоторых вопросах разрешения споров, связанных с поручительством" указывается, что, если договор поручительства является типовым, с заранее определенными условиями, и поручитель был фактически лишен возможности влиять на его содержание, условия договора поручительства о том, что при изменении обязательства поручитель отвечает на изменившихся условиях, об ответственности поручителя за нового должника при переводе долга могут быть оспорены поручителем применительно к п. 2 ст. 428 ГК РФ. Разъяснения о необходимости применения ст. 428 ГК РФ к договорам добровольного страхования имущества граждан содержатся в п. 15 Постановления Пленума ВС РФ от 27 июня 2013 г. N 20 "О применении судами законодательства о добровольном страховании имущества граждан".

Закон N 42-ФЗ, вступающий в силу с 1 июня 2015 г., изменил редакцию ст. 428 ГК РФ. Прежде всего речь идет об исключении п. 3 данной статьи, фактически блокирующего ее применение в предпринимательских отношениях. Напомним: в силу действующей редакции требование о расторжении или об изменении договора, предъявленное стороной, присоединившейся к договору в связи с осуществлением своей предпринимательской деятельности, не подлежит удовлетворению, если присоединившаяся сторона знала или должна была знать, на каких условиях заключается договор. Практика ВАС РФ уже несколько лет назад фактически начала игнорировать это ограничение. Так, в п. 2 информационного письма Президиума ВАС РФ от 13 сентября 2011 г. N 147 указывалось, что, если проект кредитного договора разработан банком и содержал в себе условия, существенным образом нарушающие баланс интересов сторон, индивидуальный предприниматель - заемщик по договору вправе ссылаться на положения ст. 428 ГК РФ о договоре присоединения.

В новой редакции сфера применения ст. 428 ГК РФ расширяется - статья распространяется и на случаи заключения договоров, формально не относящихся к договорам присоединения, т.е. право требовать изменения или расторжения договора с 1 июня 2015 г. получает и пострадавшая сторона в ситуации, когда условия договора определены одной из сторон, а другая сторона в силу явного неравенства переговорных возможностей поставлена в положение, существенно затрудняющее согласование иного содержания отдельных условий договора. Именно такой подход был закреплен в п. 9 Постановления N 16.

Следует отметить, что в первоначальной редакции ст. 428 ГК РФ, предложенной в Концепции развития гражданского законодательства, отсутствовала формулировка "в силу неравенства переговорных возможностей". Данное понятие до сих пор являлось доктринальным, причем в отечественной литературе обсуждалось не слишком активно. Впервые оно было использовано лордом Деннингом в судебном прецеденте по делу Lloyds Bank Ltd. v. Bundy <1> (1975). Как указывалось в решении суда по данному делу, неравенство переговорных возможностей между договаривающимися сторонами может возникать в связи с разными причинами, включая различные формы морального давления, социальные условия, ситуацию на рынке и - более широко - несправедливое извлечение выгоды. Результатом неравенства переговорных возможностей может стать применение стороной с более сильной переговорной позицией неразумных или чрезмерно обременительных для другой стороны условий <2>.

--------------------------------

<1> http://casebrief.wikia.com/wiki/Lloyds_Bank_v_Bundy.

<2> Cicoria Ch. The Protection of the Weak Contractual Party in Italy vs. United States Doctrine of Unconscionability // A Comparative Analysis, Global Jurist Advances. 2003. Vol. 3. Iss. 3. Article 2. P. 4.

Как отмечают А.Г. Карапетов и А.И. Савельев, "то, что политика права может оправдать ограничение договорной свободы при сочетании явного неравенства переговорных возможностей контрагентов и явной несправедливости договорных условий, давно стало общим воззрением в зарубежной правовой науке" <1>.

--------------------------------

<1> Карапетов А.Г., Савельев А.И. Указ. соч. Т. 1: Теоретические, исторические и политико-правовые основания принципа свободы договора и его ограничений. С. 376.

Между тем зарубежные ученые, вопреки процитированному высказыванию названных авторов, не так уж единодушны (не говоря уже об отечественных исследователях, которые практически не обращаются к этой тематике). Например, исследователи опасаются неясности в вопросе о том, какими критериями будет руководствоваться суд, "переписывая" условия договора: не всегда правоприменители, незнакомые с бизнесом, могут эффективно защитить интересы слабой стороны договора <1>.

--------------------------------

<1> Ben-Shahar O. A Bargaining Power Theory of Default Rules // Columbia Law Review. 2009. Vol. 109. P. 396.

Д. Барнхайзер настаивает на том, что польза теории неравенства переговорных возможностей сконцентрирована на макроуровне. Правовая система должна корректировать системное неравенство переговорных возможностей, переводя договорные взаимодействия из их естественного состояния, в котором сильная сторона злоупотребляет своими преимуществами, в урегулированное правом отношение. При этом часть таких правоотношений подлежит регулированию договорным правом, а часть - специальному правовому регулированию. На уровне же конкретных дел суды зачастую не могут адекватно оценить переговорные возможности сторон и в конце концов приходят к несправедливым решениям <1>. Другие исследователи еще более категоричны и доказывают, что данная теория не приносит договорному праву никакой пользы и существуют более эффективные инструменты борьбы с несправедливыми условиями договора <2>.

--------------------------------

<1> Barnhizer D.D. Bargaining Power in Contract Theory. Michigan State University College of Law, 2005. Legal Studies Research Paper N 03-04.

<2> Helveston M., Jacobs M. The Incoherent Role of Bargaining Power in Contract Law // http://ssrn.com/abstract=2419171.

Таким образом, представляется, что изменения, внесенные в ст. 428 ГК РФ, пока лишены должной теоретической подготовки, и потребуется немало времени, в том числе для "перестройки" сознания правоприменителей, чтобы п. 3 анализируемой статьи заработал в полном объеме. В качестве общего ориентира могут быть использованы разработки А.Г. Карапетова и А.И. Савельева, которые предлагают при анализе переговорных возможностей учитывать следующие факторы: подавляющая или ситуативная рыночная власть, асимметрия информации и профессионализма, наличие доверительных отношений и личная зависимость <1>.

--------------------------------

<1> Карапетов А.Г., Савельев А.И. Указ. соч. Т. 2. С. 387 - 393.

В то же время понятие "стандартные (общие) условия договора", распространенное повсеместно в зарубежном законодательстве и гораздо менее теоретизированное, не нашло себе места в проекте реформы обязательственного права.

Одной из первых попыток урегулирования стандартных условий договора на российской почве является вступивший в силу с 1 июля 2014 г. ФЗ от 21 декабря 2013 г. N 353-ФЗ "О потребительском кредите (займе)" (далее - Закон о потребительском кредите). Данный Закон впервые в российском законодательстве разграничивает общие и индивидуальные условия договора.

Согласно ст. 5 Закона о потребительском кредите условия кредитного договора состоят из общих и индивидуальных условий. В случае противоречия приоритет имеют индивидуально согласованные условия. Общие условия договора потребительского кредита (займа) устанавливаются кредитором в одностороннем порядке в целях многократного применения и размещаются в местах оказания услуг, в том числе посредством Интернета.

Что касается зарубежных подходов к доведению общих условий договора до сведения присоединяющейся стороны, то в зависимости от порядка реализации права на информацию о них можно выделить два подхода:

1) экзистенциальный, когда достаточно, чтобы присоединяющаяся сторона знала или должна была знать о наличии стандартных условий (§ 305 ГГУ, ст. 1342 ГК Италии <1>);

--------------------------------

<1> Гражданский кодекс Италии // http://www.altalex.com/index.php?idnot=34794/.

2) позитивный, когда сторона должна не просто знать о существовании условий, но и ознакомиться с их содержанием (ст. 343 ГК Грузии <1>).

--------------------------------

<1> Здесь и далее цит. по: Гражданский кодекс Грузии. СПб.: Юрид. центр "Пресс", 2002. С. 252 - 253. Подробнее об экзистенциальном и позитивном подходах см.: Клочков А.А. Указ. соч. С. 60 - 61.

Помимо указанного, например, п. 3 ст. 712 ГК Республики Молдова вводит требование ясности: стандартные договорные условия не просто должны быть доведены до сведения присоединяющейся стороны, но должна быть обеспечена возможность, с учетом ограниченной способности восприятия другой стороны, ознакомиться с их содержанием <1>. Думается, это значимая оговорка с учетом недостаточной юридической грамотности потребителей, обращающихся за кредитованием, и следовало бы оговорить требование ясности применительно к общим условиям договора потребительского кредита.

--------------------------------

<1> Гражданский кодекс Республики Молдова // http://www.gk-md.ru/kn3_712_811/page/0.html.

Индивидуальные условия договора потребительского кредита, как установлено Законом о потребительском кредите, отражаются в виде таблицы, форма которой установлена Указанием Банка России от 23 апреля 2014 г. N 3240-У, начиная с первой страницы договора потребительского кредита (займа), четким, хорошо читаемым шрифтом.

К слову, западные исследователи проблемы ознакомления потребителей с условиями стандартных потребительских договоров предлагают обязать предпринимателей использовать в стандартных договорах всех видов унифицированную, утвержденную правительством "предупреждающую таблицу", в которой излагались бы наиболее невыгодные и неожиданные для потребителя условия <1>. По мнению авторов, стандартная форма таблицы позволит потребителям легко воспринимать условия договоров и тратить на это меньше времени.

--------------------------------

<1> Ayres I., Schwartz A. The No Reading Problem in Consumer Contract Law // Forthcoming Stanford Law Review. 2013. Vol. 66.

Такой подход позволяет сгладить процедурную проблему, облегчив для потребителей процесс ознакомления с условиями договора: гораздо проще просмотреть таблицу на 1 - 2 страницы, чем многостраничный текст договора, написанный юридическим языком. В этом отношении новеллу Закона о потребительском кредите следует оценить положительно.

Ряд условий кредитного договора не могут включаться в стандартные условия договора, а могут стать частью договора, лишь если они были предметом индивидуального согласования. В частности, это условия об обязанности заемщика заключить другие договоры либо пользоваться услугами кредитора или третьих лиц за плату в целях заключения договора потребительского кредита (займа) или его исполнения (ч. 18 ст. 5 Закона о потребительском кредите), условие об изменении территориальной подсудности дела по иску кредитора к заемщику - суд выбирается в пределах субъекта Федерации по месту жительства заемщика (ст. 13 Закона о потребительском кредите).

В связи с этим возникает вопрос: каким образом все-таки положения Закона о потребительском кредите соотносятся с новой редакцией ст. 428 ГК РФ? Вопрос обусловлен тем, что в новой редакции ГК РФ положения о договоре присоединения распространяются также на договоры, заключенные в ситуации, когда другая сторона в силу явного неравенства переговорных возможностей поставлена в положение, существенно затрудняющее согласование иного содержания отдельных условий договора. В специальном Законе - Законе о потребительском кредите (ч. 2 ст. 5) - прямо указано, что ст. 428 ГК РФ применяется лишь к общим условиям договора. Однако соотношение переговорных возможностей банка и заемщика, тем более заемщика-потребителя, не оставляет сомнений в том, что банки по-прежнему будут использовать имеющиеся у них фактические переговорные возможности и юридическую неграмотность заемщиков для навязывания выгодных им условий кредитных договоров, включая те, которые должны быть предметом индивидуального согласования. Поэтому предложенное законодателем решение представляется неэффективным. Фактически законодатель сузил по сравнению с общими юридические возможности защитить свои законные интересы для заемщиков, которые в наибольшей степени страдают от неравенства переговорных возможностей.

В целом следует оценить отрицательно использованную законодательную технику.

Во-первых, стандартные условия договора широко распространены не только в банковской сфере, но и в сфере страхования, связи и др. Поэтому их включение в специальный Федеральный закон представляется крайне неудачным. Положения об общих и индивидуальных условиях договора следовало бы, как представляется, поместить в общую часть обязательственного права, а затем при необходимости конкретизировать их применительно к отдельным видам договоров.

Во-вторых, стоило в принципе разобраться с тем, каким термином мы будем пользоваться: "стандартные условия договора" или "договор присоединения". А.Г. Карапетов и А.И. Савельев настаивают на необходимости отказа от критерия стандартизации, так как он "неоправданно выводит из-под действия данного режима нестандартизированные условия, которые могут быть навязаны слабой стороне договора, вынужденной фактически присоединяться к договору" <1>. По-видимому, именно эти соображения учитывались при формулировании новой редакции п. 3 ст. 428 ГК РФ. Однако текст проекта Закона о потребительском кредите разрабатывался в Министерстве финансов РФ и, очевидно, без учета этих положений.

--------------------------------

<1> Карапетов А.Г., Савельев А.И. Указ. соч. Т. 2. С. 345.

Представляется, что неравенство переговорных возможностей банка и заемщика-потребителя является системным, что позволяет законодателю использовать более жесткие ex ante меры защиты слабой стороны договора. В связи с этим условия, действительность которых в Законе о потребительском кредите поставлена в зависимость от индивидуального согласования с заемщиком, должны быть названы ничтожными. Фактически перед нами не что иное, как санкционированное законодателем "бегство в индивидуальные условия", на которое указывают А.Г. Карапетов и А.И. Савельев как на недопустимое <1>.

--------------------------------

<1> Там же.

Изложенное позволяет сделать ряд выводов.

1. Новая редакция п. 3 ст. 428 ГК РФ содержит слабо разработанное юридической доктриной понятие "неравенство переговорных возможностей", однако умалчивает о таких более широко известных категориях, как "стандартные (общие) условия договора" и "несправедливые условия договора".

2. Понятие общих условий договора используется в Законе о потребительском кредите, и нормы данного Закона не в полной мере согласуются с новой редакцией ГК РФ. Необходимо подвергнуть ревизии нормы указанного Закона, исключив возможность "бегства в индивидуальные условия".

3. Следует дополнить ст. 428 п. 4 следующего содержания:

"4. Условия договора могут быть разработаны одной из сторон договора в одностороннем порядке в целях многократного применения (общие условия договора). Они действительны, если другая сторона разумным образом ознакомлена с их содержанием и подтвердила согласие на их применение. В случае противоречия приоритет имеют индивидуально согласованные условия. К общим условиям договора применяются положения пункта 2 настоящей статьи.

Общие условия договора, содержащие положения, несоразмерно ущемляющие интересы контрагента, противоречащие требованиям разумности, добросовестности и справедливости, могут быть не применены судом на основании статьи 10 настоящего Кодекса по заявлению контрагента стороны, разработавшей общие условия <1>".

--------------------------------

<1> В сформулированной редакции использованы предложения, вынесенные на защиту А.А. Клочковым (Клочков А.А. Указ. соч. С. 11), а также положения п. 9 Постановления N 16.

А.А. ТОМТОСОВ

НОВЫЕ ПОДХОДЫ К ЗАЩИТЕ СЛАБОЙ СТОРОНЫ ДОГОВОРА

Томтосов Афанасий Артурович.

Родился 1 октября 1984 г. в с. Сайды Томпонского р-на Якутской АССР.

В 2007 г. с отличием окончил юридический факультет Якутского государственного университета им. М.К. Аммосова.

В настоящее время занимает должность начальника юридического отдела акционерного общества "Аэропорт Якутск".

Автор более двадцати научных публикаций, соавтор четырех комментариев к федеральным законам.

Статья посвящена новым подходам к защите слабой стороны договора.

Доктрина защиты слабой стороны договора сложилась в зарубежных правопорядках давно. Законодательство Германии, Франции и других развитых государств содержит положения, позволяющие защищать слабую сторону договора от несправедливых договорных условий, навязанных контрагентами-профессионалами в соответствующих сферах.

Представители отечественной цивилистики не могли оставить без внимания столь интересную доктрину: ей предметно посвящены кандидатская диссертация Д.В. Славецкого <1>, а также ряд других современных исследований <2>. В целом авторы сходятся во мнении о целесообразности ограничения принципа свободы договора и необходимости обеспечения защиты его слабой стороны.

--------------------------------

<1> Славецкий Д.В. Принцип защиты слабой стороны гражданско-правового договора: Дис.... канд. юрид. наук. Самара, 2004.

<2> См., например: Карапетов А.Г., Савельев А.И. Свобода договора и ее пределы: В 2 т. (том 1 и том 2) М.: Статут, 2012; Кратенко М.В. Злоупотребление свободой договора: частноправовые и публично-правовые аспекты. М.: Волтерс Клувер, 2010; Вавилин Е.В. Осуществление и защита гражданских прав. М.: Волтерс Клувер, 2009 // СПС "КонсультантПлюс"; Романец Ю.В. Принцип справедливого равенства субъектов правоотношения между собой // Журнал российского права. 2010. N 7; Дегтярева А. Ограничение свободы договора или защита прав слабой стороны: Постановление Пленума ВАС РФ "О свободе договора и ее пределах" // Административное право. 2014. N 2; Волос А.А. К вопросу о признании субъекта предпринимательской деятельности слабой стороной в договоре // Юрист. 2014. N 13; Ульянов А.В. Юридическое обоснование защиты слабой стороны в договоре // Журнал российского права. 2013. N 8; Пьянкова А.Ф. Субъект малого предпринимательства как слабая сторона в договоре // Безопасность бизнеса. 2012. N 3; и др.

Вместе с тем на сегодняшний день в российском правопорядке данная концепция находится в зачаточном состоянии. Прямое упоминание о возможности защиты от несправедливых договорных условий <1> содержится лишь в ст. 428 ГК РФ, п. 2 которой установлено, что присоединившаяся к договору сторона вправе потребовать расторжения или изменения договора, если договор присоединения хотя и не противоречит закону и иным правовым актам, но лишает эту сторону прав, обычно предоставляемых по договорам такого вида, исключает или ограничивает ответственность другой стороны за нарушение обязательств либо содержит другие явно обременительные для присоединившейся стороны условия, которые она, исходя из своих разумно понимаемых интересов, не приняла бы при наличии у нее возможности участвовать в определении условий договора.

--------------------------------

<1> Доктрина несправедливых (недобросовестных) договорных условий является отдельной широкой темой для обсуждения, и в рамках настоящей статьи уделить ей внимание мы не можем. Обозначим лишь некоторые интересные работы, предметно посвященные данной проблематике: Внуков Н.А. Недобросовестные (несправедливые) условия потребительских договоров // Арбитражный и гражданский процесс. 2012. N 1; Фогельсон Ю.Б. Несправедливые (недобросовестные) условия договора // Хозяйство и право. 2010. N 10; Кратенко М.В. Несправедливые условия в договорах с потребителями: понятие, виды, способы судебной защиты // Законы России: опыт, анализ, практика. 2008. N 4; Корецкий А.Д. Понятие, признаки и классификация несправедливых условий договора // Юристъ-Правоведъ. 2005. N 3; и др.

Идея необходимости защиты экономически слабой стороны договора получила закрепление в Постановлении КС РФ от 23 февраля 1999 г. N 4-П, которым было проверено на соответствие Конституции РФ положение части второй ст. 29 ФЗ от 2 декабря 1990 г. N 395-1 "О банках и банковской деятельности" об изменении процентной ставки по срочным вкладам граждан как позволяющее банку произвольно снижать ее исключительно на основе договора, без определения в федеральном законе оснований, обусловливающих такую возможность. В названном Постановлении продекларировано, что, исходя из конституционной свободы договора, законодатель не вправе ограничиваться формальным признанием юридического равенства сторон и должен предоставлять определенные преимущества экономически слабой и зависимой стороне.

Правовой подход КС РФ был воспринят правоприменительной практикой, однако, как правило, лишь при толковании положений ФЗ "О банках и банковской деятельности" в спорах о размере процентных ставок по вкладам граждан, а также при решении вопроса о территориальной подсудности, указываемой банками в кредитных договорах <1>. Впоследствии Президиум ВАС РФ, развивая мысль, изложенную в названном Постановлении КС РФ, сформулировал правовую позицию, в соответствии с которой включение банком в кредитный договор, заключаемый с гражданином, условия о возможности одностороннего изменения процентных ставок ущемляет установленные законом права потребителя <2>.

--------------------------------

<1> См., например: Определения Ленинского районного суда г. Пензы от 12 февраля 2014 г. по делу N 2-496/2014, Ленинского районного суда г. Костромы от 14 августа 2013 г. по делу N 2-1325/2013 и др.

<2> Постановление Президиума ВАС РФ от 2 марта 2010 г. N 7171/09.

В 2014 г. принято революционное Постановление N 16, которое содержит ряд разъяснений о телеологическом толковании закона, об императивном или о диспозитивном характере норм, регулирующих права и обязанности по договору, непоименованных договорах, пределах свободы договора, а также о необходимости защиты слабой стороны договора. Из содержания Постановления можно сделать вывод, что ВАС РФ видел защиту слабой стороны договора одним из принципов российского гражданского права. Вместе с тем положения Постановления N 16 кажутся неоднозначными, поскольку содержащиеся в нем разъяснения по многим вопросам основаны не на нормах закона (они просто отсутствуют), а лишь на предполагаемой воле законодателя либо на формальной логике и здравом смысле.

Законом N 42-ФЗ п. 3 ст. 428 ГК РФ изложен в следующей редакции: правила, предусмотренные п. 2 настоящей статьи, подлежат применению также в случаях, если при заключении договора, не являющегося договором присоединения, условия договора определены одной из сторон, а другая сторона в силу явного неравенства переговорных возможностей поставлена в положение, существенно затрудняющее согласование иного содержания отдельных условий договора. Таким образом, концепция защиты слабой стороны договора введена в гражданское законодательство с 2015 г., при этом законодатель, очевидно, руководствовался идеями, сформулированными в Постановлении N 16.

Искусственное введение в отечественный правопорядок доктрины защиты слабой стороны договора с учетом того, что ей предметно посвящено сравнительно небольшое количество научных исследований, при отсутствии пока адекватного законодательного регулирования и сформировавшейся единообразной судебной практики порождает множество вопросов, нуждающихся в серьезном теоретическом осмыслении правового статуса слабой стороны договора.

1. Договорная слабость

Договор как общеправовая категория охватывает широчайший спектр отношений и затрагивает многие отрасли права.

Сторонами договора могут являться, к примеру, субъекты трудового права. Очевидно, что работник является слабой стороной в договорных отношениях с работодателем, на что обращалось внимание ВС РФ. Так, в Определении ВС РФ от 12 июля 2013 г. N 83-КГ13-4 при рассмотрении вопроса о взыскании с проигравшего в деле работника в пользу работодателя судебных расходов сформулирована следующая правовая позиция. Положения ст. 37 Конституции РФ, обусловливая свободу трудового договора, право работника и работодателя по соглашению решать вопросы, связанные с возникновением, изменением и прекращением трудовых отношений, предопределяют вместе с тем обязанность государства обеспечивать надлежащую защиту прав и законных интересов работника как экономически более слабой стороны в трудовом правоотношении, что согласуется с основными целями правового регулирования труда в Российской Федерации как социальном правовом государстве. При этом законодатель учитывает не только экономическую (материальную), но и организационную зависимость работника от работодателя (в распоряжении которого находится основной массив доказательств по делу), в силу чего устанавливает процессуальные гарантии защиты трудовых прав работников при рассмотрении в суде трудовых споров, к числу которых относится и освобождение работника от судебных расходов.

Думается, приведенный правовой подход высшей судебной инстанции должен учитываться при рассмотрении трудовых споров и выяснении в рамках дела вопросов о понуждении заключения работником трудового договора или договора о материальной ответственности на заведомо невыгодных условиях. В целом концепция защиты слабой стороны договора вполне применима в сфере трудового права.

Вместе с тем договорные отношения субъектов гражданского права гораздо сложнее и многообразнее, и потому исследование доктрины защиты слабой стороны договора имеет наибольшее значение именно в рамках цивилистики. Соглашаясь с мнением Ю.С. Гамбарова, справедливо указывавшего, что раз "договор обнимает собою всю область права и регулируется различными нормами, смотря по тому, где он применяется, построение общей теории договора едва ли может быть целесообразно" <1>, не пытаясь объять необъятное, далее в рамках настоящей статьи не будем выходить за пределы гражданского права.

--------------------------------

<1> Гамбаров Ю.С. Договор // Энциклопедический словарь "Гранат". 7-е изд. М., 1913. Т. 28. Стлб. 531.

Термин "слабый" применительно к рассматриваемой нами правовой категории согласно Толковому словарю С.И. Ожегова можно понимать в двух смыслах: отличающийся малой силой, мощностью либо лишенный твердости, устойчивости, последовательности <1>. Сторона договора, не имеющая возможности влиять на условия договора, действительно как контрагент по договору отличается малой переговорной силой. Неравенство переговорных возможностей и другие признаки слабой стороны договора будут рассмотрены далее. Использование в российской правовой доктрине термина "слабая сторона договора" с учетом смысловой нагрузки содержащихся в нем слов представляется логичным.

--------------------------------

<1> Ожегов С.Ю. Толковый словарь русского языка: 70000 слов / Под ред. Н.Ю. Шведовой. 23-е изд., испр. М.: Рус. яз., 1991. С. 725.

Слабой стороне договора противостоит, если говорить антонимами, "сильная" сторона договора, обладающая соответственно большими организационными, ресурсными, экономическими возможностями, переговорной силой. В Постановлении N 16 содержится указание на необходимость толкования судом условий договора в пользу контрагента стороны, которая подготовила проект договора либо предложила формулировку соответствующего условия; пока не доказано иное, предполагается, что такой стороной было лицо, являющееся профессионалом в соответствующей сфере, требующей специальных познаний (например, банк по договору кредита, лизингодатель по договору лизинга, страховщик по договору страхования и т.п.). Таким образом, в Постановлении N 16 используется не выражение "сильная сторона договора", а термин "профессионал в своей сфере".

Как справедливо отмечается в научной литературе, в договоре выражается согласованная воля сторон <1>, договор возникает в результате совпадения воль <2>. Вместе с тем в силу многих факторов истинная воля более слабого контрагента искажается в результате введения более сильной стороной недобросовестных договорных условий, ухудшающих тем самым положение слабой стороны в договоре. Договорная слабость многих субъектов гражданских правоотношений вынуждает при определенных обстоятельствах пересматривать принцип свободы договора в сторону его ограничения.

--------------------------------

<1> Новицкий И.Б., Лунц Л.А. Общее учение об обязательстве. М., 1954. С. 95.

<2> Груздев В.В. Количество стадий договорного процесса по российскому гражданскому праву // Хозяйство и право. 2004. N 3. С. 126.

2. Признаки слабой стороны договора

Прежде всего необходимо сформулировать конкретные признаки, позволяющие охарактеризовать сторону договора как слабую в конкретных договорных отношениях.

В научной литературе в качестве признаков слабой стороны выделяются: а) повышенная заинтересованность одного из субъектов договора в заключении договора по сравнению с его контрагентом; б) отсутствие достаточной информации относительно предмета деятельности контрагента по договору, предлагаемых товаров и услуг; в) отсутствие достаточной информации относительно установленных прав, обязанностей и ответственности субъектов договорных отношений; г) необдуманность решения о заключении договора, принятого в условиях, очевидно способствующих принятию необдуманного решения и позволяющих утверждать отсутствие соответствия воли субъекта, принявшего решения, его волеизъявлению <1>.

--------------------------------

<1> Славецкий Д.В. Указ. соч. С. 60.

Представляется обоснованным выделение лишь трех признаков слабой стороны договора, а именно повышенной заинтересованности стороны в заключении договора; непрофессионализма в сфере, в которой заключается договор; неравных переговорных возможностей.