Главная Случайная страница


Полезное:

Как сделать разговор полезным и приятным Как сделать объемную звезду своими руками Как сделать то, что делать не хочется? Как сделать погремушку Как сделать так чтобы женщины сами знакомились с вами Как сделать идею коммерческой Как сделать хорошую растяжку ног? Как сделать наш разум здоровым? Как сделать, чтобы люди обманывали меньше Вопрос 4. Как сделать так, чтобы вас уважали и ценили? Как сделать лучше себе и другим людям Как сделать свидание интересным?


Категории:

АрхитектураАстрономияБиологияГеографияГеологияИнформатикаИскусствоИсторияКулинарияКультураМаркетингМатематикаМедицинаМенеджментОхрана трудаПравоПроизводствоПсихологияРелигияСоциологияСпортТехникаФизикаФилософияХимияЭкологияЭкономикаЭлектроника






Характер судопроизводства. 3 page





--------------------------------

<1> Auslegung von. Karlsruhe, 1966. S. 53. В свете этого подхода обращение к "материалам" ("корзине законодательного мусора", как метко выразился цитированный в указанном месте американец Чарльз П. Кертис) выглядит менее спорным, потому что они выполняют ту же разъяснительную функцию, что и утратившее силу положение, тем более если прежней редакции, с которой можно было бы сравнивать, не было, как в случае с введением ГГУ. Стоит отметить в связи с этим существование проблемы фабрикации предыстории закона (Ibid. S. 55; ср. с возможностью фабрикации прецедентного права: Atiyah P.S. The Rise and Fall of the Freedom of Contract. OUP, 1979 (reprinted 2003). P. 146 - 149, 167 - 180, 448 - 479).

 

Телеологическое толкование осуществляется с опорой на целесообразность, а не на внешние источники в текстуальной форме. В отличие от исторического толкования, служащего выяснению целей, ради выполнения которых принимался акт, телеологическое толкование объективно (objektiv teleologische Auslegung). Телеологическое толкование позволяет адаптировать правоприменение к новым жизненным условиям, не прибегая к изменению текста правовых актов <1>.

--------------------------------

<1> Как красноречиво выразился А. Людеритц, "[д]аже позитивистский перфекционизм не мог бы требовать того, чтобы изменение цели предполагало изменение текста, когда текст охватывает и изменившуюся цель" (Auslegung von. Karlsruhe, 1966. S. 43).

Яркий пример такой адаптации дает BGHZ 85, 64. Истец обратился с иском уменьшить причитающиеся его бывшей супруге алименты по мировому соглашению ввиду ухудшившейся экономической обстановки (утратил доходы на несколько лет), причем иск был направлен также на те выплаты, которые он должен был произвести до предъявления данного иска. Нижестоящие суды признали иск основывающимся на абз. 4 § 323 Устава гражданского судопроизводства Германии (далее - УГС) и отказывали в нем, потому что абз. 3 § 323 УГС прямо не позволял такое ретроактивное изменение ("ab der Klage"). Вопрос ранее уже решался Верховным судом (BGH NJW 1963, 2076), причем тогда решение было основано на том, что ограничений для такого иска нет. Сенату, которому надо было рассматривать данную жалобу, не хотелось поддерживать эту практику, как противоречащую закону, и он передал вопрос права на рассмотрение Большого Сената. Поставивший вопрос сенат отметил, что от буквального значения слов (Wortlaut) можно отойти, только если вытекающий из буквального толкования результат противоречит смыслу и цели регулирования или, во всяком случае, воле (исторического) законодателя (как станет ясно из нижеследующего, сенат руководствовался исключительно субъективно-историческим толкованием, а не телеологическим). Большой Сенат на это указал, что Основной закон не требует от судьи ограничиваться даже возможным буквальным смыслом закона (со ссылкой на BVerfG 34, 269). Поскольку практика высших судов уже сложилась (им были приведены несколько решений, принятых в течение 10 лет, с аналогичным обоснованием), крайне важно сохранить правовую определенность и возникшее доверие к этой практике. Для отказа от нее нужны специальные основания, которых сенат не указал.

Из мотивов введения абз. 4 § 323 Устава следовало, что целью поправки было ввести новое общее основание для корректировки судебных решений - существенное изменение обстоятельств, и создатели закона действительно предполагали применение этих положений к судебным мировым соглашениям и внесудебным исполнительным документам. Поправка вводилась в 1919 г., когда о материально-правовом институте существенного изменения обстоятельств еще не было известно создателям закона (только в следующем - 1920-м - году Райхсгерихт применит § 242, 325 ГГУ, чтобы ввести клаузулу rebus sic stantibus, а доктрина отпадения договорного основания окончательно будет сформулирована в 1926 г. П. Эртманном). С появлением этого института первоначально прогрессивное распространение положений о судебных решениях на мировые соглашения должно было стать неоправданным ограничением материально-правового влияния существенного изменения обстоятельств на содержание мирового соглашения ввиду абз. 3 § 323 УГС. К этому стоит добавить, что и судебное мировое соглашение (Prozessvergleich) в немецкой доктрине порождает в чистом виде материально-правовые права и обязанности. Большой Сенат заключает: "При столь глубоком изменении общественных отношений - имеют ли они техническую, социальную, экономическую или (как в данном случае) правовую природу - связанность судьи законом ослабевает, потому что остается неясным, какое регулирование выбрал бы "законодатель", если бы он знал о развитии отношений в будущем, и потому что невозможно без постоянного приспособления законов к изменившимся отношениям". В этой связи ни буквальный смысл закона, ни история его принятия не является достаточным основанием от отхода от сложившейся судебной практики.

 

Специфику имеет толкование нормативных правовых актов, требующих единообразного применения на территории нескольких стран <1>: сопоставляются оригинальные тексты; учитывается понимание, которое имели положения при их заимствовании из национальных правопорядков; используется сравнительно-правовой метод ввиду того, что данный акт должен применяться единообразно на территории стран - участниц Женевской конвенции (например, BGHZ 10, 149) <2>.

--------------------------------

<1> Baumbach A., Hefermehl W. Wechselgesetz und Scheckgesetz mit Nebengesetzen und einer in das Wertpapierrecht. 22. Aufl., 2000. S. 78 - 79 (Einleitung, Rn. 55).

<2> Ярким примером использования сравнительно-правового толкования в отечественной практике является п. 4 Постановления КС РФ от 14 июля 2015 г. N 21-П.

 

2. Дополняющее толкование. Отечественное словоупотребление не знает выражения "дополняющее толкование" (Auslegung), потому что у нас для этого используются термины "аналогия закона" и "аналогия права" (видимо, так получилось потому, что законодательные акты прямо закрепили лишь последнюю стадию дополняющего толкования). Для Германии такое словоупотребление было бы неправильно, потому что применение положений по аналогии может быть предписано законом (Verweisungsanalogie; когда в акте встречается entsprechend gelten/anzuwenden sein <1>). Так, добрая часть положений УГС применяется по аналогии в других судопроизводствах, а в комментариях к соответствующим законам приводят перечни конкретных положений Устава, которые судебная практика стала или не стала применять <2>; к исковому заявлению, например, сам Устав требует применять по аналогии положения о подготовительных заявлениях в § 130 ff. (см. абз. 4 § 253).

--------------------------------

<1> Как кажется, у нас подобное предписание имеет место в случае использования формулировки "если иное не вытекает из существа соответствующих отношений". Тем не менее встречается и буквальный перевод выражения "entsprechend anwenden". См., например, п. 3 ст. 23, п. п. 9 и 10 ст. 67.2, п. 2 ст. 68, п. 11 ст. 152, ст. 156, абзац второй п. 1 ст. 175 и ст. 176, п. 6 ст. 185, п. 3 ст. 325, п. 2 ст. 460 и др. ГК РФ.

<2> См., например: Verwaltungsrechtordnung. Begr. von K. Redeker, H.-J. von Oertzen. 15. Aufl. Stuttgart, 2010. S. 1084 - 1085 (§ 173, Rn. 2; bearb. von H. von Nicolai).

 

Первым шагом при дополняющем толковании является установление пробела. Прежде всего его нужно отличить от намеренной неполноты правового регулирования, когда правоприменителю может казаться, что субъект права должен быть наделен такими-то правами, а на самом деле нормотворческий орган намеренно не наделял его ими. Вопрос этот крайне деликатный, потому что любая неполнота, как кажется, требует незамедлительного обращения к принципу "одинаковые случаи должны разрешаться одинаково" (Gleichbehandlungsgrundsatz). Так, сегодня в нашей стране теме установления пробелов вообще не уделяется внимание, потому что широко популяризован взгляд, будто суды могут ради справедливости восполнять своим нормотворчеством любую неполноту (при этом акцент перенесен с неполноты на недостатки правового регулирования, которые судам надо обязательно исправлять). Неполнота правового регулирования, которая была изначально так задумана, воздействует отрицательно - посредством ненаделения сторон правами и обязанностями. Такая неполнота восполняется в лучшем случае толкованием contra legem. Совершенно логичное в этом отношении немецкое учение о юридическом методе (которое, как указывалось, относится весьма сдержанно к судейскому нормотворчеству) держится того мнения, что восполняться должна только та неполнота, которая не входила в намерения законодателя <1> ("planwidrige" - букв. "незапланированная неполнота") <2>.

--------------------------------

<1> В этой связи среди пробелов различают первичные, имевшие место на момент принятия акта, и вторичные, возникшие после изменения жизненных условий (Brox H., Walker W.-D. Allgemeiner Teil des BGB. 34. Aufl., 2010. S. 37, Rn. 65).

<2> Подробное изложение темы установления пробелов содержится в цитированной выше работе: Canaris C.-W. Die Feststellung von im Gesetz: Eine methodologische Studie Voraussetzungen und Grenzen der richterlichen Rechtsfortbildung praeter legem. Berlin, 1964 (2-е изд. вышло в 1983 г.).

 

Следующим шагом является установление нормы, применение которой можно было бы распространить на установленный пробел (аналогия закона). Здесь немецкое учение имеет мало примечательного, что следовало бы упомянуть с учетом предмета данной статьи, тем более что установление пробела зачастую одновременно сразу его и закрывает тем же положением, благодаря которому пробел был выявлен <1>.

--------------------------------

<1> BGHZ 175, 28 (в ответ на позицию апелляционного суда (следовавшего прежней практике Верховного же суда), что контроль над введением ни в каком случае не может быть предметом коллективного процесса согласно § 1 UKlaG): "Вследствие ограничения буквального содержания этого положения проверкой по § 307 по 309 ГГУ расширительное толкование во всяком случае невозможно. Однако представляется необходимым применение по аналогии, во всяком случае, когда речь идет о проверке общего введения измененных условий в договоры тем способом, как он предоставлен применителю в абз. 3 § 178g Закона о договорах страхования. Этим будет преследоваться цель § 1 UKlaG освободить оборот от по содержанию неразумных и недопустимых условий и зачастую фактически создаваемых ими видимых обязательств (ср.: BGHZ 100, 157, 178; 136, 394, 400). Клиент должен быть защищен коллективным судопроизводством уже от того, что указанием на новые условия его недобросовестно убедят не осуществлять права, принадлежавшие ему согласно первоначальным условиям. Учитывая, что Сенат в определении от 16 октября 2002 г. (IV ZR 307/01 - VersR 2002, 1498 в 1 b) занял другую позицию, более он ее не держится". Здесь пробел был обнаружен через аналогичность ситуации при отсутствии аналогичного правового регулирования (применение принципа "одинаковые случаи должны решаться одинаково") и сразу же восполнен тем самым аналогичным регулированием, по которому пробел был определен.

 

Специальным видом толкования является ограничительное толкование (Auslegung), или телеологическая редукция (teleologische Reduktion). Суд может установить, что сформулированная общо норма должна пониматься в более узком смысле или не должна распространяться на некоторые случаи, поскольку в таком общем виде она неадекватно разрешает их, видимо, ввиду того, что не все было учтено нормотворцем при ее формулировании. Редукция называется телеологической потому, что ставившиеся нормотворческим органом цели при таком общем содержании нормы не достигаются <1>. Если норма ввиду ее общей формулировки должна была применяться к некоторой группе случаев, особенности которых показывают неадекватность правового регулирования их данной нормой, такие случаи называются скрытым пробелом (verdeckte). Основным примером к этой методе является толкование § 181 ГГУ в BGHZ 94, 232: мать 14-летнего ребенка являлась его единственным законным представителем и совершила с собой от имени ребенка (Selbstkontrahieren) дарение в пользу ребенка; с точки зрения буквального смысла параграфа сделка была недействительна, но поскольку норма вводилась на случай конфликта интересов (хоть это и не отражено в самом тексте), в рассмотренном Верховным судом случае им было решено, что конфликта быть не может, так как сделка несет малолетнему только выгоду. См. также: BGHZ 59, 236.

--------------------------------

<1> Ср.: Фрейтаг-Лоринговен А.Л. Право застройки и реальный кредит // Журнал Министерства юстиции. 1915. N 7. С. 107. "В самом деле, если при толковании закона представляется необходимость или признать некоторые слова его излишними, или же придать им такой смысл, благодаря которому весь закон лишается практического значения, то, очевидно, следует принять первую точку зрения".

 

Стоит отметить, что если понимать пробел в узком смысле как незапланированную недостаточность законодательных предписаний, то тема развития права (Rechtsfortbildung) охватывает также так называемое общее развитие права (allgemeine Rechtsfortbildung), при котором восполняются пробелы целого правопорядка посредством введения целых новых правовых институтов (Auslegung). Но стоит еще раз подчеркнуть: данные институты стали правовыми после того, как устойчивая судебная практика привела к появлению обычая <1>.

--------------------------------

<1> Larenz K. Methodenlehre der Rechtswissenschaft. 6. Aufl. Berlin; Heidelberg; NY, 1991. S. 433.

 

Толкование сделок: общие замечания

 

§ 9. В данном случае толкованию подлежит поведение лица с точки зрения квалификации этого поведения как определенной сделки (т.е. не только выясняется, сделку или не сделку совершало лицо, но и какая сделка совершалась). Положение, составляющее условие сделки (оговорку), может находиться в трех состояниях с точки зрения необходимости толкования <1>:

--------------------------------

<1> Palandt - BGB. 73. Aufl., 2014. S. 125 (§ 133, Rn. 7; bearb. von J. Ellenberger).

 

1) не требовать толкования вследствие однозначности буквального смысла. Впрочем, в силу принципа falsa demontratio non nocet, о котором чуть ниже, однозначный буквальный смысл может быть полностью проигнорирован;

2) нуждаться в толковании, т.е. требовать определения результата толкования согласно правилам юридического толкования (§ 7);

3) быть недействительным при невозможности толкования (вследствие неопределенности). В этом случае сделка недействительна, если невозможным оказалось толкование существенного условия <1>. Не подлежащая исключению неопределенность является, однако, основанием для применения толкования contra proferentem (Unklarheitenregel) в случае ОУЗС и договоров с заранее сформулированными одной из сторон условиями.

--------------------------------

<1> В этой связи стоит напомнить, что незаключенные и недействительные сделки суть одно и то же, потому что недействительная сделка - это по меньшей мере частный случай незаключенной сделки, потому что недействительность поражает не всю сделку сразу, а лишь отдельные условия, так что недействительная целиком сделка - это сделка, у которой недействительностью поражено (и потому остается несогласованным) хотя бы одно существенное условие.

 

Юридическая необходимость толкования предопределяется одним из двух моментов. Либо имеется во внешнем выражении сделки порок, при котором форма, из которой известна воля, не дает точного понимания содержания сделки. В этом случае неизбежно обращение к иным источникам данных о воле сторон, а при их отсутствии неизбежна констатация пробела. Либо правила толкования с самого начала позволяют принимать во внимание гораздо больший круг обстоятельств, нежели те, что образуют форму, внешнее выражение сделки. Соответственно, в случае противоречия формы таким обстоятельствам делается вывод о действительном содержании сделки по этим обстоятельствам, а не по форме.

Это коррелирует с теориями сделки: "теория изъявления" требует ограничиться непосредственным внешним выражением сделки и по нему определять ее содержание (на том же соображении, к слову, основано объективное толкование) <1>; "теория воли" ориентирует на то, что действительная воля имеет приоритет над конкретной формой ее выражения в том смысле, что действительная воля выясняется не только через изучение одной непосредственной формы ее выражения и не только в случае неясности внешнего выражения сделки <2>. Вопрос, тем самым, сводится к кругу обстоятельств, по которым определяется содержание сделки.

--------------------------------

<1> Небесполезно отметить, что в основе соображений О. фон Бэра, являвшегося одним из главных сторонников "теории изъявления", лежала идея поддержания доказательственной силы письменных документов для обязательственных прав (Die Anerkennung als Verpflichtungsgrund. 2. Aufl. Cassel;, 1867. S. 2 - 7). Вызывает удивление, как немецкий правопорядок допустил, чтобы оборот обязательственных прав оказался таким незащищенным от применения субъективного толкования к обязательственным сделкам.

<2> В немецкоязычной литературе, однако, эти теории воспринимаются иначе. См. подробнее: Bydlinsky F. Privatautonomie und objektive Grundlagen des verpflichtenden. Wien; NY, 1967. S. 1 - 12; Larenz K. Die Methode der Auslegung des (Nachdruck der Aufgabe von 1930). Frankfurt; Berlin, 1966; Stathopoulos M. Zur Methode der Auslegung der // Festschrift Karl Larenz zum 70. Geburtstag., 1973. S. 358 - 361; Raiser L. Das Recht der Allgemeinen. Bad Homburg vor der (Neudruck), 1961. S. 154 - 155; Kommentar zum Gesetzbuch. Bd. 1: Allgemeiner Teil. Hbd. 1. 5. Aufl., 2006. S. 64 - 65 (Einleitung, Rn. 151; bearb. von).

 

Поскольку толкование является вопросом права, ему предшествует установление определенного фактического состава - обстоятельств изъявления воли, что не рассматривается как элемент толкования, несмотря на то что результат толкования находится в прямой зависимости от установленных обстоятельств. Обстоятельства изъявления охватывают не только само изъявление, но и иные обстоятельства, юридически с изъявлением никак не связанные, но позволяющие сделать вывод о содержании сделки. Обстоятельства изъявления разделяют на предмет и средства толкования.

Поведение, направленное на совершение сделки, является предметом толкования (Auslegungsgegenstand). Поведение рассматривается с точки зрения того, может ли оно быть волеизъявлением и, соответственно, влечь правовые последствия. Предметом толкования может быть и бездействие (Unterlassen), например (не по общему правилу) молчание в ответ на определенное действие или событие. Например, предложение первое абз. 1 § 310 ГГУ признает возможным молчаливое введение ОУЗС в сделки между предпринимателями; первоначально данная норма возникла из того, что эти условия были типичным содержанием договоров, так что могли рассматриваться его частью как обыкновения оборота через § 157 ГГУ, § 346 ГТУ.

Обстоятельства, с помощью которых уясняется смысл того или иного поведения, но которые не являются элементом самой сделки, ее внешнего выражения (находятся, как говорят немцы, "вне, за пределами волеизъявления" -) - показывающие тот контекст волеизъявления, который делает более точным понимание гражданско-правового значения поведения (сопутствующие обстоятельства;), называются средством толкования (Auslegungsmittel).

Из сказанного следует, что результат толкования - содержание сделки и, соответственно, ее правовые последствия - определяется не только непосредственно актом по изъявлению воли ("объективированной волей"), которому, к слову, нужна действительность, чтобы влечь правовые последствия, но и такими обстоятельствами, которым действительность не нужна. Другими словами, правовые последствия сделки не ограничиваются содержанием тех действий, которые принимаются во внимание, поскольку они действительны <1>. Превалирование чисто фактических обстоятельств над юридическими действиями ярко проявляет себя в нескольких примерах:

--------------------------------

<1> BGHZ 83. 41: "...Метод толкования, по которому требующее соблюдения формы волеизъявление со ссылкой на необходимость соблюдения формы следует толковать без учета обстоятельств, не нашедших отражения в документе, недопустимым образом исключил бы вопрос о соблюдении формы изъявления (§ 125 ГГУ) еще до выяснения его содержания".

 

1) принцип "falsa demostratio non nocet" (далее - f.d.n.n.) гласит, что фактически согласная воля участвующих в совершении сделки лиц (либо эмпирическая воля единственного лица, совершавшего сделку) превалирует над формой, являющейся лишь попыткой изложить мысль <1>. Недействительность такая ошибка будет влечь лишь тогда, когда она была сделана намеренно - тогда это притворность (; dissimuliertes в отличие от simulierte) <2>;

--------------------------------

<1> Хрестоматийный пример - случайно (!) неверное указание (nicht bewusste Falschbezeichnung) кадастрового номера отчуждаемого земельного участка (Parzellenverwechselung). См.: BGHZ 71, 243; 87, 150.

<2> Сознательно неверная формулировка условия квалифицируется по абз. 2 § 117 ГГУ (Flume W. Allgemeiner Teil des Rechts. Bd. II. Das. 3. Aufl. Berlin; Heidelberg; NY, 1979. S. 301; Leenen D. BGB Allgemeiner Teil: Berlin; NY, 2011. S. 92 - 94 (§ 6, Rn. 99 - 105)).

 

2) учет недействительных положений сделки при толковании других, действительных положений (применительно к дополняющему толкованию указываются BGHZ 81, 135; BGH LM § 157 (D) Nr. 12) <1>;

--------------------------------

<1> Finkenauer T. Auslegung bei Individualabreden // Archiv civilistische Praxis. 2013. Bd. 213. S. 621; Kommentar zum Gesetzbuch. Bd. 1: Allgemeiner Teil. Hbd. 1. 5. Aufl., 2006. S. 1911 (§ 157, Rn. 48; bearb. von J. Busche).

 

3) предшествующее заключению договора поведение сторон, в частности:

а) переговоры (BGHZ 150, 32), хотя совершенным в ходе них заявлениям не придается юридическая сила, учитываются при толковании сделки. Чтобы понять значение этого, стоит обратить внимание на часто использующуюся в отечественных договорах оговорку "имевшая место до заключения договора переписка не имеет/утрачивает юридическую силу". С точки зрения юридической силы заявления, сделанные в ходе переписки, утрачивают свое значение и не могут квалифицироваться как соглашения сторон, как-либо определяющие содержание их договора. Однако как средства толкования они могут использоваться независимо от наличия или отсутствия у них юридической силы;

б) практика, установившаяся во взаимоотношениях сторон (; "Vertragssitte");

в) мыслимо даже привлечение аналогичных договоров одной из сторон с третьими лицами (BGH NJW 1955, 587);

4) заявления лиц, способствовавших совершению сделки, но не являвшихся представителями ни одной из сторон (Verhandlungsgehilfe), используются при толковании (BGH NJW 1999, 3191), хотя, очевидно, никаких полномочий у этих лиц не было. Причина та же, что и с заявлениями, сделанными в ходе переговоров: для толкования не имеет значение юридическая действительность заявления;

5) последующее поведение сторон, свидетельствующее о фактическом понимании сторонами условий сделки на момент ее совершения (BGH NJW-RR 2007, 529). В частности, такое поведение может вызвать применение принципа protestatio facto contraria.

§ 10. Поскольку ОУЗС выражаются всегда в письменной форме (что является не правовым требованием, а практической неизбежностью), стоит обратить особое внимание на значение письменных документов для толкования.

Письменный документ имеет большое значение уже как доказательство изъявления воли и содержания этого изъявления (характерно, что в немецком процессе нет выражения "письменное доказательство", а используется термин "документ" - Urkunde). Так, судебной практикой принята презумпция правильности и полноты документа, в котором выражена сделка <1>. Но значение документа, его содержания может быть различным не только с точки зрения доказывания или гражданско-правовых последствий, но и с точки зрения толкования волеизъявления. По степени важности документа для толкования различают:

--------------------------------

<1> См., например: BGHZ 150, 32. См. подробнее: Palandt - BGB. 73. Aufl., 2014. S. 111 (§ 125, Rn. 21; bearb. von J. Ellenberger), 127 (§ 133, Rn. 29; bearb. von J. Ellenberger).

 

а) субъективное толкование (personenbezogene, subjektive Auslegung) - когда значение документа минимально и для его толкования активно привлекаются обстоятельства за его пределами;

б) объективное толкование (sachbezogene, objektive Auslegung): 1) толкование волеизъявлений к неопределенному кругу лиц (общественности или широкому кругу лиц); 2) толкование документов, обладающих свойством публичной достоверности; 3) толкование типовых условий (typische Klauseln), или, как их некогда называли, типовых документов (typische Urkunde). Любой материал "за пределами документа" для толкования при объективном толковании исключен, кроме "всеми различимых обстоятельств" (allgemein erkennbare). Сообразно кругу лиц "объективирование" толкования интенсифицируется: начиная с определенного "неопределенного" круга, когда могут учитываться специальные познания, свойственные этому кругу лиц, и заканчивая "всяким и каждым".

в) своего рода промежуточное положение занимает "Andeutungstheorie" (BGHZ 87, 154; 80, 245; BGH NJW 2008, 1658; 2007, 250; 2000, 1569). Это выработанное судебной практикой требование к толкованию сделок <1>, применяющееся, когда волеизъявлению предписана определенная форма (Formzwang), и ограничивающее предмет толкования содержанием документа предписанной формы, в котором выражена сделка <2>. Сопутствующие обстоятельства - когда речь идет о толковании заключенной в документ сделки, а не проверке соблюдения формы - принимаются во внимание, но постольку, поскольку толкуемое положение, хотя бы и некорректно сформулированное, включено в документ надлежащей формы. При этом, как следует из названия подхода, достаточно, чтобы условие в документе содержалось хотя бы "намеком" (andeutungsweise).

--------------------------------

<1> Впрочем, применялась эта теория создавшим ее Рейхсгерихтом и к закону. Именно в связи с ней получил распространение известный тезис, что законодатель может, преследуя какую-то цель, ошибиться с формулировкой, отчего цель (неизвестно откуда выведенная) доминирует над "словом". См. подробнее: Auslegung von. Karlsruhe, 1966. S. 31. Считается, что после BGHZ 4, 153 данный подход перестал применяться. Впрочем, есть мнение, что в области толкования сделок она уже неприменима. См. подробнее: Kommentar zum Gesetzbuch. Bd. 1: Allgemeiner Teil. Hbd. 1. 5. Aufl., 2006. S. 49, 63 (Einleitung, Rn. 109, 147; bearb. von F.J. Sacker).

<2> Само по себе требование формы не означает какого-то невыгодного для волеизъявителей распределения риска неправильного выражения воли (невыгодное распределение такого риска в этом случае происходит лишь в рамках, не принятой в немецком праве). Если обе стороны имели согласное понимание, несмотря на случайно неправильное выражение своей воли, действует принцип f.d.n.n., а в случае намеренно неправильного формулирования соответствующее положение признается притворным (; § 117 ГГУ). Распределение рисков начинается, если согласной воли не было, о чем ниже.

 

Andeutungstheorie позволяет удовлетвориться тем, чтобы из документа следовало, что стороны в принципе задавались и в принципе решили определенный вопрос, независимо от того, как конкретно они это сделали. Как конкретно этот вопрос был решен, будет определяться путем толкования. Согласно презумпции полноты и правильности содержания документа, они это сделали так, как отражено в документе, но только пока не доказано иное. Соответственно, любые обстоятельства "за пределами документа" могут быть привлечены к толкованию постольку, поскольку они позволяют уяснить смысл тех положений, которые есть в документе, хотя бы имплицитно <1>.

Date: 2016-06-06; view: 304; Нарушение авторских прав; Помощь в написании работы --> СЮДА...



mydocx.ru - 2015-2024 year. (0.005 sec.) Все материалы представленные на сайте исключительно с целью ознакомления читателями и не преследуют коммерческих целей или нарушение авторских прав - Пожаловаться на публикацию