Характер судопроизводства. 1 page

Признание содержания договора общими условиями заключения сделок. Условия признания содержатся в легальной дефиниции предложения первого абз. 1 § 305 ГГУ: "Общие условия заключения сделок - это все предварительно сформулированные (vorformulierte) для неограниченного количества договоров (einen Vielzahl von) договорные условия (Vertragsbedingungen), которые одна сторона (применитель, пользователь <1>; Verwender) выставляет другой стороне по договору в качестве условия заключения сделки (bei Abschluss eines Vertrages stellt)".

--------------------------------

<1> Так в: Германское право. Часть III / Исследовательский центр частного права; Германский фонд международного правового сотрудничества; пер. с нем. Н.Г. Елисеев, Б.С. Хейфец; науч. ред. Р.И. Каримуллин; авт. введения В. Бергманн. М., 1999. С. 41 и далее.

Но не составитель! Составителем может быть и третье лицо (например, нотариус, посредник). См.: BGHZ 118, 229; 184, 259.

Признание договорного условия (хотя бы и одного) относящимся к ОУЗС происходит при сочетании следующих оснований:

1) это условие - положение, устанавливающее правило поведения, а не содержащее простую просьбу, рекомендацию, описание предмета договора и т.п. (BGHZ 133, 184 <1>: вежливая форма обращения при этом не исключает квалификации содержащегося указания как ОУЗС). Впрочем, следуя букве закона, немецкая литература заодно обычно подчеркивает, что это должно быть именно договорное условие, которое должно стать частью содержания договора с клиентом. Из сферы применения ОУЗС следует, что все не так просто.

--------------------------------

<1> BGHZ 133, 184: Обращение к покупателям "Уважаемые клиенты! Будьте так любезны оставлять ваши сумки перед входом в магазин. Обращаем ваше внимание на то, что в противном случае нам придется произвести осмотр сумки на кассе. Приносим извинения за причиненные неудобства", - является ОУЗС в части указания на то, что придется претерпеть досмотр. В части просьбы оставлять сумки в камере хранения это не ОУЗС, а простая рекомендация. Характерно, что в рамках контроля над содержанием право досматривать сумки было признано недействительным, поскольку нарушало основы законодательного регулирования (номер первый абз. 2 § 307 ГГУ), в данном случае - позволяло досматривать сумки вне зависимости от наличия или отсутствия подозрений в краже.

Под ОУЗС подпадают всякие объявления об особенностях осуществления их составителем своей деятельности, поскольку они не являются простыми просьбами и рекомендациями. Например, традиционное для гардеробов "администрация ответственности за пропажу вещей не несет" является ОУЗС <2>. Еще больше удивления может вызвать распространение ОУЗС на преддоговорную стадию. Сам ГГУ напрямую признает существование "договорных условий", регулирующих заключение договора (согласно номеру первому § 308 не является действительным условие, по которому применитель ОУЗС оставляет за собой право рассматривать оферту клиента в течение неразумно длинного срока);

--------------------------------

<2> BGHZ 148, 74: Надпись на телефонной карте "Действительна до..." является ОУЗС.

BGHZ 101, 271: В письмах от управляющей компании указывалась, среди прочих сведений о ней (наименование, адрес, руководители и пр.), подсудность. Верховный суд учел, что указание подсудности не различает активный и пассивный процессы (в терминологии немецкой процессуалистики - процессы, где компания выступает истцом и ответчиком соответственно), и решил, что у клиентов должно было сложиться впечатление, что это указание касается любых процессов с компанией и представляет собой предложение по заключению соглашения о подсудности, покрывающего также те процессы, в которых истцом выступает компания.

2) положение сформулировано до заключения договора, т.е. не в результате переговоров с контрагентом, хотя точнее было бы сказать - безотносительно к данному договору и воле данного контрагента. Возникает некоторая неопределенность с доказательствами того, что условие было придумано заранее. Верховный суд ФРГ, во всяком случае, признал, что не требуется, чтобы ОУЗС были зафиксированы письменно. Применителю их можно держать и "в голове" до включения в договор (BGH NJW 1988, 410 <1>; BGHZ 141, 108);

--------------------------------

<1> Данное решение является вместе с этим неплохим примером толкования. Большинство ученых (приведены в решении) на момент его принятия полагало, что для применения AGBG (Gesetz zur Regelung des Rechts der Allgemeinen) (Закон об ОУЗС, включенный в 2002 г. в ГГУ (см. перевод на русский язык: Германское право. Часть III / Исследовательский центр частного права; Германский фонд международного правового сотрудничества; пер. с нем. Н.Г. Елисеев, Б.С. Хейфец; науч. ред. Р.И. Каримуллин; авт. введения В. Бергманн. С. 41 и далее)) недостаточно, чтобы пользователь на память включил в договор соответствующее условие. Это следовало из того, что предложение второе абз. 1 § 1 Закона содержало указание, что не имеет значения, "каким шрифтом (?)" (in welcher Schriftart) ОУЗС будут закреплены. Впрочем, сразу за этим говорилось, что форма договора тоже значения не имеет. Верховный суд решил, что господствующее мнение противоречит цели правового регулирования.

3) предназначенность стандартных условий для применения во множестве договоров. Исключение из этого правила установлено в номере втором абз. 3 § 310 ГГУ для договоров с потребителями (Verbraucher; § 13 ГГУ) <1>.

--------------------------------

<1> Данное положение служит реализации Директивы Европейского совета N 93/13/EES от 5 апреля 1993 г. о несправедливых условиях в потребительских договорах (Council Directive 93/13/EEC of 5 April 1993 on unfair terms in consumer contracts / Richtlinie 93/13/EWG des Rates vom 5. April 1993 Klauseln in), которая рассматривает само предварительное формулирование (Vorformulierung) проявлением большей переговорной силы в отношениях с потребителями.

Во-первых, это предполагает, что условия сформулированы таким образом, чтобы их можно было применять неоднократно (объективный момент), т.е. не под определенный договор. Даже если условия были подготовлены только одной стороной и заранее, по их содержанию и виду можно определить, будут они использоваться в отношениях с неограниченным кругом лиц или не будут ("der erste Anschein", как говорит судебная практика; BGH NJW 2004, 502; NJW 1998, 2286).

Во-вторых, помимо указанной объективной возможности, требуется субъективный момент - наличие намерения неоднократного использования (Absicht der Mehrfachverwendung). Данное обстоятельство, впрочем, уступает объективному моменту ввиду того значения, которое судами придается Anscheinsbeweis <1>, использующимся в данном случае для установления намерения, а также в принципе при выявлении условия. Намерение <2> определяется по сопутствующим обстоятельствам, потому что намерение <3> использовать условия один раз может существовать на момент заключения договора, но формуляр затем будет применяться неоднократно (BGHZ 150, 226; BGH NJW 1997, 135). Однако, если известно, что формуляр использовался уже три раза, он должен признаваться ОУЗС (BGH NJW 2002, 138). Если применитель и составитель ОУЗС не совпадают в одном лице, во внимание принимается уже намерение составителя (BGHZ 144, 242: "Для этого [признания условий ОУЗС] достаточно, чтобы сторона по договору использовала формуляр, подготовленный третьим лицом для многократного применения, даже если она со своей стороны намеревалась использовать его лишь однажды"). Заключение договоров в отношении одного и того же имущества (BGH NJW 2010, 293), как и между теми же лицами (BGH NJW 2004, 1454), не исключает квалификации его условий как ОУЗС. Намерения неоднократного применения условий нет тогда, когда заключение договора предлагается нескольким лицам, но заключать договор будут только с одним (BGH MDR 2006, 510). Включения условия во все подряд договоры с клиентами не требуется (BGHZ 141, 108: использовалось лишь в 15%);

--------------------------------

<1> Данным термином (букв. "доказательство первым впечатлением"; также prima facie Beweis) обозначается доказательство, основанное на том, что согласно обыденному опыту, имеющему эмпирическую основу, некий (установленный судом) ход событий по общему правилу означает существование искомого обстоятельства, которое само по себе не может считаться установленным, если оценивать его доказательство с точки зрения необходимости полного доказывания (Vollbeweis). Обычно Anscheinsbeweis используется для установления таких обстоятельств, как причинная связь и вина (например, один водитель врезался в ехавшую впереди него машину другого из-за ее резкого торможения: обычно причиненный вред вызван виновными действиями резко затормозившего). См. подробнее: Jauernig O., Hess B. Zivilprozessrecht. 30 Aufl., 2011. S. 205 (Rn. 19 - 25).

<2> BGHZ 118, 229: Верховный суд, сопоставив все обстоятельства, пришел к следующим выводам. Во-первых, он счел достаточным, что истец представил сам договор. Доказывать неоднократность использования данной договорной формы от него не потребовалось. Во-вторых, по общему впечатлению, который производил договор и сопутствующие его заключению обстоятельства, он состоял из ОУЗС. "Ответчик профессионально занимается застройкой. Застройщики, как известно из жизненного опыта, используют формуляры договоров. Договор сам содержит многочисленные похожие на формулы оговорки (formelhafte Klauseln), которые обычно содержатся в договорах застройки <...>. Это внешнее впечатление договора, разрабатывавшегося для многократного применения, не ставится под сомнение тем, что данные, касающиеся объекта (обозначение, площадь, описание и цена земельного участка), определены индивидуально или отдельные части договора (например, описание строящегося объекта и дата окончания строительства) согласованы специально". В-третьих, "первое впечатление также говорит в пользу того, что договор выставлялся застройщиком. В типичном случае застройщики оказывают влияние на формулировки условий, подлежащих неоднократному использованию, - самостоятельно ли разрабатывая их или через третье лицо, например так называемого Hausnotar ("своего" нотариуса)". Наконец, из содержания договора не следует, что он составлялся незаинтересованным нотариусом. Подобный договор во всех случаях отражает баланс интересов сторон, тогда как предоставленный содержит практически всегда только обременяющие приобретателя условия. Против этих первых впечатлений ответчик не приводил никаких доводов. (Характерно также, что Верховный суд весьма смело сделал переоценку имеющихся в деле материалов.)

<3> В литературе в связи с этим отмечается недовольство существующим правовым регулированием, практически не оставляющим место свободе договора, неподконтрольной судам, а также возникающей правовой неопределенностью относительно того, когда условие будет признано свободным от такого контроля. См. подробнее: Kaufhold S. AGB-Anschein trotz - Ist der Individualvertrag noch zu retten? // Neue Juristische Wochenschrift. 2014. S. 3488 - 3492.

4) выставление ОУЗС условием заключения сделки с клиентом ("Stellen") выражается в требовании включить в договор их положения (BGHZ 184, 259 <1>). Выставление признается уже в силу того, что перед клиентом ставится простая альтернатива take it or leave it. Никакие дополнительные обстоятельства не требуются. Например, не влияет превосходство другой стороны, экономическое или интеллектуальное, - применитель может быть более слабой стороной с точки зрения переговорных возможностей (BGHZ 130, 50; 184, 259).

--------------------------------

<1> Со ссылкой на предыдущие решения Верховный суд указал, что составленный третьим лицом формуляр признается ОУЗС, если его составитель создавал его с намерением неоднократного применения, даже когда сам применитель намеревался использовать его лишь однажды (BGHZ 144, 242), и если выставление формуляра в качестве условия договора может быть вменено этому лицу (BGHZ 126, 326). Тот факт, что в данном деле формуляр был использован с подачи ответчика, сам по себе не говорит в пользу истца, за исключением случаев заключения договоров между предпринимателями и потребителями (номер первый абз. 3 § 310 ГГУ создает тогда законную презумпцию). Для признания формуляра ОУЗС нужно, чтобы со стороны ответчика были инициатива и требование использовать формуляр - что в отношениях между потребителями, как в данном случае, не презюмируется. Тем не менее применителю ОУЗС не требуется превосходить в чем-либо другую сторону, чтобы к отношениям стороны применялись нормы об ОУЗС.

При содействии (неюридическом) третьего лица в заключении договора, в частности при его составлении третьим лицом, учитывается, которой из сторон можно вменить выставление формуляра. Третье лицо должно было действовать во исполнение поручения. Нейтральное, беспристрастное третье лицо не могло составить договорные условия, подпадающие под нормы об ОУЗС (BGH NJW-RR 2013, 1028). В BGHZ 130, 50 рассматривался случай, в котором формуляр был выставлен посредником при заключении договора аренды, однако, поскольку обе стороны прибегли к его услугам, не было до конца ясно, кто же именно кому через маклера выставил формуляр договора на подписание. Верховный суд указал, что необходимо выяснить, по чьей инициативе формуляр составлялся, причем необязательно, чтобы с этой стороной посредник имел договор.

Введение общих условий заключения сделок в договор

§ 3. Согласие клиента на включение ОУЗС в договор (Einbeziehung in den Vertrag) вменяется <1>, если:

--------------------------------

<1> Данное слово, уже использовавшееся выше, предпочтительно перед "предполагается", которое обычно указывает на презумпцию.

1) при заключении договора с использующим ОУЗС лицом последнее прямо указало на применение им ОУЗС (номер первый абз. 2 § 305 ГГУ). Поскольку ОУЗС возможны и на преддоговорной стадии, и при заключении договора конклюдентными действиями (покупка из автоматов), указание возможно через вывешивание объявления, которое должно быть при этом видно (sichtbarer Aushang). В связи с этим указание - это больше предупреждение, чем элемент оферты;

2) клиенту создана возможность ознакомиться с ними (der Kenntnisnahme; номер второй абз. 2 § 305 ГГУ), т.е. возможность не только узнать об их использовании контрагентом, но и ознакомиться с текстом, который притом должен быть читабельным, позволяющим каждому клиенту оценить свои риски без обращения к юристу. Например, будут действовать ОУЗС, если уже на кассе перед самой покупкой покупатель сталкивается с объявлением "Действуют общие условия продажи, с которыми при желании вам даст ознакомиться продавец"; если он позволяет "пробить" свои покупки, он принимает ОУЗС, хотя бы он (лично) куда-то торопился, так что изучить их не мог. В качестве примеров неправильного включения в договоре ОУЗС приводятся <1> такие ситуации: при заказе по Интернету заблаговременного указания не было - оно появилось на счете после оформления заказа; на обратной стороне формуляра приведены ОУЗС, но на лицевой стороне ссылка на них не дана; указание сделано между дырками от дырокола, что может не привлечь внимания обычного усредненного контрагента; указание на ОУЗС сделано явно - в сноске, но жирным шрифтом, однако не указано, где их искать (к формуляру не приложены), либо требуется их искать в каком-то еще месте, нежели место заключения договора, либо требуется их купить в виде брошюры.

--------------------------------

<1>, Gietl A. zum Recht der Allgemeinen // Juristische Schulung. 2012. S. 494 - 496.

Данные обязанности лежат на применителе, поскольку клиент не знает и не должен знать о наличии ОУЗС и их содержании, а при их выполнении незнание клиента считается невозможным. Кроме того, могут иметь место такие сопутствующие обстоятельства, которые внимательный и разумный контрагент должен был принять во внимание, а потому должен был знать как об ОУЗС, так и об их содержании <1>. Молчание только в том случае бесспорно означает незаключенность - правда, уже всего договора, - когда в ответ на оферту клиента направляется акцепт со ссылкой на ОУЗС: в таком случае это акцепт на иных условиях, который не может быть принят молчаливо.

--------------------------------

<1> В сравнении с изначальной практикой значение этого положения сильно уменьшилось. Вначале некоторые, особенно распространенные ОУЗС относили к обыкновениям оборота, что через § 157 ГГУ (и § 346 ГГУ) позволяло истолковывать сами по себе действия клиента по заключения сделки с пользователем ОУЗС как согласие на их принятие (; см.: Helm J.G. Private Norm und staatliches Recht // Juristische Schulung. 1965. S. 124, 125). Через это, к слову, возникла идея "неожиданных" условий - условий, которые как раз обычно не включались в ОУЗС, а потому через толкование согласия клиента по § 157 ГГУ не охватывались этим согласием. С принятием Закона 1976 г. нормы об ОУЗС были признаны специальными, что позволило если не вытеснить совсем, то по крайней мере значительно уменьшить влияние § 157 ГГУ на толкование действий клиента. Как следствие, прежняя практика сегодня считается устаревшей даже для коммерческих отношений (Palandt - BGB. 73. Aufl., 2014. S. 430 (§ 305, Rn. 49; bearb. von)).

Нужно подчеркнуть, что абз. 1 § 310 ГГУ изымает из-под действия правил абз. 2 § 305 ГГУ отношения между предпринимателями, поэтому здесь возможно молчаливое введение ОУЗС в договор <1>. Соответственно, в отношениях между предпринимателями возможность невключения (Nichteinbeziehung) существует практически только в части неожиданных или неясных условий (ср.: BGHZ 129, 323) <2>. Для лиц, не осуществляющих коммерческую деятельность, сделаны "поблажки" в виде усиленных требований к действиям применителя по предостережению клиентов об использовании им ОУЗС и стимулирования применителей использовать максимально понятные клиентам формулировки.

--------------------------------

<1> См. дополнительно: Canaris C.-W. Die Vertrauenshaftung im deutschen Privatrecht., 1971. S. 215; Idem. Handelsrecht. 22. Aufl., 1995. S. 352.

<2> В этой связи может возникнуть проблема коллидирующих ОУЗС, когда обе стороны применяют ОУЗС применительно к заключаемому договору (например, одна имеет общие условия закупок, а другая - общие условия поставки). Первоначально коллизию разрешали через абз. 2 § 150 ГГУ: стороны обменивались акцептами со ссылками на свои ОУЗС, которые были потому новыми офертами; "выигрывала" сторона, последней направлявшая акцепт на иных условиях ("теория последнего слова"). Новый подход состоит в том, что соответствующие друг другу (причем не только текстуально, но и по сути идентичные) положения коллидирующих ОУЗС начинают действовать в любом случае (Prinzip der Kongruenz), а остальные противоречащие друг другу просто не включаются в договор и применению подлежат диспозитивные нормы закона. См. подробнее: Leenen D. BGB Allgemeiner Teil:. Berlin; NY, 2011. S. 348 (§ 21, Rn. 29 - 31).

Таким образом, еще до контроля содержания осуществляется контроль над включением ОУЗС в договор (Einbeziehungskontrolle), который связывают с наличием в договоре как "скрытых" ОУЗС, вывести которые из формулировок применителя под силу только специалисту, так и таких условий, которые характеризуются как "неожиданные" (" Klauseln"; абз. 1 § 305c ГГУ). Уважаемые нормами об ОУЗС ожидания клиента относительно содержания заключаемой сделки складываются из:

- обычных ожиданий, свойственных среднестатистическому клиенту, на которых ориентирована деятельность применителя ОУЗС ("объективная необычность условия"; по сути, объективное толкование согласия на включение ОУЗС);

- сопутствовавших обстоятельств конкретного случая, при которых включение условия не могло "приниматься в расчет" клиентом ("момент неожиданности"; BGH NJW 2013, 1803). Например, если имели место какие-то переговоры или переписка, то в их свете может стать неожиданным условие, в котором нет по общему правилу ничего необычного.

Неожиданность устраняется оформлением текста (обращающим на себя внимание выделением условия шрифтом и т.д.) либо распространенностью условия в обороте.

Контроль содержания и толкование

§ 4. Контроль содержания разбивается на контроль прозрачности (Transparenzkontrolle; предложение второе абз. 1 § 307 ГГУ) и контроль справедливости договорных условий <1> (Gerechtigkeitskontrolle; предложение первое абз. 1 § 307 ГГУ), или, что то же, контроль разумности в ухудшении положения клиента (Angemessenheitskontrolle). Контроль над содержанием направлен на сохранение баланса интересов сторон от неразумных (unangemessene) по сравнению с диспозитивным регулированием отклонений, вызванных односторонним проведением применителем ОУЗС своих интересов за счет интересов клиентов <2>. Соответственно, охвачены им только те ОУЗС, которые замещают диспозитивное регулирование. Не подвержены контролю "деклараторные" условия (повторяющие содержание норм права) и условия, сформулированные в пределах дозволительных норм (Erlaubnisnormen) <3>.

--------------------------------

<1> О понятии несправедливых условий в отечественной литературе см. подробнее: Ширвиндт А.М. Ограничение свободы договора в целях защиты прав потребителей. М., 2014. С. 46 - 47 (в частности, сн. 1 на с. 46).

<2> См. подробнее: Wolf M. Entscheidungsfreiheit und vertraglicher Interessenausgleich., 1970. S. 126, 127, 137 - 142, 164 - 179.

<3> См. подробнее: Palandt - BGB. 73. Aufl., 2014. S. 445, 446 (§ 307, Rn. 41 - 54; bearb. von).

От сказанного имеются два значительных отступления. Во-первых, описание основных имущественных предоставлений не охватывается контролем до тех пор, пока через описание не начинают определяться права и обязанности сторон <1>. Во-вторых, требование прозрачности не имеет указанных ограничений в принципе, в частности, выдвигается требование транспарентности условий о цене (Preistransparenzgebot) <2>. Это ставит довольно сложный вопрос, насколько самостоятельно требование прозрачности в принципе <3>.

--------------------------------

<1> BGHZ 100, 157: "Подобные описания устанавливают вид, объем и качество надлежащего исполнения, однако не затрагивают законодательные положения, регулирующие исполнение. Напротив, условия, которыми обещания основных предоставлений "ограничиваются, изменяются или размываются", и даже лишь "уточняются" и "модифицируются", подлежат контролю содержания. При не всегда легком отграничении неконтролируемых (kontrollfreie) описаний предоставлений от контролируемых модификаций или ограничений обязанностей по исполнению в конкретном случае необходимо прежде всего ориентироваться на цель защиты. Посредством контроля над содержанием контрагент применителя должен быть защищен от односторонне определенного, содержательно несоразмерного сокращения полноценного исполнения в сравнении с тем, каким его можно ожидать с точки зрения предмета и цели договора. Это особенно отчетливо видно в номере втором абз. 2 § 9 Закона об ОУЗС [= § 307 ГГУ], в котором в качестве примера несоразмерного ограничения прав клиента прямо указано угрожающее достижению цели договора ограничение существенных прав и обязанностей. Тем самым из-под проверки изъятому описанию предоставлений остается лишь узкая область сведений о представлении, без которых действительный договор может состояться вследствие отсутствия определенности или определимости содержания договора".

<2> Thalmair P. Vom Postulat der von AGB-Klauseln zu ihrer Transparenzkontrolle: Inaug.-Diss., 1999. S. 23.

<3> См. подробнее: Kommentar zum Gesetzbuch. Bd. 2. 5. Aufl., 2007. S. 1143 (§ 307, Rn. 53; bearb. von J. Basedow).

До появления Закона об ОУЗС при оценке соразмерности ограничений прав клиента суды задействовали как положения § 138, 242 ГГУ для признания условий недействительными, так и корректирующее толкование (korrigierenge Auslegung), которое еще называлось скрытым контролем содержания (verdeckte, kaschierte Inhaltskontrolle). Толкование в этом случае было направлено не на установление того, как условие было или должно было быть понято, а на выбор того толкования, которое, с одной стороны, сохраняло условие для применителя ОУЗС, а с другой - ограничивало его содержание так, чтобы оно менее ущемляло права клиента. Использование толкования "не по целевому назначению" всегда вызывало нарекания <1>. Контроль содержания должен быть открытым и прозрачным, чтобы были известны истинные мотивы правоприменительной практики <2>.

--------------------------------

<1> См., например: Der Schutz des Verbrauchers vor Allgemeinen - Eine Aufgabe den Gesetzgeber // Festschrift Karl Larenz zum 70. Geburtstag., 1973. S. 379 - 381.

<2> Stoffels M. AGB-Recht. 2. Aufl., 2009. S. 124, Rn. 358.

Сейчас посвященные контролю содержания положения ГГУ содержат общую (§ 307) и специальную (§ 308, 309) части регулирования ОУЗС, устанавливающие в виде санкции недействительность. Специальная часть § 308, 309 ГГУ - это подробный перечень более или менее конкретно сформулированных оговорок, признаваемых ничтожными <1>. Стоит обратить внимание на названия § 308, 309 ГГУ (применяя системное толкование). Параграф 308 ГГУ посвящен "запретам оговорок с возможностью оценки суда" (Klauselverbote mit), § 309 - без таковой. Это означает, что § 308 закрепляет такие запреты, которые допускают оценку обстоятельств конкретного случая. Это происходит за счет использования в данном параграфе неопределенных понятий (например, номер шестой, запрещающий устанавливать фикцию поступления заявлений, применяется, если заявление применителя имеет существенное значение). При этом согласно предложению первому абз. 1 § 310 ГГУ к отношениям между предпринимателями применяется только § 307 ГГУ, хотя положения § 308 и 309 ГГУ продолжают приниматься во внимание, поскольку являются конкретизацией требований § 307 ГГУ.

--------------------------------

<1> В связи с этим в практической работе применять положения § 307 - 309 ГГУ рекомендуется с конца - с сопоставления ОУЗС с перечнем прямо запрещенных условий и доходить до общих требований § 307 (Leenen D. BGB Allgemeiner Teil:. Berlin; NY, 2011. S. 351 (§ 21, Rn. 41)).

Общие требования к условиям закреплены в абз. 1 § 307: 1) обременение, ограничение прав клиента должно быть соразмерным (angemessene Benachteiligung); 2) требование прозрачности, ясности (Transparenzgebot). Впрочем, требование ясности предъявляется и при контроле над введением ОУЗС в договор (номер второй абз. 2 § 305 ГГУ), а также служит основанием для толкования против применителя (абз. 2 § 305c ГГУ). Абзац 2 § 307 ГГУ закрепляет презумпцию неразумности при наличии одного из следующих оснований для сомнения в соразмерности ограничения прав контрагента: 1) условие отходит от основных идей законодательного регулирования; 2) цель договора находится под угрозой нереализации ввиду того, что условие ограничивает такие права и слагает такие обязанности, наличие которых существенным образом обеспечивает достижение этой цели <1>.

--------------------------------

<1> Второй номер во всяком случае применяется, когда отсутствует диспозитивное договорное регулирование, прежде всего при появлении нового договорного типа (см. особенно: BGHZ 137, 27 (кредитные карты); 148, 74 (телефонные карты)). Но и при готовом диспозитивном регулировании оно остается не без значения, поскольку является "архетипическим" для первого. См.: Palandt - BGB. 73. Aufl., 2014. S. 444 (§ 307, Rn. 33; bearb. von).

Но даже после введения контроля содержания борьба с "перегибами" продолжается и на уровне толкования. В тех случаях, когда после применения всех остальных методик толкования возможны как минимум два толкования одного и того же условия - более благоприятное и менее благоприятное для клиента, суд должен руководствоваться абз. 2 § 305c ГГУ. Согласно нему выбирается то толкование, которое идет не на пользу использующему ОУЗС. Однако в словах "zu Lasten des Verwenders" нужно видеть самое широкое понимание выгодности условий, что видно из следующего парадокса. Если менее благоприятное для клиента толкование позволяет признать такое условие недействительным в рамках контроля над содержанием, судебная практика может признать такое толкование более выгодным (в широком смысле:) для клиента. Например, условие об ограничении ответственности может быть истолковано более благоприятно в том смысле, что оно толкуется ограничительно и при этом сохраняется при контроле содержания, а может быть истолковано настолько неблагоприятно, что позволяет вообще удалить это ограничение ответственности, признав условие целиком недействительным в рамках контроля над содержанием. Тем самым, ограничение ответственности при наименее благоприятном толковании вообще отпадает, и ответственность распространяется на все случаи.