Ковенанты в кредитных договорах

Ковенантные условия традиционно используются в кредитных договорах и договорах займа для обеспечения полного и своевременного возврата долга и соблюдения должником остальных условий. Перечислим наиболее часто используемые в кредитных соглашениях позитивные и негативные ковенанты.

Позитивные ковенанты заемщика:

· обеспечить ведение обычной деловой деятельности (conducting ordinary course of business);

· обеспечить оплату налоговых обязательств (payment of taxes);

· обеспечить страхование имущества, рисков и ответственности в объеме, необходимом для ведения бизнеса заемщика (maintain insurance in such amounts that are sufficient, appropriate and prudent for the business of the borrower);

· предоставить кредитору доступ к финансовой и иной информации заемщика (access to information);

· обеспечить должное ведение бухгалтерского учета (keep proper books of record and account);

· сохранить активы в должном состоянии (maintain condition of assets in good working order and condition).

Негативные ковенанты заемщика:

· не предпринимать действий, которые могут привести к возникновению задолженности заемщика, возникшей за пределами обычной деловой деятельности (not to perform actions, resulting in incurrence of any indebtedness outside of the ordinary conduct of business of the borrower);

· не осуществлять инвестиции без предварительного уведомления кредитора (not to perform investments except as specifically permitted by the lender);

· не отчуждать основные активы определенной стоимости (not to perform sale of material assets of certain value);

· не распределять дивиденды без предварительного уведомления кредитора (not to distribute dividends except as specifically permitted by the lender);

· не предпринимать действий, которые могут привести к реорганизации, ликвидации или банкротству компании (not to cause reorganization, liquidation or bankruptcy of the company);

· не предпринимать действий, которые могут привести к существенному изменению основного вида деятельности или обычной деловой деятельности заемщика (not to perform activity resulting in change in nature or conduct of borrower’s business);

· не оспаривать и не изменять условия согласованных документов по кредиту, полученному заемщиком (not to file claims or change the terms of coordinated debt documents).

В российском законодательстве на сегодняшний день отсутствует легальное определение ковенантов, не установлены механизмы их использования и последствия нарушения, что существенно ограничивает сферу применения данного финансового инструмента в нашей стране. Ковенантные условия активно применяются при заключении крупных трансграничных сделок, где применимым правом чаще всего является право Англии (облигационные займы, проектное финансирование, синдицированное кредитование).

Вопрос о правомерности включения в кредитный договор ограничительных (негативных) ковенантов являлся предметом рассмотрения в Президиуме Высшего Арбитражного Суда РФ (Информационное письмо Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.09.2011 N 147 "Обзор судебной практики разрешения споров, связанных с применением положений Гражданского кодекса Российской Федерации о кредитных договорах"). Суд признал законным включение в договор условия об обязанности заемщика воздержаться от совершения определенных действий, в том числе совершения определенных видов сделок, если действия заемщика в достаточной степени конкретизированы, и обязанность их совершать ограничена временными рамками.

Многие принятые впоследствии акты арбитражных судов опирались на позицию ВАС РФ, признавая правомерность включения в кредитные соглашения обязанности заемщиков воздерживаться от определенных действий. Так, например, Арбитражным судом Омской области была признана правомерной обязанность должника не привлекать без предварительного согла­сия банка кредиты в других банках в период действия кредитного договора (решение Арбитражного суда Омской области от 01.12.2011 по делу N А46­9545/2011)