Тактика участия адвоката - защитника при проведении очной ставки

Очная ставка – это производимый с соблюдением предусмотренной законом процедуры одновременный допрос двух лиц, в показаниях которых имеются существенные противоречия, имеющий целью выяснение их причин: выявление ошибки, или опровержение лжи.[52]

Цель очной ставки – устранение существенных противоречий в показаниях ранее допрошенных лиц и выяснение причин их возникновения. Нельзя также не согласиться с утверждением о том, что очная ставка – это «следственное действие, призванное устранить имеющиеся противоречия с целью воссоздания объективной картины произошедшего» [53]

Закон не ограничивает число людей, между которыми проводится очная ставка (ч. 1 ст. 192 УПК РФ). Однако наличие большого количества участников очной ставки лишь усложняет процедуру. Поэтому по традиции, сложившейся в правоприменительной практике, очная ставка проводится между двумя лицами.

Для проведения очной ставки требуется наличие следующих условий:

а) предварительный допрос лиц, между которыми планируется проведение очной ставки, об одних и тех же обстоятельствах дела;

б) получение от них сведений, имеющих значение для расследования уголовного дела;

в) возникновение между показаниями указанных лиц существенных противоречий.

Очная ставка в ходе предварительного расследования осуществляется по правилам допроса и с соблюдением иных требований, которые надлежит выполнять при производстве следственных действий (ст. 164 УПК РФ).

Следует иметь в виду, что проведение очной ставки – право, но не обязанность следователя. Следователь может назначить очную ставку по своему усмотрению в любой момент, однако только при наличии фактических оснований, каковыми являются существенные противоречия между показаниями двух ранее допрошенных лиц. Последнее означает, что лица, между которыми проводится очная ставка, должны быть предварительно допрошены в рамках одного и того же уголовного дела. Закон не конкретизирует, в качестве кого необходимо допросить указанных лиц. Ими могут быть как свидетели или потерпевшие, так и подозреваемые или обвиняемые.

Инициатива проведения очной ставки может исходить и от защитников, потерпевших (законных представителей), подозреваемых и обвиняемых. Указанные лица вправе заявлять ходатайства о проведении очной ставки в целях защиты своих прав, свобод, законных интересов, строго соблюдая предписания закона о наличии существенных противоречий в показаниях допрошенных лиц, с тем чтобы убедить следователя (дознавателя) или прокурора в обоснованности их просьбы.

В практике применения следователями (дознавателями) нормы ст. 192 УПК РФ, довольно частыми являются случаи обязательного проведения очной ставки, в то время как противоречий в показаниях ее участников выявлено не было. Приведем следующий пример:

Гр-ка Н-ва обвинялась в совершении преступления, предусмотренного ч. 4 ст. 159 УК РФ. Н-вой вменялся в вину ряд эпизодов, при которых она, заключая с коммерческим банком договоры по кредитованию ее бизнеса, суммы, предназначенные ей в качестве кредита, не возвращала и тратила их в иных целях. Н-ва свою вину в инкриминируемом ей деянии не признала. Кроме того, каких-либо существенных противоречий между показаниями, данными Н-вой на допросах, и показаниями свидетелей выявлено не было. Тем не менее следователь принял однозначное решение о проведении очных ставок.

В ходе самих очных ставок и обвиняемая, и свидетели полностью подтвердили показания друг друга. На вопрос защитника «Чем вызвано проведение очной ставки?» следователь ответил, что такова практика ведения предварительного следствия и сбора доказательств, для увеличения объема уголовного дела.[54]

В подобных случаях защитнику необходимо в протоколе очной ставки указать на отсутствие необходимости данного следственного действия и попытке органов следствия затянуть процесс предварительного расследования.

В целом особенности участия адвоката-защитника в проведении очной ставки заключаются: 1) в обнаружении ошибок, упущений и процессуальных нарушений, допускаемых стороной уголовного преследования, с целью ослабления ее позиций;

2) в оказании правомерного воздействия на потерпевшего и свидетеля с целью корректировки их позиции, чтобы она адекватно отражала реальные события происшедшего.[55]

При подготовке к проведению очной ставки адвокату в первую очередь следует обратить серьезное внимание на специфику и порядок ее проведения, поскольку она обладает целым рядом особенностей, зависящих от субъектов, целей, организации, тактики проведения, а также фиксации ее хода и результатов. Адвокат должен предварительно ознакомиться с процессуальными документами, в которых изложены обстоятельства дела, с протоколами допросов его подзащитного, конкретизировать защитную позицию по делу.

Адвокат должен в обязательном порядке встретится с подзащитным в конфиденциальной обстановке и в ходе беседы принять совместное решение о том, следует ли подзащитному давать показания, и если да, то какие именно. Подготовка (адаптация) своего подзащитного к процедуре проведения очной ставки является одной из важнейших задач для адвоката на данном этапе предварительного расследования. Нередки случаи, когда позиция защиты по конкретному уголовному делу до некоторой степени отличается от позиции противоположной стороны. Поскольку в ходе очной ставки адвокату разрешено задавать вопросы представителям противоположной стороны (ч. 2 ст. 53 УПК РФ), ему необходимо разработать соответствующий вопросник в целях дальнейшего прогнозирования возможных вариантов развития событий на данном следственном действии.

При формулировке вопросов для оппонента своего подзащитного адвокат должен учитывать, что, задавая их в ходе очной ставки, он может использовать слабые места в показаниях представителей противоположной стороны, вскрывать противоречия и несогласованность. Адвокату необходимо выяснить, при каких обстоятельствах потерпевший (свидетель) воспринимал его подзащитного, сколько времени после этого прошло, не путает ли он его подзащитного с другим лицом, какие конкретно действия и в какой последовательности совершал его подзащитный и оппонент, не имеет ли сам потерпевший (свидетель) каких-либо дефектов органов чувств, которые могут отразиться на его восприятии. [56]

С одной стороны, добросовестный свидетель с помощью очной ставки может восполнить пробелы в своих показаниях, например, вспомнить какую-либо характерную деталь произошедшего. С другой – очная ставка является важным процессуальным средством, способствующим выявлению лжи в показаниях недобросовестных свидетелей. Однако пользоваться этим средством адвокату следует очень осторожно. Это значит, что если факты, имеющие существенное значение для расследуемого уголовного дела, установлены и подтверждены показаниями указанных лиц, но между некоторыми из них обнаружились противоречия по отдельным второстепенным обстоятельствам, то проводить очную ставку не имеет смысла.

Адвокат-защитник может существенно повлиять на ход очной ставки, обнаруживая ошибки, допускаемые стороной обвинения, а также оказывая правомерное воздействие на потерпевшего и свидетеля с целью корректировки их позиции, чтобы она адекватно отражала реальные события происшедшего.

§ 3.4 Тактика участия адвоката - защитника при проведении обыска;

Обыск, это основанное на наблюдении и осуществляемое с соблюдением установленной законом процедуры, принудительное обследование помещений, жилища и иных мест, отдельных граждан, их одежды, с целью отыскания и изъятия вещественных доказательств, документов и ценностей, имеющих значение для дела, а также разыскиваемых лиц и трупов. Во многих случаях обыск является неотложным следственным действием и должен производиться сразу же, как только в нем возникает необходимость, чтобы не дать возможности заинтересованным лицам глубже спрятать или уничтожить следы преступления.[57]

Согласно ч.1 ст.182 УПК РФ фактическим основанием для производства обыска является наличие достаточных данных полагать, что в каком-либо месте или у какого-либо лица могут находиться орудия преступления, предметы, документы и ценности, которые могут иметь значение для уголовного дела.

Из этого положения закона следует, что производство обыска возможно как у подозреваемого, обвиняемого, потерпевшего и свидетеля, так и лица, не обладающего процессуальным статусом. Закрепив в ч. 11 ст. 182 УПК РФ право лица, не обладающего процессуальным статусом, но в помещении которого производится обыск, воспользоваться услугами адвоката для оказания квалифицированной юридической помощи, законодатель не предусмотрел механизма реализации такого права, что вызывает необходимость исследования этого вопроса.

В большинстве случаев обыск является неотложным следственным действием, эффективность производства которого определяется, в том числе, и фактором внезапности. Вместе с тем, как и любое иное следственное действие, обыск осуществляется по общим правилам, установленным ст. 164 УПК РФ, в соответствии с которыми следователь обязан разъяснить участвующим лицам их права до начала его производства. Кроме того, до начала обыска следователь предъявляет постановление или судебное решение, а также предлагает добровольно выдать подлежащие изъятию предметы, документы и ценности, которые могут иметь значение для уголовного дела.

Исходя из этих правил, гарантирующих законность и обоснованность следственного действия, право воспользоваться услугами адвоката возникает до начала обыска, а не в ходе его производства. Поэтому это право должно быть разъяснено лицу, занимающему помещение, до начала производства обыска, но после предъявления соответствующего постановления следователя или судебного решения.

Если лицо, в помещении которого будет производиться обыск, воспользовалось правом пригласить адвоката, то следователь уже не может начать обыск до его прибытия. Дело в том, что ч. 1 ст. 11 УПК РФ обязывает следователя обеспечить осуществление прав участников уголовного судопроизводства, в том числе права пригласить адвоката, делая его заложником складывающейся ситуации по делу. С одной стороны он обязан разъяснить и обеспечить лицу, в помещении которого будет обыск, его право пригласить адвоката, а с другой – принять меры по установлению события преступления, изобличению лица или лиц, виновных в совершении преступления, преградой чему выступает несвоевременное производство обыска. Именно поэтому вызывает возражение мнение, высказанное в литературе, что в ситуации, когда сложно обеспечить в сжатые сроки присутствие адвоката, производство обыска должно быть отложено. [58]

Согласно ч.11 ст.182 УПК РФ, при производстве обыска вправе присутствовать защитник, а также адвокат того лица, в помещении которого производится обыск. Это означает, при обыске в жилище лицо, в помещении которого производится обыск, либо совершеннолетние члены его семьи могут потребовать присутствия адвоката. В помещении юридического лица присутствующий представитель фирмы вправе также возражать против начала обыска до прибытия адвоката.

Практика показывает, что сотрудники правоохранительных органов часто игнорируют ходатайство о присутствии адвоката, мотивируя это тем, что в тексте статьи сказано, что адвокат не обязательно участвует, а вправе участвовать, значит, сам он и должен об этом ходатайствовать.

Чаще всего, когда следователь прибывает на место производства обыска, он и сам толком не знает, что должен обнаружить и изъять. Адвокату целесообразно осведомиться о том, что намерен найти следователь, поскольку клиент адвоката желает воспользоваться правом выдать эти объекты добровольно. Надо понимать, что в отсутствие адвоката во время обыска может случиться все, что угодно. Вплоть до обнаружения всяких «сомнительных» объектов, которые в данном помещении… не находились до прибытия туда представителей правоохранительных органов.

Если адвокат достаточно опытен, обыск будет проводиться под его контролем. Существующие законодательные ограничения не позволяют следователю действовать произвольно. Должно быть обеспечено присутствие независимых понятых. Адвокат вправе просить пригласить дополнительных понятых, в зависимости от намерений следователя вести обыск в нескольких помещениях одновременно, в том числе с участием оперативных сотрудников. В этом случае адвокат должен потребовать от следователя незамедлительно прекратить произвольное хождение оперативников по помещениям, где не проводится обыск. Также можно сделать заявление с занесением в протокол, что до начала обыска и до разъяснения процессуальных прав его участникам оперативные сотрудники заходили в те помещения, где планируется произвести обыск, и находились там вне видимости лица, у которого планируется провести обыск, вне контроля со стороны адвоката и понятых.

При одновременном обыске в нескольких помещениях можно пригласить нескольких адвокатов, чтобы можно было наблюдать за производством обыска в других помещениях. Случайные лица не могут находиться в месте производства обыска. Явившимся на обыск оперативным сотрудникам, если они не включены в следственную группу, можно заявить отвод. В этом случае они могут только присутствовать, но делать что-то не вправе. Все они, а также следователь должны перемещаться таким образом, чтобы адвокату была обеспечена возможность наблюдать за их действиями. Эта же возможность должна быть обеспечена всем понятым, а также лицу, в помещении которого производится обыск.

Адвокату необходимо обязать следователя разъяснить понятым их права и обязанности, в том числе обязанность внимательно наблюдать за следователем и оперативными сотрудниками, чтобы они чего-нибудь не подбросили. А в случае обнаружения ими какого-либо объекта (предмета, документа) адвокат должен обязать следователя тщательно зафиксировать в протоколе все обстоятельства, связанные с обнаружением этих объектов, а также обязать следователя надлежащим образом описать и упаковать обнаруженные объекты, чтобы можно было провести дактилоскопическую экспертизу. В протоколе надлежит указать, что обнаруженные объекты были подброшены (если, конечно, для этого есть основания). Если следователь отказывается выполнять законные требования адвоката, то об этом надлежит указать в протоколе в форме замечаний адвоката по поводу проведения обыска.

При нарушении порядка производства обыска, адвокат фиксирует это в протоколе.[59]

Что касается ошибок, которые могут быть допущены следователем при производстве обыска, то к таковым, как правило, относится неточное (неверное) указание того, где был обнаружен изъятый предмет, не указано, как он упакован, и т.п. То есть ошибки при проведении обыска в основном соответствуют тем ошибкам, которые допускаются следователем при производстве осмотра места происшествия. Разумеется, далеко не всегда, глядя на протокол обыска, можно понять и обнаружить в нем какие бы то ни было ошибки, способные повлиять на законность и допустимость данного следственного действия и добытых в ходе его проведения доказательств.

Однако в ходе дальнейшего ознакомления с порядком проведения обыска посредством допроса (на судебном следствии) понятых, которые практически всегда привлекаются свидетелями по уголовному делу, может быть выяснено, что порядок и последовательность действий лиц, производивших обыск, их количество, расположение и перемещение по жилому помещению, а также места обнаружения предметов, документов и т.п. не соответствуют сведениям, зафиксированным в протоколе обыска. В таком случае протокол обыска может быть признан недопустимым доказательством по уголовному делу, а также и все производные от него доказательства, как например: письменные и вещественные доказательства, обнаруженные в ходе обыска, экспертизы, которые проводились по тем предметам, документам, орудию преступления, которые могли быть обнаружены и изъяты.

Так приговором Верховного Суда Республики Татарстан от 07.12.2009 А.Б. Бочкарев осужден по совокупности преступлений, предусмотренных п. п. «а», «ж» ч. 2 ст. 127, ч. 1 ст. 222 и ч. 1 ст. 111 УК РФ, на 4 года 3 месяца лишения свободы в исправительной колонии общего режима.

Кассационным определением Верховного Суда Российской Федерации от 18.02.2010 указанный приговор в отношении А.Б. Бочкарева в части его осуждения по п. п. «а», «ж» ч. 2 ст. 127 УК РФ отменен, а производство по делу в этой части прекращено в связи с истечением сроков давности уголовного преследования. Этот же приговор в части осуждения его по ч. 1 ст. 222 УК РФ отменен, и дело в этой части направлено в тот же суд на новое судебное рассмотрение. В остальном приговор, в том числе и в части осуждения его по ч. 1 ст. 111 УК РФ к 4 годам лишения свободы, оставлен без изменения.

При новом рассмотрении настоящего уголовного дела А.Б. Бочкарев оправдан по ч. 1 ст. 222 УК РФ за непричастностью к совершению преступления.

Органами предварительного расследования А.Б. Бочкареву предъявлено обвинение в том, что он, не имея соответствующего разрешения, с не установленного следствием времени и до 25.11.2008 незаконно хранил у себя в квартире огнестрельное оружие и боеприпасы: пистолет системы «Макаров» с 8 патронами, револьвер с номером и 7 патронами и револьвер без номера.

В судебном заседании подсудимый А.Б. Бочкарев свою вину в совершении указанного преступления не признал.

В кассационном представлении государственный обвинитель просит оправдательный приговор отменить, а дело направить на новое судебное разбирательство. В обоснование представления указывает, что суд незаконно признал недопустимыми по делу доказательствами протокол обыска, протокол осмотра оружия и акт судебно-баллистической экспертизы. Полагает, что противоречия в показаниях свидетелей относительно порядка производства обыска и количества лиц, присутствовавших в помещении, где производился обыск, могли возникнуть в связи с давностью производства следственного действия.

Судебная коллегия, изучив материалы дела и проверив доводы, содержащиеся в кассационном представлении, находит оправдательный приговор законным и обоснованным по следующим основаниям.

В обоснование виновности А.Б. Бочкарева в незаконном обороте огнестрельного оружия и боеприпасов к нему органы расследования в обвинительном заключении сослались на показания самого А.Б. Бочкарева, протокол обыска по месту его жительства, показания свидетелей Г. (понятого), К. (представителя ЖКХ), протокол осмотра оружия и боеприпасов, а также на постановление о признании оружия и боеприпасов вещественными доказательствами и приобщении их к материалам дела, заключение судебно-баллистической экспертизы.

Суд первой инстанции, тщательно проанализировав собранные органами расследования доказательства, а также показания допрошенных в судебном заседании принимавших участие в производстве обыска свидетелей Г. (следователя) и Ф. (эксперта-криминалиста), пришел к правильному выводу о нарушении органами расследования требований ст. 166 УПК РФ при производстве обыска по месту жительства А.Б. Бочкарева, имевшего место 25.11.2008. Этот вывод подтверждается показаниями свидетелей, принимавших участие в производстве обыска, согласно которым порядок и последовательность действий лиц, производивших обыск, их количество, расположение и перемещение по жилому помещению, а также места обнаружения оружия и боеприпасов не соответствуют сведениям, зафиксированным в протоколе обыска.

При таких данных у судьи в соответствии со ст. 75 УПК РФ имелись основания для признания протокола обыска, а также связанных с ним протокола осмотра изъятого оружия и заключения судебно-баллистической экспертизы недопустимыми доказательствами по делу.

Поэтому содержащиеся в кассационном представлении доводы о том, что судья дал неправильную оценку показаниям свидетелей и ошибочно признал протокол обыска, протокол осмотра изъятого оружия и заключение судебно-баллистической экспертизы недопустимыми доказательствами по делу, обоснованными признать нельзя.

Кроме того, на предварительном следствии и в судебном заседании А.Б. Бочкарев категорически отрицал хранение им по месту своего жительства какого-либо огнестрельного оружия и боеприпасов. Согласно показаниям свидетеля Б. (жены оправданного) она никакого оружия и боеприпасов у мужа и по месту жительства не видела.

Другими доказательствами, представленными органами расследования, какие-либо объективные сведения о незаконном хранении А.Б. Бочкаревым огнестрельного оружия и боеприпасов по месту своего жительства также не подтверждаются.

Таким образом, оправдательный приговор в отношении А.Б. Бочкарева является законным и обоснованным.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 377, 378, 388 УПК РФ, судебная коллегия определила: приговор Верховного суда Республики Татарстан от 09.04.2010 в отношении А.Б. Бочкарева оставить без изменения, а кассационное представление — без удовлетворения.[60]