Иные формы (источники) права

4.1. Санкционированный обычай. Рассмотрев вопросы, связанные с характеристикой нормативных правовых актов, обратимся теперь к другим формам (источникам) права: санкционированному обычаю, юридическому прецеденту, нормативному договору, правовой доктрине, религиозным источникам.

Санкционированный обычай считается самым древним и исторически первым источником позитивного права. В период перехода человечества от присваивающей экономики к экономике производящей, с появлением товарно-рыночных отношений начали возникать обычаи, которые были направлены на регулирование этих новых, раннее не известных человечеству общественных отношений. Впоследствии, с возникновением государства, многие из этих обычаев стали получать признание со стороны государства и санкционироваться им в качестве общеобязательных правил поведения – норм позитивного права. Так появился первый источник позитивного права – санкционированный обычай.

Санкционированный обычай можно определить как сложившееся вследствие фактического применения в течение длительного времени правило поведения, признанное государством в качестве общеобязательного. Иными словами, санкционированный обычай – это такой обычай, который государство признало в качестве общеобязательного правила поведения, т. е. нормы позитивного права. Действующие в стране санкционированные обычаи принято называть обычным правом.

Санкционированный обычай очень часто отождествляют с правовым обычаем, что представляется не совсем точным. Правовой обычай – это обычай, который носит правовой характер вне зависимости от того, признало его государство в качестве нормы позитивного права или нет. Он возникает до и независимо от государства и формой и источником позитивного права не является. Таковым он становится лишь тогда, когда государство признает его в качестве общеобязательного правила поведения и возьмет под свою защиту. Вместе с тем в качестве формы и источника позитивного права государство может признать и неправовой обычай. Поэтому обычай, признанный государством в качестве формы (источника) позитивного права, точнее называть санкционированным обычаем.

Существует несколько способов государственного санкционирования обычаев. Это может быть фактическое (молчаливое) признание государственными органами обычаев, которыми они руководствуются в своей практической деятельности и считают их нормами действующего права. Другой способ государственного санкционирования обычаев заключается в вынесении государственными органами (например, судами) решений на основе существующих обычаев. Признание обычаев в качестве источников позитивного права может осуществляться и путем закрепления в нормативных правовых актах отсылок к этим обычаям. Например, в действующих в Российской Федерации Гражданском кодексе, Семейном кодексе, Кодексе торгового мореплавания содержится целый ряд отсылок к обычаям делового оборота, национальным и некоторым другим обычаям.

Санкционированный обычай как форма и источник позитивного права наиболее широко был распространен в древних и средневековых государствах (законы Хаммурапи, законы XII таблиц, Русская Правда и др.). Определенное распространение он имеет и в современных государствах (например, в государствах Африки, Океании и др.). В современной Российской Федерации санкционированный обычай тоже имеет место, но к числу основных источников права не относится.

4.2. Юридический (правовой) прецедент. Юридический (правовой) прецедент как форма (источник) права тоже известен с древних времен. Это принятое по конкретному юридическому делу судебное или административное решение, которому государство придало общеобязательное значение и которое вследствие этого стало образцом для разрешения аналогичных дел [52]. Судебные или административные решения сами по себе источниками права не являются. Таковыми они становятся только тогда, когда государство признало их в качестве образцов, оснований для разрешения аналогичных дел. После такого признания решение по конкретному юридическому делу становится нормой права – общеобязательным правилом, которое служит правовым основанием для вынесения решений по аналогичным делам. Систему действующих в стране прецедентов принято именовать прецедентным правом.

Существует два основных вида юридического прецедента: судебный, который создается судебными органами, как правило, высшими, и административный, который создается органами исполнительной власти. Наибольшее распространение в современном мире имеет судебный прецедент. Систему действующих в стране судебных прецедентов иногда именуют судебной практикой. Вместе с тем отдельные авторы рассматривают судебную практику в качестве самостоятельного источника права наряду с судебным прецедентом.

Возникнув в глубокой древности, юридический прецедент сохраняет свое значение и в настоящее время. Сегодня он остается основным источником права в Австралии, Великобритании, Канаде, США и ряде других государств. В Российской Федерации юридический прецедент официальным источником права не является, хотя определенные его проявления в практике судов встречаются. В частности, многие разъяснения пленумов Верховного Суда РФ фактически носят характер судебных прецедентов, поскольку в них конкретизируются и детализируются общие нормы законов, а также дается единообразное толкование этих норм, обязательное для всех нижестоящих судов.

4.3. Нормативный договор. Нормативный договор (по-другому – договор с нормативным содержанием) также относится к числу достаточно распространенных форм (источников) права, известных с древнейших времен (например, договоры Руси с Византией). Нормативный договор представляет собой соглашение двух и более субъектов, устанавливающее, изменяющее или отменяющее нормы права. По своему содержанию – это нормативный юридический акт, в котором выражено волеизъявление сторон (субъектов) относительно взаимных прав и обязанностей.

Можно выделить следующие признаки нормативного договора:

1) он содержит нормы права, т. е. правила поведения общего характера;

2) характеризуется добровольностью заключения и равенством сторон, заключающих договор;

3) выражает согласие сторон по всем существующим аспектам договора;

4) предусматривает ответственность сторон за неисполнение или ненадлежащее исполнение принятых обязательств.

Нормативные договоры следует отличать от индивидуальных правовых договоров, имеющих широкое распространение в сфере действия гражданского, трудового, семейного и некоторых других отраслей права. Основное отличие состоит в том, что индивидуальные правовые договоры не содержат норм права, в то время как для нормативных договоров наличие в них норм права является обязательным признаком.

Существует несколько видов нормативных договоров. Прежде всего, это международные договоры (пакты, соглашения, конвенции и т. д.), которые являются основными источниками международного права, а во многих государствах и внутригосударственного права. Следующую группу составляют учредительные договоры, к которым обычно относят договоры, определяющие статус государств, их объединений, взаимоотношения между субъектами федерации, статус государственных органов и т. п. Примером таких договоров могут служить Договор об образовании СССР от 30 декабря 1922 г., Соглашение о создании Содружества Независимых Государств от 8 декабря 1991 г. и др. Выделяются и такие виды нормативных договоров, как компетенционно-разграничительные договоры (например, Федеративный договор, состоящий из трех договоров о разграничении предметов ведения и полномочий между федеральными органами государственной власти и органами власти субъектов Российской Федерации от 31 марта 1992 г.), договоры (соглашения) о делегировании полномочий (имеют место в случаях передачи одним органом части своих полномочий другому органу), программно-политические договоры (например, договоры о дружбе и сотрудничестве между государствами, договоры о сотрудничестве между субъектами федерации и некоторые другие), функционально-управленческие соглашения (заключаются между различными государственными органами как внутри государства, так и на международном уровне), договоры между государственными органами и общественными организациями (заключаются на всех уровнях и касаются согласованной политики в области социальных и трудовых отношений, оплаты труда, поддержки малого и среднего бизнеса), договоры о гражданском согласии (например, принятый в 1994 г. в Российской Федерации Договор об общественном согласии)[53].

Нормативный договор оценивается в настоящее время как один из перспективных источников позитивного права, так как он позволяет непосредственно учесть интересы участников общественных отношений и закрепить их согласованное волеизъявление.

4.4. Правовая доктрина. Правовая доктрина(или юридическая наука), нередко именуемая «правом юристов», как форма и источник позитивного права имела известное распространение в древних и средневековых государствах. Например, в Древнем Риме суды при вынесении решений опирались на труды наиболее известных римских юристов (Ульпиана, Гая, Павла, Папиниана и др.). Более того, многие положения, сформулированные этими юристами, вошли в кодекс Юстиниана (VI в. н. э.), составив в нем целый раздел – Дигесты. В странах средневековой континентальной Европы в период формирования романо-германской правовой системы правовая доктрина являлась основным источником позитивного права. Широкое распространение как источник права она имела в мусульманских странах. Трактаты известных юристов признавались источниками права в английских судах.

В настоящее время правовая доктрина как источник позитивного права имеет незначительное распространение. Например, определенные ее проявления можно встретить в мусульманских странах.

4.5. Религиозные источники. В качестве источников позитивного права могут выступать также религиозные источники (религиозные тексты), к которым относятся священные книги, акты религиозных деятелей и религиозных органов, некоторые догматы теологической теории. Данные источники права существовали не только в прошлом, но и имеют определенное распространение в современных государствах, в частности, в теократических государствах и государствах, где продолжают в той или иной мере действовать религиозные правовые системы (мусульманское право, иудейское право, индусское право). Так, основными источниками мусульманского права являются Коран и сунна, в иудейском праве – Тора и Талмуд, в индусском праве – законы Ману.

В ряде учебников по теории государства и права выделяются и некоторые другие формы (источники) позитивного права, например, принципы права и права человека. Как представляется, считать их самостоятельными формами (источниками) позитивного права нет достаточных оснований. Хотя на основе принципов права и могут выноситься судебные решения (например, при пробелах в позитивном праве), тем не менее, сами по себе принципы права самостоятельными источниками права, формой внешнего выражения правовых норм не являются, так как закреплены (прямо или косвенно) в том или ином источнике права (например, нормативном правовом акте или нормативном договоре). То же самое можно сказать и о правах человека (естественных правах человека). Когда они закреплены в позитивном праве, они считаются составной частью соответствующего источника позитивного права (например, нормативного правового акта). Когда же они еще не получили такого закрепления, они могут выступать источниками позитивного права лишь в материальном, но не в формально-юридическом смысле.

Вопросы для самопроверки

1. Что понимается под формой и источником права, и в каких значениях эти понятия совпадают?

2. Что понимается под нормативным правовым актом? Каковы его признаки, особенности и виды?

3. Что такое закон в формально-юридическом смысле? Каковы его признаки и виды?

4. Что понимается под подзаконными нормативными актами, и какие виды нормативных правовых актов к ним относятся?

5. Что собой представляют такие формы (источники) права, как санкционированный обычай, юридический прецедент, нормативный договор, правовая доктрина и религиозные источники? Имеют ли они распространение в современных государствах?

Литература

Белкин А. А. Обычаи и обыкновения в государственном праве // Изв. вузов. Правоведение. – 1998. – № 1. – С. 34–39.

Богдановская И. Ю. Прецедентное право / И. Ю. Богдановская. – М.: Наука, 1993. – 240 с.

Вопленко Н. Н. Источники и формы права: учеб. пособие / Н. Н. Вопленко. – Волгоград: Изд-во ВолГУ, 2004. – 102 с.

Гук П. А. Судебный прецедент в России: теория и практика // Изв. вузов. Правоведение. – 2001. – № 4. – С. 50–60.

Зивс С. Л. Источники права / С. Л. Зивс. – М.: Наука, 1981. – 240 с.

Калинин А. Ю. Форма (источник) права как категория теории государства и права / А. Ю. Калинин, С. А. Комаров // Изв. вузов. Правоведение. – 2000. – № 6. – С. 3–10.

Конституция, закон, подзаконный акт. – М.: Юрид. лит., 1994. – 136 с.

Малова О. В. Правовой обычай как источник права основных правовых систем современности: монография / О. В. Малова. – Иркутск: Иркут. ун-т., 2006. – 182 с.

Тихомиров Ю. А. Теория закона / Ю. А. Тихомиров. – М.: Наука, 1982. – 256 с.

Глава 14