Об’єктта об’єктива сторона доведення доведення до неплатоспроможності

Об'єктом данного злочину є суспільні відносини, що забезпечують права й інтереси держави та інших суб'єктів господарської діяльності, пов'язані з ризиками неплатоспроможності суб'єктів господарської діяльності.

Поняття "неспроможність" використовується в значенні: фінансове положення боржника, що характеризується нездатністю (неспособністю) в строк погасити грошові платіжні зобов'язання. "Неплатоспроможність" являє собою недостатність ліквідностей, які можна швидко перетворити на гроші через їх продаж, відсутність вільних грошових коштів та іншого майна, необхідних для погашення платіжних зобов'язань, положення боржника, що характеризується його нездатністю зібрати в розумний строк фінансові засоби для погашення комерційних та інших заборгованостей.

Фінансова неспроможність - встановлена Господарським судом сукупність обставин, яка в теорії права називається фактичним складом, що передбачає наявність: безспірних вимог кредитора (кредиторів); сукупного розміру вимог не менше трьохсот мінімальних розмірів заробітної плати; простроченого зобов'язання боржником понад три місяці. При фінансовій неспроможності існує припущення про ймовірність відновлення платоспроможності, що підтверджується або спростовується у підготовчому засіданні.

В об’єктивних ознаках цього злочину відображені як фактичні ознаки, так і соціальні властивості злочину, передусім його суспільна небезпека. До обов’язкових ознак об’єктивної сторони цього злочину належать дії, суспільно-небезпечні наслідки цих дій у вигляді настання стійкої фінансової неспроможності суб’єкта господарської діяльності та завдання великої матеріальної шкоди державі чи кредитору, а також причинний зв’язок між діями і суспільно небезпечними наслідками.

У літературі висловлюється думка, що умисні дії, які створюють або збільшують неплатоспроможність підприємства, – це фактично обман кредитора, за рахунок коштів якого відбувається ліквідація несумлінного підприємства – боржника. Отримання винною особою майнової вигоди в такому разі пов’язане з тим, що такі процедури банкрутства, як санація боржника та мирова угода, передбачають застосування за погодженням сторін відстрочення або розстрочення платежів, прощення кредиторами всіх боргів або їх частини, зобов’язання інвестора погасити борг чи його частину. Доведення до банкрутства, на думку О.О. Дудорова, – це й обман держави, яка не одержує належних сум податків та інших обов’язкових платежів [1, с. 300].

На нашу думку, умисними діями, спрямованими на доведення до банкрутства суб’єкта господарської діяльності, передусім є укладання угод, які вже на початку розраховані на одержання доходу меншого, ніж витрати (реалізація продукції за заниженими цінами, придбання сировини за завищеними цінами; укладення угод з метою приховати іншу угоду (удавані угоди, ст. 58 ЦК України); умисне збиткове використання одержаних кредитів; продаж акцій за ціною, нижчою за курсову; одержання різних послуг за ціною, вищою за ринкову; взяття на себе зобов’язань за угодами про переведення боргу, переуступки права вимоги, майнової поруки, які є недоцільні та не можуть бути виконані; ведення підприємством позастатутної діяльності і витрачання коштів на потреби, не пов’язані з його діяльністю, в тому числі розтрата та привласнення.

Виділити окреме діяння, направлене виключно на доведення до стійкої фінансової неспроможності суб’єкта господарської діяльності, інколи досить складно. Стійка фінансова неспроможність є звичайно результатом певної сукупності дій, які можуть бути "продовжені" у часі. Очевидно тому деякі юристи, аналізуючи об’єктивну сторону цього злочину, говорять не про конкретні дії, а про деяку "діяльність", та (або) про "ведення справ" результатом яких може стати стійка фінансова неспроможність [2, с. 123].

Наприклад, Т.В. Пинкевич вважає, що під доведенням до банкрутства слід розуміти свідомо неспроможне (некомпетентне) ведення справ, у результаті якого створюється стійка фінансова неспроможність суб’єкта господарської діяльності [3, с. 38]. На думку Г.П. Новоселова та Т.Ю. Погосяна, доведення до банкрутства полягає в свідомо "неспроможній підприємницькій діяльності", що призвела до стійкої фінансової неспроможності суб’єкта господарської діяльності [3, с. 338].

Таку підміну понять при тлумаченні статтей Кримінального кодексу, як видається, не можна визнати правомірною, оскільки злочином є передбачене Кримінальним кодексом суспільно небезпечне винне діяння (дія або бездіяльність), а не "діяльність" або "ведення справ". Тому, порушуючи питання про кримінальну відповідальність, завжди треба визначати, які саме конкретні дії особа вчинила, або, навпаки, не вчинила, для того щоб створити стійку фінансову неспроможність.

Оскільки об’єктивна сторона злочину, що розглядається, в силу прямої вказівки законодавця полягає лише у діях, а не у вчиненні діянь, на думку О.О. Дудорова, диспозицією статті не охоплюється нездійснення суб’єктом передбачених законом заходів, спрямованих на стягнення дебіторської заборгованості, потурання розкраданню майна підприємства, невиконання належних управлінських обов’язків [1, с. 302].

Тому ми погоджуємося з тією думкою, що доведення до стійкої фінансової неспроможності може вчинятися як шляхом дії, так і шляхом бездіяльності, в результаті яких збільшуються кредиторські зобов’язання боржника перед кредиторами або державою. Вважаємо також, що пропозиція замінити формулювання диспозиції статті з "вчинення дій" на "вчинення діянь" відповідає справжньому змісту охоронюваних державою правовідносин.

Наступною обов’язковою ознакою об’єктивної сторони цього злочину є доведення суб’єкта господарської діяльності до "стійкої фінансової неспроможності".

На думку М.Й. Коржанського, фінансовою неспроможністю називається неспроможність суб’єкта підприємницької діяльності виконати після настання встановленого строку їх сплати грошові зобов’язання перед кредиторами.

Ми повністю погоджуємось з думкою цього вченого, проте водночас зауважимо, що законодавчого визначення терміна стійкої фінансової неспроможності на сьогодні ще немає. Ні Кримінальний кодекс України, ні Закон України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом" не містять визначення поняття стійка фінансова неспроможність. Відтак ми докладніше проаналізуємо цю ознаку об’єктивної сторони злочину.

Відповідно до Постанови Правління НБУ N479 від 24.09.99. "Про затвердження Положення про порядок емісії платіжних карток і здійснення операцій з їх застосуванням", "фінансова неспроможність – будь-яка ситуація, при якій банк – член платіжної системи не може функціонувати і/або виконувати свої зобов’язання щодо розрахунків відповідно до умов угоди з платіжною організацією, як-от банкрутство, вилучення ліцензії на здійснення банківських операцій, неплатоспроможність при розрахунках тощо".

Отже, наведена Постанова НБУ ототожнює поняття фінансова неспроможність з банкрутством та неплатоспроможністю при розрахунках.

Законом України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом", банкрутством визнається встановлена арбітражним судом неспроможність боржника відновити свою платоспроможність та задовольнити вимоги кредиторів не інакше як через застосування ліквідаційної процедури. Неплатоспроможність – це неспроможність суб’єкта підприємницької діяльності виконати після настання встановленого строку їх сплати грошові зобов’язання перед кредиторами, в тому числі по заробітній платі, а також виконати зобов’язання щодо сплати податків і зборів (обов’язкових платежів) не інакше як через відновлення платоспроможності шляхом проведення судових процедур банкрутства.

Прийнято розрізняти відносну та абсолютну неплатоспроможність. На думку Б.М. Полякова, відносна неплатоспроможність полягає в неможливості погашення боргів кредиторів внаслідок тимчасових фінансових труднощів і за наявності активів, більших за кредиторську заборгованість. У цьому випадку кредитори реалізують свої майнові права через виконавче провадження, обходячи інститут банкрутства.

Абсолютна неплатоспроможність полягає у неможливості боржника внаслідок повного руйнування фінансового становища сплатити борги кредиторам без використання судових процедур банкрутства. Законом України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом" встановлено такі критерії абсолютної неплатоспроможності: розмір заборгованості та термін прострочення. Наявність цих двох зовнішніх ознак неплатоспроможності боржника характеризує її абсолютність (стійкість) і дають підстави ініціювати процедуру банкрутства.

Своєю чергою абсолютна неплатоспроможність буває двох видів – відворотна та невідворотна. Відворотна неплатоспроможність характеризується можливістю відновлення (реанімації) платоспроможності боржника за допомогою різноманітних санаційних механізмів процедури банкрутства. Невідворотна неплатоспроможність означає можливе відновлення платоспроможності тільки шляхом ліквідаційної процедури. Таку неплатоспроможність встановлює суд, визнаючи боржника банкрутом. Банкрутом боржника може визнати тільки господарський суд.

Банкрутство означає ліквідацію боржника, реалізацію його майна з метою відшкодування вимог кредиторів. У випадку абсолютної відворотної неплатоспроможності боржник може фінансово оздоровитися, розрахуватися з боргами і повернутися до звичайної господарської діяльності. Визнання боржника банкротом означає його ліквідацію. Шансів вийти з ліквідаційної процедури банкрутства вільним від боргів у боржника надзвичайно мало [4, c. 16-17]. Тільки за наявності такої ознаки стійкої фінансової неспроможності, як банкрутство, кредиторам та державі може бути завдана матеріальна шкода, яка вже не відшкодовується.

Завдання великої матеріальної школи і є тією третьою обов’язковою ознакою злочину доведення до банкрутства.

В такому випадку при встановленні "великої матеріальної шкоди" виникає колізія з п. 3 ст. 6 Закону України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом", за яким справа про банкрутство порушується арбітражним судом, якщо безспірні вимоги кредитора (кредиторів) до боржника сукупно становлять не менше ніж триста мінімальних розмірів заробітної плати, які не були задоволені боржником протягом трьох місяців після встановленого для їх погашення строку, якщо інше не передбачено цим Законом. При мінімальному розмірі заробітної плати в 118 гривень ця сума складає не менше 35 400 гривень. Може тому це неузгодження деякі автори трактують як достатні підстави для визначення диспозиції цієї статті як описової, а не бланкетної.

Але такий, на перший погляд, безспірний висновок не враховує важливої деталі – розміру великої матеріальної шкоди як криміноутворюючоїознаки відповідних складів злочинів. Аналіз приміток до ст. 218-1 і ст. 219 КК свідчить: якщо доведення до банкрутства визнається кримінально караним у випадку завдання державі чи кредитору матеріальної шкоди на суму, яка в п’ятсот і більше разів перевищує НМДГ, то доведення банку до неплатоспроможності – на суму, яка в десять тисяч і більш разів перевищує НМДГ. До речі, велика матеріальна шкода в результаті вчинення злочинів, передбачених як ст. 218-1, так і ст. 219 КК, може бути завдана кільком кредиторам і, відповідно, бути сумарною, зв’язку з чим диспозиції цих кримінально-правових норм бажано уточнити відповідним чином. Це тим більше стосується злочину, караного за ст. 218-1 КК, адже саме для банкрутства банку характерною (типовою) є велика кількість потерпілих.

Говорячи про велику матеріальну шкоду як про оцінне поняття, яке характеризує наслідки стійкої фінансової неспроможності, також слід визначити широкий спектр його проявів: реальні збитки і упущена вигода потерпілих; підрив ділової репутації потерпілих; недоотримання податків державою; зниження об’єму виробництва товарів; втрата ринку збуту; банкрутство організації – кредитора, зміну режиму його нормальної роботи; зниження фінансового обігу; вимушена несплата податків; вимушене зменшення штату та ін. За основу тут береться все-таки цивільно-правове вираження великої матеріальної шкоди. Такий підхід пояснюється визначеністю характеру регулювання майнових відносин цивільно-правовими засобами. Логіка суджень, на наш погляд, обґрунтовується так: за якими правилами майнові відносини формуються і розвиваються, за такими і слід визначати всі негативні зміни майнових правовідносин, які викликані злочином.

Зміст ч. 1 примітки до ст. 218-1 КК, в якій закріплюється розмір великої матеріальної шкоди (а відшукати відповідні пояснення щодо закріплення саме такої величини у супровідних документах, пов’язаних з ухваленням Закону № 218-VІІІ, не вдалося), – типовий прояв притаманної розділу VII Особливої частини чинного КК фундаментальної проблеми, яку можна позначити як довільність і відсутність уніфікації показників, що характеризують суспільно небезпечні наслідки і предмети злочинів у сфері господарської діяльності. Для вироблення обґрунтованих вартісних критеріїв злочинності діянь у цій сфері необхідним є проведення серйозних кримінологічних досліджень. Інакше кажучи, маємо справу з одним із тих випадків, коли «метод розумної голови» фахівця з кримінального права для конструювання кримінально-правових заборон не може бути ефективним.

Вказівка на виключно матеріальний характер великої шкоди як обов’язкової ознаки об’єктивної сторони складу аналізованого злочину не дозволяє кваліфікувати за ст. 218-1 КК випадки доведення банку до неплатоспроможності, що супроводжувались такими суспільно небезпечними наслідками, як масові звільнення з роботи працівників тієї чи іншої фінансової установи, психічне захворювання або самогубство кредитора тощо.

Отже, порівняння суспільної небезпеки дій, передбачених ст. 218-1 і ст. 219 КК, дозволяє констатувати, що рішення законодавця про виділення окремої заборони, присвяченої кримінальній відповідальності за доведення банку до неплатоспроможності, базувалося скоріш не на глибокому аналізі юридичної природи, не на виявленій підвищеній (порівняно з іншими різновидами доведення до банкрутства) суспільній небезпеці таких дій, а на очевидній, такій, що не потребує доведення (про що писав Г. Злобін), необхідності виділення відповідної спеціальної норми, зумовленої складною ситуацією в банківському секторі економіки України.

Завершуючи висвітлення доцільності доповнення КК ст. 218-1, хотілось би звернути увагу на такий цікавий факт: 2 березня 2015 р., тобто в день ухвалення Закону № 218-VІІІ Правління НБУ прийняло постанову № 150, що передбачає віднесення до категорії неплатоспроможних одного з найбільших банків України, який сам же регулятор відніс до системно важливих вітчизняних банків, – ПАТ «Дельта Банк». Не вдаючись до аналізу фінансово-економічної обґрунтованості такого рішення НБУ, зокрема, його відповідності економічному принципу toobigtofail («занадто великий, щоб збанкрутувати»), хотілось би поставити два взаємопов’язаних питання: по-перше, невже Правлінню НБУ не було відомо про намір парламенту посилити кримінальну відповідальність пов’язаних з банком осіб за доведення відповідних банків до неплатоспроможності? По-друге, невже потреба у віднесенні ПАТ «Дельта Банку» – банку, третього за розміром депозитного портфелю в Україні, в якому було зосереджено більше 20 млрд. грн. депозитів [5], – до категорії неплатоспроможних була настільки нагальною, що відповідне рішення не могло бути ухвалене після набрання чинності Законом № 218-VІІІ, що дозволило б за наявності підстав притягнути винних осіб до кримінальної відповідальності за доведення до неплатоспроможності цього системно важливого банку. Очевидно, що поставлені питання належать до числа риторичних.

Одним з основних принципів побудови кримінального законодавства має бути системність його положень. Повністю погоджуємося з думкою М. Панова про те, що вдосконалення КК повинно проводитися надзвичайно виважено, обережно, з урахуванням системних відносин, зв’язків і взаємозв’язків усієї системи елементів кримінального права як складного системного об’єкта. Тут повинні виключатися доволі часто поспішна і недостатня обґрунтована поодинокість змін закону, механічна «новелізація», «перекроювання» КК «за окремими побажаннями» чи на підставі «окремих фактів як «синдромів» суспільства», які можна визнати проявами «свавілля» у законотворчому процесі, що суперечить ідеї системності кримінального права [6, с. 317]. Про згадувану М. Пановим механічну «новелізацію», яка фактично відбулася у випадку з доповненням КК ст. 218-1, вже йшлося. Тому далі ми зосередимо свою увагу виключно на системності положень Закону № 218-VІІІ.

Спочатку спробуємо розібратись з відповідністю положень Закону № 218-VІІІ задекларованій меті відповідного законопроекту, яка, нагадаємо, була сформульована його авторами як посилення відповідальності пов’язаних із банком осіб, насамперед керівників банків, контролерів та інших власників істотної участі у банку. Насправді ж доповнення КК ст. 218-1 в її чинній редакції слід сприймати не лише як посилення відповідальності пов’язаних із банком осіб, а і як декриміналізацію значного масиву діянь, за які до набрання чинності Законом № 218-VІІІ вказані особи могли нести кримінальну відповідальність. Такі наші судження спираються: по-перше, на аргументованій вище можливості притягнення частини пов’язаних із банком осіб (громадян – засновників та службових осіб) до кримінальної відповідальності за доведення банку до неплатоспроможності на підставі ст. 219 КК і до ухвалення Закону № 218-VІІІ; по-друге, на проаналізованих показниках великої матеріальної шкоди як криміноутворюючої ознаки складів злочинів, передбачених статтями 218-1 та 219 КК (десять тисяч і більше НМДГ і п’ятсот і більше НМДГ, відповідно). Можемо констатувати: якщо до набрання чинності Законом № 218-VІІІ вчинене, наприклад, службовою особою банку доведення відповідного банку до неплатоспроможності, яке завдало матеріальної шкоди у розмірі від п’ятсот до десяти тисяч НМДГ, мало кваліфікуватися як злочин, передбачений ст. 219 КК, то сьогодні (через значне підвищення мінімального порогу суспільно небезпечних наслідків як умови настання кримінальної відповідальності за доведення банку до неплатоспроможності) такі дії не визнаються злочинними. До речі, в багатьох випадках вони не зможуть кваліфікуватися навіть як адміністративне правопорушення, про що йтиметься далі.

Проведений порівняльний аналіз санкцій, передбачених ст. 218-1 і ст. 219 КК, дозволяє стверджувати: доведення банку до неплатоспроможності, яке завдало матеріальної шкоди державі чи кредитору на суму, яка в десять тисяч і більше разів перевищує НМДГ (ст. 218-1 КК), визнається значно суспільно небезпечнішим посяганням, ніж «звичайне» доведення до банкрутства, яке спричинило аналогічні матеріальні наслідки. Разом з тим у всіх інших випадках, коли внаслідок розглядуваних діянь буде завдана матеріальна шкода в будь-якому розмірі – від п’ятисот до десяти тисяч НМДГ, більш суспільно небезпечним має визнаватися «звичайне» доведення до банкрутства (ст. 219 КК), оскільки у випадку настання подібних наслідків доведення банку до неплатоспроможності взагалі не буде визнаватися кримінально караним.

Отже, вирішення питання про злочинність діяння (в частині встановлення наслідків дій) переноситься з кримінально-правової сфери в цивільно-правову, що само по собі аж ніяк не узгоджується з принципами кримінального права, оскільки критерієм, що визначає злочинність діяння, у цьому випадку виступає господарсько-процесуальний та цивільно-процесуальний акт.

І нарешті, цілком можлива ситуація, коли кредитори не захочуть реалізувати своє право на судовий захист. У таких випадках "механізм" встановлення великої матеріальної шкоди та банкрутства взагалі не спрацює і принцип невідворотності кримінальної відповідальності за вчинене діяння не буде приведений до дії.