Глава 2. Предмет и методология сравнительного правоведения

§ 1. Грани сравнительного правоведения

В долгом историческом развитии сравнительное правоведение обрело четыре качества: научного метода, научного направления, учебной дисциплины и способа решения научно-практических задач. И каждому из них присущи свои цели, предмет и область применения.

Сравнительное правоведение как метод научного познания права позволяет выявлять общие тенденции его развития, единые начала и особенности правовых явлений.

Сравнительное правоведение как научное направление вбирает в себя совокупность научных знаний о правовом пространстве мира в его историческом развитии и многообразии правовых систем и форм.

Сравнительное правоведение как учебная дисциплина дает учащимся знания об основных закономерностях и особенностях развития права в разных эпохах и частях света.

Сравнительное правоведение как способ решения научно-практических задач используется для совершенствования законодательной и правоприменительной практики.

Еще одна грань сравнительного правоведения, значение которой раскрыл В.А. Туманов, - это обеспечение взаимопонимания между народами, их научного и культурного сотрудничества <1>.

--------------------------------

<1> См.: Туманов В.А. Вступительная статья // Очерки сравнительного права. М., 1981. С. 6.

Восприятие сравнительного правоведения как многогранного явления в последние годы стало господствующим. Все большее число ученых признают его самостоятельной комплексной юридической наукой.

Так, А.Х. Саидов предмет сравнительного правоведения как науки (научного направления) определяет следующим образом: "Автономное изучение зарубежного (иностранного) права на уровне правовых систем в целом, на уровне отдельных отраслей права и основных правовых институтов" в целях создания юридической географии, подобно тому как в прошлом стремились воспроизвести на основе сравнения всеобщую историю права. "Цель такого макросравнения - дать ответ на вопросы о том, что происходит на правовой карте мира, как развиваются основные правовые системы современности, как отразились изменяющиеся условия на национальных правовых системах различных государств" <1>.

--------------------------------

<1> Саидов А.Х. Сравнительное правоведение. М., 2007. С. 27.

Материальной основой сравнительного правоведения как научного направления являются знания о праве других государств либо составных частей одного государства. В их сопоставлении и рождается сравнительное правоведение:

- общее сравнительное правоведение, изучающее правовое пространство мира, типологию, классификацию, общие и особенные черты, а также тенденции развития национальных правовых систем;

- историческое сравнительное правоведение, раскрывающее многообразие форм исторического развития права;

- институциональное сравнительное правоведение, описывающее составные части ("компоненты") права - правовые отрасли, институты и нормы;

- функциональное сравнительное правоведение, анализирующее практику применения законодательных и иных норм права;

- практическое сравнительное правоведение, используемое в целях совершенствования правотворческой и правоприменительной практики, унификации и рецепции права, уяснения правовых конструкций и дефиниций, применения в судах норм иностранного права.

Предметом этой книги является общее сравнительное правоведение.

§ 2. Цели общего сравнительного правоведения

Перед общим сравнительным правоведением стоят следующие главные цели: во-первых, научного познания, изучения и информирования; во-вторых, практического использования; в-третьих, критики чужого и пропаганды собственного правового развития. В отличие от других вспомогательных и дополнительных целей, главные цели, как отмечал Ю.А. Тихомиров, - это "основные и стабильные целевые установки, которые обеспечивают устойчивое и постоянное развитие сравнительного правоведения" <1>.

--------------------------------

<1> Тихомиров Ю.А. Курс сравнительного правоведения. М., 1996. С. 36.

Первая цель сравнительного правоведения заключается в научном познании правового пространства мира, законов его развития; комплексном изучении семей, групп и сообществ правовых систем; сравнительном исследовании правовых институтов и норм разных государств, выявлении тенденций правового развития; анализе факторов, обусловливающих правовые явления.

Соответственно, объектами научного познания являются не только законы, иные нормативные акты и правоприменительная, главным образом судебная, практика. В рамках сравнительного правоведения изучаются также правовая идеология, правовое сознание и правовая культура, поскольку именно они определяют целевые установки, стереотипы мышления и модели поведения представителей власти, институтов гражданского общества и населения в целом. Без учета этих факторов невозможно понять механизмы действия права.

Сравнительное правоведение не может ограничиваться только перечислением фактов, иной первичной обработкой материалов. Необходимо выявление общего, особенного и единичного в праве разных государств, истоков и причин правовых явлений. Такой анализ должен осуществляться в общем контексте развития правового пространства мира.

В связи с этим уместно привести следующее высказывание К. Цвайгерта и Х. Кетца о применении сравнительного метода: "Опыт показывает, что сравнительный метод действует наиболее эффективно, когда автор, во-первых, излагает наиболее существенные материалы, касающиеся национального права по каждой стране, во-вторых, использует их как основу для углубленного критического анализа и, в-третьих, предлагает собственные выводы, имеющие значение для толкования своего национального права" <1>.

--------------------------------

<1> Цвайгерт К., Кетц Х. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права. М., 1995. С. 14.

Результаты научного познания оформляются в виде монографических и учебных изданий, статей в научных и иных журналах, а также аналитических обзоров, справок, материалов, подготовленных научными учреждениями, временными творческими коллективами, отдельными учеными по собственной инициативе либо по поручению государственных органов и заказу коммерческих и некоммерческих структур.

В этом отношении показательна работа Института законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве Российской Федерации. За последние 10 лет он издал более 20 крупных компаративистских исследований, в том числе: "Основные институты гражданского и торгового права зарубежных стран" / Под ред. В.В. Залесского (2009); "Конституции государств Азии. В трех томах" / Под ред. Т.Я. Хабриевой (2010); Хабриева Т.Я. "Миграционное право России: теория и практика" (2008); Лафитский В.И. "Воскресение права. Часть первая. Дни созидания. Часть вторая. В мире распятого Христа" (2008); Егиазаров В.А. "Транспортное законодательство государств - участников СНГ" (2007); "Конституции государств Америки. В трех томах" / Под ред. Т.Я. Хабриевой (2005); "Правительство Российской Федерации" / Под ред. Т.Я. Хабриевой (2005); Лафитский В.И. "Выборы в Европейский Парламент" (2005); "Преступления в предпринимательской и банковской сферах за рубежом" / Под ред. И.С. Власова (2004); Доронина Н.Г., Семилютина Н.Г. "Государство и регулирование инвестиций" (2004); Лафитский В.И. "Поэзия права: страницы правотворчества от древности до наших дней" (2003); "Трудовое и социальное право зарубежных стран: основные институты. Сравнительно-правовое исследование" / Под ред. Э.Б. Френкель (2002); "Институты конституционного права иностранных государств" / Под ред. Д.А. Ковачева (2002); "Конституции государств Европы. В трех томах" (2001); Клюкин Б.Д. "Горные отношения в странах Западной Европы и Америки" (2000) и др.

Во многих заключениях Института на проекты федеральных законов дается сравнительно-правовой анализ законодательства зарубежных стран. По поручениям Правительства, Администрации Президента, Федерального Собрания Российской Федерации, запросам федеральных министерств и ведомств, государственных органов субъектов Российской Федерации, коммерческих структур готовятся тематические аналитические обзоры и справки.

Вторая цель сравнительного правоведения - практическое использование результатов компаративистских исследований. В этом случае, как отмечал Ю.А. Тихомиров, "критерии сопоставления как бы заданы функционально, т.е. стремлением обнаружить общее и специфическое и возможностью использования зарубежного правового опыта для решения конкретных правовых задач. Проверить, верно ли определяется место правового акта в общей системе, его форма и связи, получить подтверждение правильности собственных правовых решений... Бывает полезно для получения доказательств общеправовой тенденции, устойчивости форм и методов правового регулирования провести сопоставление возможного (даже в будущем) соотношения своей национальной системы с иностранными правовыми системами" <1>.

--------------------------------

<1> Тихомиров Ю.А. Указ. соч. С. 39.

Игнорирование этих требований приводит к грубым законотворческим ошибкам, в результате которых в законодательстве появляются "инородные тела", которые в правоприменительной практике отторгаются либо приводят к иным, не ожидаемым, как правило, отрицательным, нередко разрушительным последствиям.

Примерами плодотворного применения возможностей сравнительного правоведения могут служить гражданские кодексы Нидерландов 1992 г. и Квебека 1994 г., а также германский Закон "Об обязательствах" 2002 г.

Сфера применения сравнительного правоведения не ограничивается только законотворчеством. Оно широко применяется в толковании законов и в правоприменительной практике в целях отыскания оптимальных правовых решений. В этом отношении показательна деятельность Конституционного Суда Российской Федерации, который широко применяет компаративистские приемы при разработке правовых позиций.

В целом, как отмечали К. Цвайгерт и Х. Кетц, сравнительное правоведение "создает условия для более глубокого изучения правового материала, чтобы добиться его адекватного осмысления и в конечном счете поднять право на более высокий качественный уровень" <1>.

--------------------------------

<1> Врублевски Е. Методологические проблемы сравнительного анализа правовых систем // Сравнительное правоведение. М., 1978. С. 147, 148.

Следующее направление практического использования результатов компаративистских исследований - обеспечение гармонизации и сближения законодательства разных государств, осуществляемых в рамках надгосударственных образований, международных организаций и объединений государств.

Третья цель сравнительного правоведения - критика чужого и пропаганда собственного правового развития. Наиболее ярко она проявлялась в XX в., в эпоху противостояния двух формаций: капитализма и социализма. На рубеже двух столетий центр идеологической борьбы смещается. Основные противоречия разворачиваются между идеями западных демократий и ислама, модернизации и сохранения прежних духовных и национальных ценностей.

Критический настрой в отношении других правовых систем и восхваление национальной системы права встречаются и при менее значительных противоречиях, например между представителями романо-германского и общего права, различными направлениями буддистской традиции права, разными школами ислама.

Такое "контрастирующее" сравнительное правоведение порождает много недостатков, искажая картину правовой действительности и ограничивая возможности компаративистских исследований.

§ 3. Методология общего сравнительного правоведения

Как отмечал польский исследователь Е. Врублевски, "правовая компаративистика невозможна без соответствующей методологии, которая определяет способы проведения исследований, а также систему информации, адекватной выполняемым сравнениям" <1>.

--------------------------------

<1> Врублевски Е. Указ. соч. С. 147, 148.

Основным инструментом компаративистики является сравнительный метод, который позволяет раскрывать свойства правовых явлений, тенденции их развития посредством сопоставления.

В зависимости от объекта исследования различают макросравнение и микросравнение.

Объектами макросравнения являются общее правовое пространство, семьи, группы и сообщества правовых систем.

Объектами микросравнения становятся определенные компоненты или элементы правовых систем: отрасли, институты, нормы права. В этом случае объектом сравнения могут быть не только правовые институты и нормы, но и конституции, кодексы, иные нормативные правовые акты, регулирующие определенный круг сходных общественных отношений, материалы судебной практики, правовые доктрины и т.д.

Макросравнение и микросравнение иногда различают и по уровню научных задач. Макросравнение решает общие задачи, а микросравнение - частные правовые задачи <1>.

--------------------------------

<1> См., например: Цвайгерт К., Кетц Х. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права. М., 1995. С. 12 - 14.

Сравнение может быть синхронным и диахронным. В первом случае правовые явления исследуются в одном временном состоянии. Во втором объектами исследования становятся правовые явления, которые происходят в разное время: прошлом, настоящем и будущем.

Соответственно, можно выделить три направления исследований: динамику развития, статичное состояние, прогнозирование будущего развития и состояния.

Проведение компаративистских исследований требует соблюдения ряда правил: объекты сравнения должны быть сравнимыми, изучаться в их связи с окружающим миром и не должны подвергаться деформациям или искажениям <1>.

--------------------------------

<1> Подробнее см.: Тилле А.А., Швеков Г.В. Сравнительный метод в юридических дисциплинах. М., 1973. С. 13.

Ю.А. Тихомиров выделяет шесть методологических правил, которыми целесообразно пользоваться в сравнительно-правовых исследованиях:

"1. Правильный выбор объектов сравнительного анализа и корректная постановка целей, обусловленных его природой и потребностями субъекта сравнительного правоведения.

2. Проведение правового сравнения на разных уровнях, с использованием методов системно-исторического, логического анализа, аналогии для выяснения как внутренних связей и зависимостей в рамках сравниваемых правовых систем, так и их развития в контексте конкретного государства и общества.

3. Правильное определение признаков сравниваемых правовых явлений, норм, институтов и т.п., установление общественных и государственных задач, решение которых обусловило их появление и развитие.

4. Выявление степени сходства и различий юридических понятий и терминов, используемых в сопоставляемых правовых системах, актах и т.д.

5. Разработка и применение критериев оценки сходства, различий и несопоставимости правовых явлений, институтов и норм.

6. Определение результатов сравнительно-правового анализа и возможностей их использования в нормотворческой деятельности, в развитии законодательства и его отраслей, в правоприменительной практике" <1>.

--------------------------------

<1> Тихомиров Ю.А. Указ. соч. С. 57, 58.

Различают несколько стадий сравнительно-правового анализа. Так, по мнению К. Цвайгерта и Г. Путтфаркена, первичная цель сравнения "состоит в том, чтобы лучше узнать иностранное право (отправляясь от своего права)". Оно может осуществляться как на теоретическом уровне, так и на практико-прикладном уровне, например при применении судами иностранного права. Второй шаг - "сравнительное изучение описательного характера, то есть детальное описание сходств и различий двух или нескольких правовых систем. Следующий шаг - придание такому описанию более теоретического характера, основанного на различных концепциях теории и философии права, изучении доктрин и анализе отдельных правовых институтов, их содержания и функций, выяснения характерных особенностей правовой системы в целом и т.д." <1>.

--------------------------------

<1> Цвайгерт К., Путтфаркен Г. О возможности сравнения правовых институтов // Очерки сравнительного права. М., 1981. С. 157.

Несколько иным образом стадии сравнения представлены в работах венгерского ученого З. Петери. Он выделяет три основных этапа:

"А) установление сравнимости, иначе говоря, выбор критерия сравнения (tertium comparationis), позволяющего практически осуществить сравнение между изучаемыми явлениями;

Б) выявление сходства и различий между изучаемыми явлениями на базе критерия сравнения;

В) на основе этого сходства и различий:

а) выявление существенных признаков изучаемого явления и исходя из этого определение понятия о нем;

б) выявление тенденций его развития;

в) оценка конкретных форм, в которых это явление обнаруживается" <1>.

--------------------------------

<1> Петери З. Задачи и методы сравнительного правоведения // Сравнительное правоведение. М., 1978. С. 81.

Интересные суждения о методологии сравнительно-правовых исследований представлены в работе профессора Мюнстерского университета Н. Янсена. На первой стадии осуществляется сравнение в целях выявления сходства и различий между отдельными явлениями. На этой стадии на первый план в силу самой природы восприятия окружающего мира выходит поиск отличительных черт ("отличительное сравнение") <1>.

--------------------------------

<1> Jansen N. Comparative Law and Comparative Knowledge // The Oxford Handbook of Comparative Law. Ed. By M. Reimann, R. Zimmerman. N.Y., 2008. P. 310.

Дальнейший анализ раскрывает не только различия, но и сходство исследуемых явлений. Его итогом становится выявление и классификация их свойств.

На следующей стадии определяются степени сходства и различий, что позволяет более точно определить качественные свойства явлений. Они служат основой для формулирования сравнительно-правовых оценок. Как отмечает Н. Янсен, "сравнительные оценки преимущественно зависят от позиций компаративиста, восприятия им научных знаний и предварительно сформулированных им ожиданий" <1>. Из этого он делает вывод о том, что компаративистские исследования в определенной мере субъективны, что они не могут быть полностью нейтральными. Но при этом он добавляет, что такие исследования непроизвольны, так как они отражают реально существующие явления.

--------------------------------

<1> Ibid. P. 302.

Многое зависит от того, какие избраны критерии сравнения. При этом очевидно, что такие комплексные явления, как демократия и правовая система в целом, не могут оцениваться по одному критерию. Вместе с тем Н. Янсен утверждает, что полноценное компаративистское исследование не может быть проведено только на основе даже тщательно подобранных критериев.

Для познания природы многих социальных явлений необходимо применение концепции М. Вебера об "идеальных типах" права, правления, таких общественных формаций, как феодализм и капитализм. Конечно, продолжает Н. Янсен, "реальность не вписывается полностью в такие клинически идеальные стандарты", но их использование позволяет избежать многих заблуждений и чрезмерного усложнения классификаций <1>.

--------------------------------

<1> См.: Jansen N. Op. cit. P. 316.

Этапы и технология выполнения работ во многом зависят от целей сравнительно-правовых исследований. Существенные различия можно выделить в методологии прикладных работ.

По мнению Ю.А.Тихомирова, участвовавшего в подготовке многих законопроектов, прикладные компаративистские исследования должны начинаться с четкого уяснения исполнителем поставленной задачи и сбора нормативно-правового материала.

Исполнитель должен проверить аутентичность исследуемых актов желательно по официальным изданиям либо официальным сайтам соответствующих государственных органов. Одновременно со сбором нормативно-правового материала осуществляется сбор литературы, статического и иного материала, изучение международно-правовых норм по соответствующему вопросу.

Дальнейшая работа с собранным материалом, по описанию Ю.А. Тихомирова, предполагает следующие этапы и виды действий:

"распределение собранного материала по основным вопросам темы;

сравнение нормативно-правовых решений по одним и тем же вопросам и выявление общих черт и отличий с их количественными характеристиками. При необходимости составляются соответствующие таблицы, отображающие их количественные характеристики;

качественная оценка сравниваемых нормативно-правовых решений с точки зрения их соответствия существующим потребностям практики, обеспеченности финансово-материальными средствами и сопоставление этих решений с имеющимися в нашей стране и за рубежом наиболее удачными решениями однотипных вопросов;

оценка сравниваемых нормативно-правовых решений с точки зрения их конституционности, законности, соответствия нормам международного права;

подготовка итоговых документов, содержащих полученные в процессе исследования материалы;

разработка при необходимости рекомендаций заинтересованным органам с целью совершенствования правовых норм, регулирующих данную сферу общественных отношений;

обсуждение, если это целесообразно, подготовленных итоговых документов и рекомендаций в заинтересованных органах и учреждениях;

определение списка заинтересованных органов, учреждений и должностных лиц, которых следует ознакомить с результатами исследований, и направление им указанных материалов" <1>.

--------------------------------

<1> Тихомиров Ю.А. Указ. соч. С. 63, 64.

Сравнительно-правовые исследования требуют комплексного изучения права. Как отмечал К. Цвайгерт, "сравнительное правоведение, как и любое другое глубокое постижение права, не может сводиться к изучению концепций и доктрин. Оно изучает правовую действительность, "право в действии" <1>.

--------------------------------

<1> Цвайгерт К., Путтфаркен Г. О возможности сравнения правовых институтов // Очерки сравнительного права. М., 1981. С. 158.

Но, чтобы познать подлинное, действующее право, недопустимо ограничиваться только сравнительным методом. Необходимо использовать и другие методы научного познания: диалектического, исторического, формально-юридического, функционального, системного, структурного и других.

Так, диалектический метод обусловливает исследование всех сторон правового явления в контексте законов диалектики: перехода количественных изменений в качественные и обратно; развития как результата борьбы противоположностей; уничтожения старого новым и перехода одного качественного состояния в другое. Законы диалектики хорошо прослеживаются на примере смен исторических форм или типов права в России.

Исторический метод позволяет раскрыть истоки правовых явлений, проследить их развитие на разных этапах истории, оценить современное их состояние. Так, невозможно понять природу систем общего или романо-германского права, не обратившись к истории их формирования. Исторический метод позволяет раскрыть механизмы широкомасштабной рецепции права (в частности, права Древнего Рима в Западной Европе и исламского права на Ближнем Востоке, в Средней Азии и Северной Африке) и более частных заимствований отдельных правовых решений, а также актов других государств (например, Германского гражданского уложения Японией в 1898 г., и Гражданского кодекса Швейцарии Турцией в 1926 г.).

Формально-юридический метод выявляет основные элементы, черты и свойства правовых явлений. Без познания таких "правовых элементов" сравнение становится беспредметным. Невозможно сравнивать модели правового регулирования собственности, трудового договора, выборов и т.д., не уяснив природы этих правовых институтов.

Функциональный метод позволяет оценивать правовые явления по поставленным перед ними целям и вызванным ими последствиям. Необходимость использования этого метода предопределена тем, что многие на первый взгляд сходные либо близкие по содержанию институты и нормы действуют в разных правовых системах по-разному. В таких случаях возникает потребность в сравнении способов решения правовых проблем, а не норм разных правовых систем <1>.

--------------------------------

<1> Подробнее см.: Цвайгерт К., Кетц Х. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права. М., 1995. С. 50 - 52. В последние годы чрезмерное увлечение функциональным методом, к чему с 1971 г. настойчиво призывал К. Цвайгерт, вызывает все большую критику. См.: Michaels R. Functional Method in Comparative Law // The Oxford Handbook of Comparative Law. Ed. by M. Reimann, R. Zimmerman. N.Y., 2008. P. 340 - 381.

В сравнительно-правовых исследованиях должен использоваться и системный подход, исключающий рассмотрение норм права в отрыве от других норм, содержащихся в одном акте, и общего правового контекста. В связи с этим венгерский ученый Д. Эрши указывал, что невозможно сравнивать мост Ватерлоо и Эйфелеву башню по кускам металла, из которого они сделаны, и что в этом случае необходимо сравнить их в целом <1>. Системный метод дает возможность не только комплексно оценивать правовые явления, но и выявлять пробелы в правовом регулировании <2>.

--------------------------------

<1> См.: Тилле А.А. Социалистическое сравнительное правоведение. М., 1975. С. 83.

<2> По этому вопросу интересные суждения высказывает Г. Даннеман. См.: Dannemann G. Comparative Law: Study of Similarities or Differences // The Oxford Handbook of Comparative Law. Ed. by M. Reimann, R. Zimmerman. N.Y., 2008. P. 416, 417.

Структурный анализ позволяет выявлять внутренние связи различных компонентов права, закономерности и динамику их развития.

В завершение следует отметить, что плодотворными компаративистские исследования могут стать только тогда, когда они не ограничиваются только юриспруденцией, но используют результаты исследований базовых наук - философии, истории, социологии, этнографии, а также родственных научных направлений - сравнительного религиоведения, сравнительной лингвистики, сравнительной политологии.

Только при таком комплексном подходе может быть исполнен завет Э. Рабеля: бороться за выполнение задач сравнительного правоведения "с той тщательностью, которой требует научный идеал" <1>.

--------------------------------

<1> Цит. по: Цвайгерт К., Кетц Х. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права. М., 1995. С. 53.

§ 4. Уровни сравнительного правоведения

Объектами сравнительно-правовых исследований являются многие явления, которые можно разделить на несколько уровней.