Зворотна дискримінація

що в результаті практику фірми, яка зважилася б на це, бу­ло б зруйновано. Безперечно, в той час чорношкіра громада Техасу відчувала велику потребу у вправних юристах, і во­на віддала б перевагу саме чорношкірим юристам, якби во­ни були. Та цілком можливо, що комісія вирішила б, що за­гальні комерційні потреби штату переважують цю особливу потребу.

Або припустімо, що комісія прийшла до висновку (при­чому абсолютно вірного), що прийняття до юридичної шко­ли чорношкірого студента призвело б до різкого зменшення кількості дарунків школі від колишніх випускників. Комі­сія, можливо, і не схвалювала б поведінку останніх* та це не завадило б ЇЙ вирішити, що колективна шкода в результаті такої ситуації виявиться більшою, ніж шкода, заподіяна чорношкірим кандидатам, що дістануть відмову через расо­ве обмеження.

Можна сказати, що ці гіпотетичні аргументи є нещирими, тому що будь-яка політика виключення чорношкірих фак­тично підтримувалася б упередженістю проти чорношкірих як таких, і аргументи на кшталт наведених вище були б всього лише логічним виправданням. Та якщо ці аргументи, власне, коректні, тоді з ними могли б погодитись люди, по­збавлені упередженості, наявність якої припускається в за­переченні. Тому з факту, що члени приймальної комісії бу­ли упередженими, якщо це саме так, не випливає, що вони відкинули б ці аргументи, якби не були такими.

Так чи інакше, аргументи на кшталт наведених мною фактично було використано посадовими особами, які, мож­ливо, і не мали упередженості щодо тих, кого вони ви­ключали. Багато десятиріч тому, як нагадує нам покійний професор Бікель (Bickel) у меморандумі на підтримку «Бнай Брит», президент Гарвардського університету Ловел (Lowell) обстоював квоту, що обмежувала кількість євреїв, яких могло бути прийнято до його університету. Він сказав, що якби євреїв приймали в кількостях, більших, ніж їх част­ка в усьому населенні, що безперечно сталося б, якби інте­лект був єдиним критерієм, то Гарвард надалі не міг би ви­пускати в світ людей із тими якостями та темпераментом, на які він орієнтувався, тобто людей, більш різнобічно роз­винених і з меншим наголосом виключно на інтелект, ніж це характерно для євреїв, і, отже, людей, що краще підхо­дять на роль керівників інших людей і мають більше шансів стати такими лідерами — як в уряді, так і поза урядом. То-

Роналд Дворкін. СЕРЙОЗНИЙ ПОГЛЯД НА ПРАВА

9. Зворотна дискримінація

ді, коли Ловел так сказав, безперечно, цілком відповідало дійсності те, що євреї мали менше шансів посісти важливі місця в уряді чи стати на чолі великих публічних акціонер­них товариств. Якби Гарвард хотів прислужитись загально­му добробутові шляхом поліпшення інтелектуальних якос­тей лідерів країни, було б раціональним із його боку не до­зволяти, щоб його аудиторії були переповнені євреями. Люди, що прийшли до такого висновку, цілком могли б від­дати перевагу компанії євреїв, а не нащадкам анґло-саксів, що мали більше шансів стати сенаторами. Ловел натякнув на те, що він зробив саме такий вибір, хоча, можливо, від­повідальність, що лежала на ньому з огляду на його посаду, не дозволяла йому часто виявляти свій вибір.

Тепер, однак, можна сказати, що дискримінація проти чорношкірих, навіть коли вона справді обслуговує якусь прийнятну політику, все ж невиправдана, тому що вона є кривдною та образливою. В меморандумах проти Дефуніса наведено саме такого роду аргументацію з метою відрізнити його претензію від претензії Света. Оскільки чорношкірі були жертвми рабства та юридичної сегрегації, сказано в них, будь-яка дискримінація, що передбачає виключення чорношкірих, сприйматиметься ними як образлива для них, хоч які аргументи про загальний добробут не були б наведе­ні на її підтримку. Проте за загальним рахунком невірно, що будь-яка соціальна політика несправедлива, якщо ті, ко­го вона ставить у невигідне становище, почуваються обра­женими. Прийом до юридичної школи на основі інтелекту не є несправедливим через те, що менш інтелектуальні абі­турієнти відчувають образу тому, що їх відсіяли. Все зале­жить від того, чи це почуття образи продукується якимось об'єктивнішим чинником, що дискваліфікував би цю полі­тику, навіть якби образа не відчувалась. Якщо сегрегація справді поліпшує загальний добробут — навіть при повно­му врахуванні шкоди, заподіяної при цьому чорношкірим, і якщо неможливо знайти жодної іншої причини, чому сегре­гація все ж не є виправданою, тоді образа, що її відчувають чорношкірі, хоч і цілком зрозуміла, неодмінно ґрунтується на невірному сприйнятті.

Так чи інакше, було б невірно припустити, що люди в становищі Дефуніса не сприймуть своє иезарахування як образливе. Дуже ймовірно, що вони не розглядатимуть себе як членів якоїсь іншої меншини — скажімо, євреїв, поляків чи італійців,— котрою вдоволені та благоденствую-

чі ліберали бажають пожертвувати, щоб відстрочити інтен-сивніші соціальні зміни. Якщо ми хочемо відрізнити справу Дефуніса від справи Света на підставі якогось аргументу, в якому використано поняття образи, ми маємо показати, що в реальності образливим є ставлення до одного з них, та не до іншого.

Отже, ці звичні аргументи, за допомогою яких можна спро­бувати розрізнити ці дві справи, не є переконливими. Зда­ється, це підтверджує ту точку зору, що справи Света і Де­фуніса заслуговують на однакове ставлення, а тому расову класифікацію потрібно взагалі оголосити протизаконною. Та, на щастя, можна знайти кращу підставу для розмежу­вання цих справ, підставу, яка підтверджує наше первісне відчуття, що між ними насправді є дуже суттєва різниця. На відміну від вищенаведених непереконливих аргументів, це розмежування не ґрунтується на моментах, притаманних питанням раси чи сегрегації, чи навіть на моментах, що властиві питанням можливості здобуття освіти. Натомість воно ґрунтується на подальшому аналізі ідеї, що була стрижнем моєї аргументації проти Дефуніса, а саме, що за певних обставин політика, яка ставить багатьох індивідів у невигідне становище, все ж виправдана, тому що в цілому сприяє підвищенню добробуту суспільства.

Перед будь-якою інституцією, що використовує цю ідею з метою виправдання розрізняльної політики, постає ряд теоретичних та практичних труднощів. Перш за все, існує два різних значення твердження, що в цілому добробут су­спільства поліпшився, попри ту обставину, що добробут деяких із його членів погіршився, і в будь-якому обґрун­туванні повинно бути вказано, яке саме значення мається на увазі. Добробут суспільства міг поліпшитись в утилі­тарному розумінні, тобто в тому плані, що середній чи ко­лективний рівень добробуту в суспільстві поліпшився, по­при те, що деякі індивіди стали менш заможними. Або ж добробут суспільства міг поліпшитись в ідеальному розу­мінні, тобто в тому плані, що воно стало справедливішим чи в якийсь Інший спосіб ближчим до ідеального суспіль­ства, незалежно від того, зріс чи ні середній показник ма­теріального добробуту. На виправдання своєї расової кла­сифікації Вашингтонський університет міг би вдатись або

330 Роналд Дворкін. СЕРЙОЗНИЙ ПОГЛЯД НА ПРАВА

до утилітарних, або до ідеальних аргументів. Наприклад, він міг би стверджувати, що збільшення кількості чорнош­кірих адвокатів зменшує расову напруженість, а це поліп­шує добробут майже кожного члена суспільства. Або ж він міг би стверджувати, що незалежно від того, як надання переваги представникам етнічних меншин вплине на серед­ній показник добробуту, в результаті суспільство стане рівноправнішим і, отже, справедливішим. Це ідеальний, а не утилітарний, аргумент.

Техаський університет, із іншого боку, не може запропо­нувати ідеальний аргумент на користь сегрегації. Він не мо­же стверджувати, що сегрегація робить суспільство справед­ливішим незалежно від того, чи поліпшується середній по­казник добробуту, чи ні. А тому всі аргументи, які він наведе на захист сегрегації, неодмінно будуть утилітарними. Винайдені мною аргументи, такі як аргумент про те, що білі юристи могли б зробити більше, ніж чорношкірі, для поліп­шення економічної ефективності в Техасі, є утилітарними, тому що комерційна ефективність підвищує добробут су­спільства лише тоді, коли вона поліпшує середній показник добробуту.

Утилітарні аргументи наштовхуються на складність особ­ливого роду, яка не постає перед ідеальними аргументами. Що мається на увазі під середнім чи колективним добро­бутом? Яким чином можна виміряти добробут індивіда хоча б у принципі, і як можна додати показники зростання добробуту різних індивідів, а тоді порівняти результат із втратами, щоб обґрунтувати твердження, що виграш пере­важує загальну шкоду? Утилітарний аргумент, згідно з яким сегрегація поліпшує середній показник добробуту, апріорі виходить із можливості здійснення таких розрахунків. Та як це зробити?

Джеремі Бентам (Jeremy Bentham), котрий вважав, що по­літичні рішення можна обґрунтовувати лише утилітарними аргументами, дав таку відповідь. Він сказав, що вплив полі­тики на добробут індивіда можна визначити через оцінку міри втіхи чи болю, що їх така політика йому принесла, а вплив політики на колективний добробут можна розрахува­ти, якщо скласти всі втіхи і відняти всі болі, що їх ця полі­тика принесла кожному. Проте, як зазначали критики Бен-тама, сумнівно, щоб існував простий психологічний стан утіхи, спільний для всіх тих, що мають користь від політи­ки, чи стан болю для всіх тих, що зазнають від неї збитків;

9. Зворотна дискримінація

так чи інакше, було б неможливо ідентифікувати, виміряти і скласти докупи різні втіхи та болі, що їх відчуває величезна кількість людей.

Філософи та економісти, яким утилітарні аргументи вида­ються привабливими, але які водночас відкидають психоло­гічний утилітаризм Бентама, пропонують іншу концепцію індивідуального та загального добробуту. Вони вважають, що кожного разу, коли інституція чи посадова особа має прийняти рішення щодо політики, кожен із членів спільно­ти віддасть перевагу наслідкам якогось одного рішення над наслідками інших рішень. Дефуніс, наприклад, віддає пере­вагу наслідкам стандартної політики прийому над політи­кою надання переваги представникам меншин, яку прово­дили вашингтонці, тоді як кожен чорношкірий мешканець якогось міського гетто, можливо, віддасть перевагу наслід­кам другої політики над наслідками першої. Якщо можливо з'ясувати, чому віддає перевагу кожен індивід і наскільки значна ця перевага, тоді можна показати, що певна конкрет­на політика в цілому задовольнить більше преференцій, з урахуванням їхньої величини, ніж альтернативні політики. За цієї інтерпретації поняття добробуту політика підвищує добробут суспільства в утилітарному розумінні, якщо вона вдовольняє зібрання преференцій краще, ніж це зробили б альтернативні політики, навіть якщо вона при цьому не вдо­вольняє преференції деяких громадян ¹.

Звичайно, юридична школа не має жодних засобів для складання точних суджень про преференції всіх тих, на кого вплине її політика прийому. Та все ж вона може складати судження, які, попри їх умоглядну природу, не можна відкинути як неправдоподібні. Наприклад, правдопо­дібною є думка, що в повоєнному Техасі преференції людей в цілому склались на користь наслідків сегрегації в юридич­них школах, навіть якщо взяти до уваги величину конкуру­ючих преференцій на користь інтеграції, а не просто кіль­кість людей із такою преференцією. При прийнятті рішення посадові особи Юридичної школи Техаського університету

¹ Чимало філософів та економістів ставлять під сумнів зрозумілість пре­ференційного утилітаризму, а також психологічного утилітаризму. Вони твердять, що не існує жодного способу, навіть теоретичного, розрахувати та порівняти величину індивідуальних преференцій. Оскільки я маю на меті виявити іншу похибку в деяких утилітарних, задля цілей цього есе я при­пускаю, що можна здійснити хоча б приблизні та умоглядні розрахунки за­гальних преференцій спільноти.

332 Роналд Дворкін. СЕРЙОЗНИЙ ПОГЛЯД НА ПРАВА

могли б орієнтуватись на поведінку виборців, газетні пере-довиці чи просто на власне відчуття настроїв у їхній спіль­ноті. Хоча вони, можливо, і припустились помилки, нині ми, навіть кинувши погляд у минуле, не можемо стверджу­вати, що це так.

Отже, навіть якщо відкинути психологічний утилітаризм Бентама, юридичні школи можуть послатись на преферен­ційний утилітаризм, що має забезпечити хоча б приблизне та умоглядне виправдання їхнім політикам прийому, що ставлять певні класи абітурієнтів у невигідне становище. Але коли стає ясно, що ці утилітарні аргументи грунтують­ся на судженнях про фактичні преференції членів суспільст­ва, одразу ж з'являються нові, серйозніші труднощі.

Утилітарний аргумент про те, що політика є виправда­ною, якщо вона в цілому задовольняє більше преференцій, на перший погляд видається егалітарним аргументом. Він видається строго безстороннім. Якщо ліків у громаді до­статньо лише для того, щоб лікувати лише декого з хворих, цей аргумент, як уявляється, рекомендує, щоб у першу чер­гу лікували найтяжче хворих. Якщо громада має кошти на побудову або плавального басейну, або нового театру, але на обидві ці будівлі грошей не вистачає, і більшість людей хочуть мати басейн, тоді аргумент рекомендує, щоб громада спорудила басейн, якщо ті, що хочуть мати театр, не мо­жуть довести, що їхні преференції настільки сильніші за преференції їхніх опонентів, що мають більшу загальну ва­гу, попри меншу кількість. Одній хворій людині не слід від­давати перевагу перед іншою на тій підставі, що вона біль­ше заслуговує на піклування з боку посадових осіб; смакам театралів не слід віддавати перевагу лише тому, що вони викликають більше захоплення. За виразом Бентама, кожну людину слід рахувати як одиницю, і жодну людину не слід рахувати як щось більше за одиницю.

Ці прості приклади підказують, що утилітарний аргумент не лише поважає, а й втілює право кожного громадянина на ставлення до себе як до рівного будь-кому іншому. Шанси на перемогу преференцій кожного індивіда в змаганні за со­ціальну політику залежатимуть від того, наскільки власна преференція важлива для нього і скільки інших людей поді­ляють її, у порівнянні з величиною та кількістю конкурую­чих преференцій. На його шанси не вплине повага чи непо­вага до нього з боку посадових осіб або співгромадян, тож він не матиме за що догоджати чи дякувати їм.

9. Зворотна дискримінація

Проте якщо ми дослідимо діапазон преференцій, що їх фактично мають індивіди, то побачимо, що позірно ега­літарний характер утилітарного аргументу часто буває об­манливим. Преференційний утилітаризм пропонує посадо­вим особам намагатись задовольняти преференції людей на­стільки, наскільки це можливо. Проте при подальшому аналізі можна побачити, що преференції індивіда щодо на­слідків конкретної політики відбивають або особисту пре­ференцію щодо володіння ним певними речами чи можли­востями, або зовнішню преференцію щодо надання речей та можливостей іншим людям, або обидва варіанти. Наприк­лад, білий кандидат на вступ до юридичної школи може ма­ти особисту преференцію щодо наслідків сегрегації, тому що дана політика поліпшить його власні шанси на успіх, або ж зовнішню преференцію щодо її наслідків, тому що він із презирством ставиться до чорношкірих і не схвалює соціальні ситуації, за яких відбувається змішування рас.

Відмінність між особистими та зовнішніми преференція­ми має велике значення з огляду на таку причину. Якщо утилітарний аргумент враховує зовнішні преференції поряд з особистими, то це підриває егалітарний характер даного аргументу, тому що в такому разі шанси на успіх будь-чиїх преференцій залежатимуть не тільки від потреб в обмеже­них ресурсах, що виникають внаслідок особистих префе­ренцій інших, а й від поваги чи симпатії цих людей до ньо­го чи до його способу життя. Якщо зовнішні преференції порушують баланс, тоді той факт, що певна політика поліп­шує добробут суспільства в утилітарному розумінні, не ста­не виправданням, порівнянним із правом тих, кого вона ста­вить у невигідне становище, на те, щоб до них ставились як до рівних.

Цей підрив утилітаризму є очевидним, коли деякі люди мають зовнішні преференції тому, що вони сповідують по­літичні теорії, що самі по собі суперечать утилітаризмові. Припустімо, багато громадян, що самі не хворі, сповідують расистську політичну теорію і тому надають перевагу тому, щоб віддати ліки білій людині, яка їх потребує, а не чор­ношкірій, якій вони більше потрібні. Якщо утилітаризм вра­ховує ці політичні преференції за номінальною ціною, тоді, з точки зору особистих преференцій, він приречений на провал, тому що з цієї точки зору розподіл ліків аж ніяк не буде утилітарним. Та в будь-якому випадку — приречений такий розподіл на провал чи ні,— він не буде егалітарним у

334 Роналд Дворкін. СЕРЙОЗНИЙ ПОГЛЯД НА ПРАВА

визначеному розумінні. Чорношкірі страждатимуть від тієї обставини, що інші вважають їх менш гідними поваги та піклування, і величина цього страждання залежатиме від сили расистської преференції.

Схожий підрив має місце, коли зовнішні преференції, що беруться до уваги, є альтруїстичними чи моралістичними. Припустімо, багато громадян, що самі не вміють плавати, віддають перевагу побудові басейну, а не театру, з тієї при­чини, що вони схвалюють спорт і захоплюються атлетами, або ж тому, що вони вважають театр аморальним явищем, якому не слід давати змогу розвиватись. Якщо врахувати альтруїстичні преференції, що підсилять особисті преферен­ції плавців, у результаті матимемо різновид подвійного ра­хунку: кожен плавець матиме в своєму активі не тільки власну преференцію, а й преференцію когось, хто дістає за­доволення від його успіху. Якщо враховувати моралістичні преференції, ефект буде той же самий: актори та глядачі за­знають втрат від того, що їхні преференції менш поважа­ються громадянами, чиї особисті преференції при цьому не зачіпаються.

У цих прикладах зовнішні преференції не залежать від особистих. Проте, звичайно ж, політичні, альтруїстичні та моралістичні преференції часто бувають не незалежними, а прищепленими до особистих преференцій, підсилюваних ними. Якщо я — біла людина і хворію, то при цьому також може бути, що я сповідую расистську політичну теорію. Як­що я хочу плавальний басейн для власного задоволення, то можу водночас виявити альтруїзм щодо свого колеги-спорт-смена або вважати театр аморальним. Наслідки врахування цих зовнішніх преференцій будуть такими ж негативними для рівності, як і у випадку наслідків, незалежних від осо­бистої преференції, тому що може виявитись, що ті, проти кого спрямовані зовнішні преференції, неспроможні чи не бажають розвивати зворотньо спрямовані зовнішні префе­ренції для виправлення балансу.

Тому зовнішні преференції становлять великі труднощі для утилітаризму. Значною частиною своєї популярності ця теорія завдячує припущенню, що вона втілює право грома­дян на ставлення до себе як до рівних. Проте якщо в загаль­них преференціях враховувати зовнішні преференції, це припущення опиняється під загрозою. Це — момент полі­тичної теорії, важливий сам по собі і водночас нехтуваний; наприклад, він підтримує ліберальний тезис, який став відо-

9. Зворотна дискримінація

мим завдяки Мілу (Mill) і в якому стверджується, що уряд не має права втілювати в життя популярну мораль за допо­могою законів. Часто говориться, що цей ліберальний тезис несумісний з утилітаризмом, бо якщо, наприклад, префе­ренції більшості населення на користь ідеї придушення го­мосексуалізму виявляться досить сильними, утилітаризмові доведеться поступитись їхнім бажанням. Проте преференція проти гомосексуалізму є зовнішньою преференцією, і даний аргумент вказує на загальну причину, чому прибічники ути­літаризму не повинні враховувати зовнішні преференції будь-якого виду. Якщо утилітаризм буде реконструйовано таким чином, що він враховуватиме лише особисті префе­ренції, тоді ліберальний тезис стане наслідком, а не воро­гом, цієї теорії.

Однак не завжди можливо реконструювати утилітарний аргумент таким чином, щоб він враховував лише особисті преференції. Іноді особисті та зовнішні преференції пере­плетені так міцно і так сильно залежать одні від одних, що жоден практичний тест для вимірювання преференцій не дасть змоги розрізнити особисті та зовнішні елементи в за­гальній преференції будь-якого індивіда. Це особливо вірно тоді, коли на преференції впливає упередженість. Розглянь­мо, наприклад, асоціаційну преференцію білого студен-та-юриста на користь білих однокурсників. її можна вважа­ти особистою преференцією на користь асоціації з одним, а не з іншим типом колег. Проте це особиста преференція, що паразитує на зовнішніх преференціях: за винятком дуже рідкісних випадків, білий студент віддає перевагу компанії інших білих, тому що він має расові, соціальні та політичні переконання, чи тому, що він із презирством ставиться до чорношкірих як до групи. Якщо ці асоціаційні преференції враховувати в утилітарному аргументі, що використовуєть­ся для виправдання сегрегації, тоді егалітарний характер аргументу руйнується так, ніби прямим чином враховано відповідні зовнішні преференції. Чорношкірих було б по­збавлено їхнього права на те, щоб до них ставились як до рівних, бо шанси на те, що їхні преференції переважать в конструкції політики прийому, було б знівечено низькою оцінкою їх із боку інших. У будь-якій спільноті, де має міс­це сильна упередженість проти певної конкретної меншини, особисті преференції, на яких повинен концентруватись утилітарний аргумент, будуть сповнені цієї упередженості; з цього випливає, що в такій спільноті жоден утилітарний

336 Роналд Дворкін. СЕРЙОЗНИЙ ПОГЛЯД НА ПРАВА

9. Зворотна дискримінація

аргумент, що має на меті виправдати ущемлення даної мен­шини, не може бути справедливим'.

Отже, остання складність виявляється фатальною для утилітарних аргументів техасців на користь сеґреґації. Пре­ференції, що могли б підтримати подібний аргумент, є або вочевидь зовнішніми, як, наприклад, віддання спільнотою в цілому переваги расовому розмежуванню, або ж нерозрив­но пов'язаними із зовнішніми преференціями і залежними від них, як, наприклад, асоціаційні преференції білих сту­дентів на користь білих однокурсників чи білих юристів на користь білих колег. Ці зовнішні преференції настільки по­ширені, що вони не можуть не підірвати будь-який поді­бний аргумент. А тому твердження техасців, що сегрегація збільшує достаток суспільства в утилітарному розумінні, несумісне з правом Света на ставлення до себе як до рівно­го, правом, гарантованим Положенням про рівний захист.

Цей висновок не залежить від того, де саме фігурують зо­внішні преференції — у виправданні фундаментальної політи­ки чи у виправданні похідних політик, що мають на меті сприяння реалізації фундаментальнішої політики. Припустімо, Техас виправдовує сегрегацію, вказуючи на позірно нейтраль­ну економічну політику підвищення добробуту суспільства, яка задовольняє особисті преференції кожного щодо поліп­шення умов проживання, кращого харчування та відпочинку. Якщо аргумент, згідно з яким сегрегація поліпшить добробут суспільства, залежить від факту зовнішньої преференції (якщо в аргументі зауважено, наприклад, що з огляду на расову упе-

¹ Аргумент, наведений в цьому параграфі, є сильним, проте сам по собі він недостатній для дискваліфікації всіх утилітарних аргументів, що ведуть до суттєвої шкоди меншинам, які страждають від упередженого ставлення до себе. Припустімо, уряд, у відповідності до утилітарного аргументу, вирішив не боротися зі зростанням безробіття, тому що шкода, якої зазнають ті, що втрачають роботу, менша за вигоду, яку мають ті, що в противному випадку постраждали б від інфляції. Тягар цієї політики виявиться непропорційно важким для чорношкірих, бо їх звільнятимуть у першу чергу, бо ж проти них існує упередженість. Проте хоч упередженість впливає у такий спосіб на на­слідки політики необмеження безробіття, вона не фігурує — навіть опосеред­ковано — в утилітарному аргументі, що підтримує цю політику. (Якщо вона і фігурує, то як утилітарний аргумент проти цієї політики). Тому ми не може­мо сказати, що особлива шкода, якої зазнають чорношкірі в результаті про­ведення політики підтримання безробіття на високому рівні, є несправедли­вою з огляду на причини, описані в цьому есе. Цілком може бути, що вона несправедлива з інших причин; якщо, наприклад, правий Джон Ролз (John Rawls), ця політика несправедлива, тому що вона веде до поліпшення стано­вища більшості за рахунок тих, хто і так вже перебуває в гіршому становищі.

редженість індустрія працюватиме ефективніше за умови сеґреґованості заводів), тоді наслідком даного аргументу буде те, що особисті преференції чорношкірої людини буде відки­нуто через те, що інші думають про неї. Утилітарні аргументи, що виправдовують ущемлення членів певної раси, проти якої існує упередженість, завжди будуть несправедливими, якщо тільки не вдасться показати, що те ж саме ущемлення було б виправдано і за відсутності упередженості. Якщо упереджене ставлення поширене й глибоке, як це має місце у випадку з чорношкірими, цього ніколи не вдасться показати. Преферен­ції, на яких має ґрунтуватись будь-який економічний аргу­мент, покликаний виправдати сегрегацію, будуть так тісно пе­реплетені з упередженістю, що їх не вдасться розплутати до тієї міри, яка потрібна, щоб зробити правдоподібною будь-яку гіпотезу такого роду — гіпотезу, що суперечить фактам.

Тепер ми маємо пояснення, що показує, чому будь-яка форма сегрегації, що ставить чорношкірих у невигідне стано­вище, в Сполучених Штатах автоматично стає образою для них, і чому така сегрегація є зазіханням на їхнє право на ставлення до себе як до рівних. Вищенаведений аргумент підтверджує наше відчуття, що утилітарні аргументи, які ма­ють на меті виправдати сегрегацію, не просто некоректні в деталях, а недоречні в принципі. Однак це заперечення проти утилітарних аргументів не обмежене расою чи навіть уперед­женням. Існують інші випадки, коли підрахунок зовнішніх преференцій означав би зазіхання на права громадян на став­лення до себе як до рівних, і на цих випадках треба коро­тенько зупинитись — хоча б для того, щоб захистити даний аргумент від звинувачення в тому, що його сконструйовано лише для одного випадку — расового. Я можу мати мора­лістичну преференцію проти жінок-професіоналок або ж альтруїстичну преференцію на користь доброчесних чолові­ків. З боку юридичної школи було б несправедливо рахувати преференції такого роду при вирішенні питання про прийом до юридичної школи — несправедливо тому, що ці префе­ренції (приміром, расові) роблять успіх особистих преферен­цій абітурієнта залежними від поваги та схвалення з боку ін­ших, а не від чужих, конкурентних особистих преференцій.

Те ж саме заперечення, однак, не спрацьовує проти утилі­тарного аргументу, який використовується для виправдання програми прийому до вузу, що ґрунтується на інтелекті. Цій політиці не потрібно спиратись — прямо чи опосередкова­но— на будь-яке суспільне відчуття, що інтелектуальні

22- 3215

338 Роналд Дворкін. СЕРЙОЗНИЙ ПОГЛЯД НА ПРАВА

юристи природно заслуговують на більшу повагу. Нато­мість вона спирається на власне — чи то правильне, чи то неправильне — судження юридичної школи, що інтелекту­альні юристи більш ефективно задовольняють особисті пре­ференції інших, такі як преференція на користь багатства чи виграшу судових процесів. Цілком вірно, що юридичні фір­ми та клієнти віддають перевагу послугам інтелектуальних юристів; цей факт може викликати у нас сумніви щодо будь-якого утилітарного аргументу, про який говориться, що він не залежить від цієї преференції, так само як ми не довіряємо будь-якому аргументові на виправдання сегрега­ції, про який сказано, що він не залежить від упередженості. Проте дуже поширена преференція на користь інтелекту­альних юристів, за великим рахунком, не паразитує на зо­внішніх преференціях: юридичні фірми та клієнти віддають перевагу інтелектуальним юристам тому, що вони також дотримуються погляду, що такі юристи виявлять більшу ефективність в обслуговуванні їхніх особистих преферен­цій. Інструментальні преференції такого характеру самі по собі не фігурують в утилітарних аргументах, хоча юридич­на школа може визнати, на свою відповідальність, інстру­ментальну гіпотезу, від якої такі преференції залежать '.

Отже, ми маємо в своєму розпорядженні відмінності, необ­хідні для того, щоб відрізнити справу Дефуніса від справи Света. Аргументи на підтримку програми прийому, що по­в'язана з дискримінацією проти чорношкірих, геть усі утилі­тарні, і все це — утилітарні аргументи, що спираються на зо­внішні преференції у спосіб, що зазіхає на конституйційне право чорношкірих на ставлення до себе як до рівних. Аргу­менти на підтримку програми прийому, що пов'язана з дис-

¹ Безперечно, перевага, яку деякі чоловіки та жінки віддають інтелекту­альним компаньйонам, паразитує на зовнішніх преференціях; вони цінують таких компаньйонів не як засіб для досягнення якоїсь мети, а тому, що вва­жають, що інтелектуальні люди кращі за інших і більше заслуговують на по­вагу. Якби ці преференції були досить сильними і глибокими, ми могли б прийти тут до того ж висновку, до якого ми прийшли відносно сегрегації, а саме, що жодному утилітарному аргументові, покликаному виправдати диск­римінацію проти менш інтелектуальних чоловіків та жінок, не можна довіря­ти як справедливому. Проте немає причин припускати, що Сполучені Штати настільки інтелектуалістичні; безперечно, немає причин вважати, що вони ін-телектуалістичні до такої міри, щоб бути no-расистському налаштованими.