Модель правил — 1 4 page

Далі, у конкретних випадках багато що може залежати від того, яке саме твердження, на наш погляд, є обґрунтова­ним. Судження про обов'язок зазвичай набагато сильніші, ніж судження лише про те, що хтось повинен робити. Ми можемо вимагати виконання зобов'язання чи обов'язку, а то й запропонувати вдатися до санкції за невиконання, але ані вимоги, ані санкції не є доречними, коли говориться ли­ше, що хтось у цілому повинен щось зробити. Тому питан­ня про те, за яких обставин доречні заяви про зобов'язання чи обов'язок, на відміну від такого роду загальних вимог стосовно поведінки, є важливим (хоча й відносно нехтува-ним) питанням філософії моралі.

Закон не просто вказує на певні речі, що їх приватні осо­би повинні чи не повинні робити; він фіксує те, що вони мають обов'язок чи не мають права робити. Далі, закон не просто дає суддям та іншим посадовим особам поради у справі прийняття рішень — він фіксує положення про те, що вони мають обов'язок визнавати і втілювати у життя певні норми. Можуть бути ситуації, коли суддя не має обо­в'язку вирішувати так чи інакше; тоді нам доводиться вести мову лише про те, що він повинен робити те чи інше. На­скільки я розумію, саме це мається на увазі, коли говорить-

3. Модель правил — II

ся, що у такому випадку суддя має «дискреційне право». Але, на думку будь-кого з філософів-правознавців (за ви­нятком найбільш екстремістськи налаштованих американсь­ких правознавців-реалістів), принаймні у певних випадках суддя має обов'язок прийняти якесь конкретне рішення — з тієї конкретної причини, що прийняття саме такого рішення вимагає закон.

Однак для теорії правознавства пояснення того, чому са­ме судді мають такий обов'язок, становить величезну про­блему. Припустімо, наприклад, що, згідно із законодавчим актом, за відсутності заповіту власність померлого перехо­дить до його найближчого родича. Юристи скажуть, що су­ддя має обов'язок постановити, щоб перехід власності від­бувся згідно з цим актом. Але що саме накладає на суддю такий обов'язок? Можливо, ми захочемо сказати, що судді «пов'язані» загальним правилом, суть якого в тому, що во­ни мусять виконувати вимоги законодавчої влади, але неяс­но, звідки йде це правило. Ми не можемо твердити, що за­конодавча влада сама по собі є джерелом правила, згідно з яким судді мусять робити те, що вимагає від них законодав­ча влада,— адже таке пояснення апріорі виходить із існу­вання правила, яке ми маємо намір обгрунтувати. Можливо, нам пощастить знайти базовий юридичний документ — наприклад, конституцію,— в рядках якого чи між рядками буде вказано, що судді мусять виконувати вимоги законо­давчої влади. Але що накладає на суддів обов'язок додер­жувати конституції? Якщо ми скажемо, що такий обов'язок накладає сама конституція, це так само буде доведенням аксіоми аксіомою.

Якби ми могли вдовольнитися простою констатацією то­го, що судді повинні виконувати вимоги законодавчої влади чи конституції, проблема не була б такою серйозною. Ми могли б навести скільки завгодно причин для такого обме­женого обгрунтування — наприклад, заявити, що така пове­дінка суддів зрештою пішла б на користь усім. Але аргу­менти такого роду непереконливі, якщо ми хочемо довести те, що, як уявляється, має на увазі наше поняття закону, а саме, що судді мають обоє 'язок виконувати вимоги законо­давчої влади чи конституції. У такому разі ми маємо спро­бувати знайти не просто причини, чому судді мусять діяти таким чином, а підстави для утвердження цього обов'язку; і тут перед нами неодмінно постає назване вище питання фі-

6*

84 Роналд Де op кін. СЕРЙОЗНИЙ ПОГЛЯД НА ПРАВА

лософії моралі. За яких обставин виникають обов'язки і зо­бов'язання?

Підсумуємо відповідь, запропоновану Гартом ^!. Обов'яз­ки виникають тоді, коли існують соціальні правила, якими передбачено такі обов'язки. Такі соціальні правила існують тоді, коли щодо них виконано умови практики, що, у свою чергу, має місце тоді, коли члени спільноти поводяться пев­ним чином; саме така поведінка конституює соціальне пра­вило і накладає обов'язок. Припустімо, що група парафіян додержує такої практики: а) кожен чоловік знімає капелю­ха, перш ніж увійти до церкви; б) коли чоловіка питають, чому він так робить, він посилається на «правило», що ви­магає це від нього; в) коли хтось забуває зняти капелюха, перш ніж увійти до церкви, інші критикують і, можливо, навіть карають його за це ². За таких обставин, згідно з Гар­том, щодо правила, яке накладає обов'язок, умови практики виконано. Громада «має» соціальне правило, суть якого в тому, що чоловіки не повинні носити капелюхів у церкві, а дане соціальне правило накладає обов'язок не носити у церкві капелюхів. Започаткувавши обов'язок, це правило виводить питання носіння капелюхів за межі загальної гру­пи питань, які люди обговорюють у термінах того, що вони повинні робити. Існування соціального правила — а зна­чить, існування обов'язку — є просто реальною дійсністю.

Далі Гарт застосовує свій аналіз до проблеми суддівсько­го обов'язку. Він вважає, що в кожній юридичній системі завдяки поведінці суддів виконано умови практики щодо соціального правила, що накладає обов'язок ідентифікувати і застосовувати певні норми як закон. Якщо в певній спіль­ноті ці посадові особи: а) при прийнятті рішень регулярно застосовують правила, встановлені законодавчою владою, б) виправдовують цю практику посиланням на «правило», згідно з яким судді мусять виконувати вимоги законодавчої

¹ Аналіз, котрий у згаданому місці наводить Гарт, стосується поняття
«зобов'язання». Я використовую тут також і слово «обов'язок» тому, що
прийнятніше говорити про обов'язок судді, ніж про його зобов'язання вті­
лювати закон у життя, а також і тому, що Гарт дає зрозуміти, що його ана­
ліз стосується обох цих термінів; справді, на сторінках "The Concept of
Law" вони постають майже взаємозамінними. Див. там же, crop. 27,238.

² Гарт використовує цей приклад з іншою метою. Див. Hart, цитований
твір, crop. 121. Я звернувся до цього прикладу тому, що соціальне правило,
про яке тут ідеться, було б правилом, що накладає зобов'язання (чи обов'я­
зок), передбачаючи, наприклад, жорсткі соціальні спонуки до його вико­
нання.

3. Модель правил — II

влади, і в) ганять будь-кого з посадових осіб за недодержан­ня цього правила, тоді, згідно з теорією Гарта, про таку спільноту можна сказати, що вона має соціальне правило, згідно з яким судді мусять виконувати вимоги законодавчої влади. Якщо це так, то судді в даній спільноті мають обо­в'язок робити це. Якщо тепер ми запитаємо, чому судді ма­ють обов'язок додержувати соціальних правил, то, в дусі наших попередніх словесних вивертів, Гарт скаже, що ми пройшли повз суть. Із його уявлення випливає, що до по­няття обов'язку входить положення про те, що обов'язки створюються соціальними правилами описаного ним виду.

Але стосовно теорії Гарта у тому вигляді, в якому її пред­ставлено вище, напрошується заперечення, яке можна сфор­мулювати таким чином. Коли суспільствознавець твердить, що та чи інша спільнота «має» певне правило (на зразок то­го, яким забороняється носити капелюхи в церкві) чи «до­держує» його, він усього лише має на увазі описати певний аспект поведінки цієї спільноти. Він має на увазі лише те, що члени даної спільноти вважають, що вони мають певний обов'язок, а не те, що він згоден із ними. Але коли кот­рийсь член спільноти сам посилається на правило з метою покритикувати власну або чужу поведінку, він має на думці не просто описати поведінку інших людей, а й дати їй оцін­ку. Він має на думці не просто те, що інші вважають, що мають певний обов'язок, а те, що вони насправді мають цей обов'язок. Тому ми повинні визнати відмінність між двома видами заяв, у кожній з яких використано поняття правила. Суспільствознавець, могли б сказати ми, обстоює соціальне правило, тоді як парафіянин обстоює нормативне правило. Ми могли б сказати, що суспільствознавець правильно (чи виправдано) обстоює соціальне правило тоді, коли існує певний фактичний стан речей, тобто коли спільнота пово­диться саме так, як це описано Гартом у його прикладі. Але нам варто було б сказати, що парафіянин правильно (випра­вдано) обстоює нормативне правило лише тоді, коли існує певний нормативний стан речей, тобто лише тоді, коли ін­дивіди насправді мають той обов'язок, який, як їм уявляєть­ся, вони мають у наведеному Гартом прикладі. Суддя, що розглядає позов, перебуває у становищі парафіянина, а не суспільствознавця. Він не має на увазі просто стверджувати той факт, що більшість суддів вважають, ніби вони насправ­ді мають обов'язок виконувати вимоги законодавця; він має на увазі, що вони насправді мають такий обов'язок, і він по-

86 Роналд Дворкін. СЕРЙОЗНИЙ ПОГЛЯД НА ПРАВА

силається на цей обов'язок, а не на переконання інших, щоб ним виправдати власне рішення. А якщо так, то соціальне правило не може одноосібно бути джерелом обов'язку, який, на думку судді, він має.

Гарт передбачає можливість такого заперечення, вислов­люючи аргумент, який становить серцевину його теорії. Він визнає відмінність, на яку я вказую, між обстоюванням «со­ціальних правил» і «нормативних правил», хоч він і не вжи­ває цих термінів. Однак він не погоджується (принаймні стосовно розглядуваних ним справ), що з приводу цих двох видів обстоювань можна сказати, що тут ідеться про обсто­ювання двох різних видів правил. Натомість він вказує на необхідність розрізняти існування правила та його прийнят­тя індивідами — членами даної спільноти. Коли суспіль­ствознавець обстоює існування соціального правила, він просто твердить, що воно існує, тобто говорить лише, що умови практики щодо даного правила виконано. Коли пара­фіянин обстоює його існування, він також має на увазі, що такі умови практики виконано, та на додачу ще й демонст­рує те, що сам визнає дане правило як норму для орієнтації власної поведінки й оцінки поведінки інших. Він водночас ідентифікує соціальну практику і вказує на те, що схильний орієнтуватись на неї у своїй поведінці. І все ж, оскільки кожен посилається на правило, це одне Й те саме правило, тобто правило, конституйоване даною соціальною практикою.

У такому разі різниця між декларуванням соціального правила та декларуванням нормативного правила не є різ­ницею між типом правила, яке обстоюють той і той, а ско­ріше різницею у відношенні, що кожен із них виявляє до соціального правила, яке при цьому реально обстоюється. Коли суддя посилається на правило, згідно з яким будь-які акти законодавчої влади є законом, він обирає внутрішню точку зору щодо соціального правила; при цьому він каже правду, тому що існує соціальна практика у цьому питанні; але він іде далі простої заяви, що саме так і є. Він сигналі­зує про свою схильність вважати соціальну практику випра­вданням узгодження з нею власної поведінки.

Отже, Гарт обстоює як загальну теорію про поняття зо­бов'язання та обов'язку, так і специфічне застосування цієї теорії щодо обов'язку суддів втілювати закон у життя. Щоб урівноважити цей початковий параграф, я займусь крити­кою загальної теорії, яку я називатиму теорією соціального правила; при цьому я розрізнятиму сильну та слабкіші вер-

3- Модель правил — II

сії даної теорії. Згідно з сильною версією, щоразу, коли хтось обстоює обов'язок, його слід розуміти таким чином, що він апріорі виходить із існування соціального правила і має на увазі, що сам приймає практику, описану правилом. Отже, якщо я кажу, що люди мають обов'язок не брехати, я повинен мати на увазі щонайменше те, що існує відповідне соціальне правило; якщо ж його немає, моє твердження слід визнати невірним. За слабкішою версією всього лиш інколи буває так, що того, хто обстоює певний обов'язок, слід ро­зуміти в тому плані, що він апріорі виходить із існування соціального правила, яким передбачено такий обов'язок. Наприклад, може бути так, що парафіянина, котрий гово­рить, що чоловіки не повинні носити капелюхів у церкві, слід розуміти так, як сказано вище, але з цього не випливає, що людину, котра обстоює обов'язок не брехати, слід розу­міти так само. Можливо, вона обстоює обов'язок, який реа­льно не залежить від існування соціального правила.

На відповідних сторінках «Поняття закону» Гарт не дає повністю зрозуміти, яку з цих версій він має на увазі взяти на озброєння (хоча багато з того, що він пише, вказує на ко­ристь вибору ним сильної версії). Проте застосування його загальної теорії до проблеми суддівського обов'язку, зви­чайно ж, залежатиме від того, на яку саме версію соціальної теорії він має намір пристати. Якщо вірною є сильна версія, тоді, зокрема, судді, що говорять про фундаментальний обов'язок тлумачити накази законодавчої влади як закон, повинні апріорі виходити з існування відповідного соціаль­ного правила. Але якщо спрацьовує одна зі слабкіших вер­сій теорії соціального правила, у такому разі всього лиш іс­нує можливість того, що це саме так, і потрібні додаткові аргументи, щоб довести, що це так.

Сильна версія даної теорії не може бути вірною, якщо во­на пропонує пояснити всі випадки, коли люди посилаються на обов'язки, чи хоча б усі випадки, коли вони посилаються на правила як джерело обов'язків. Теорія має визнати, що існують і такі випадки обстоювання нормативних правил, які неможливо витлумачити як посилання на соціальне пра­вило — з тієї причини, що відповідного соціального прави­ла не Існує. Наприклад, вегетаріанець може сказати, що ми не маємо права вбивати тварин заради їжі з огляду на фун­даментальне моральне правило, згідно з яким завжди не­справедливо забирати чиєсь життя — в будь-якій формі, за будь-яких обставин. Вочевидь, ніякого такого соціального