Модель правил — 1 2 page

Якщо ми поглянемо на суддів із певної спільноти як на групу, ми можемо описати правила закону, яких вони до­держують, цими двома різними способами. Ми могли б ска­зати, наприклад, що в якомусь штаті судці взяли за правило не втілювати в життя не підтверджені трьома свідками за­повіти. Це не означало б, що той рідкісний суддя, котрий втілить такий заповіт у життя, самим лише цим вчинком зробить щось неправильне. З іншого боку, ми можемо ска­зати, що в даному штаті правило закону вимагає від суддів не втілювати такі заповіти в життя; а це вже справді означа­тиме, що суддя, який прийме рішення на користь виконання таких заповітів, зробить щось неправильне. Гарт, Остін та інші позитивісти, звичайно, наполягали б на останньому тлумаченні юридичних правил; їх зовсім не задовольнила б інтерпретація, пов'язана із «взяттям за правило». Питання про те, яке з цих тлумачень правильне, не має відношення до слововжитку. Це питання про те, яке тлумачення точні­ше описує соціальну ситуацію. Від того, який опис ми ви­знаємо вірним, залежать інші важливі моменти. Якщо, на­приклад, судді просто «беруть за правило» не втілювати в

По суті, це та сама відмінність, на яку вказав Rawls у "Two Concepts of Rules", "Philosophical Review", № 64, 1955, crop. 3.

58 Роналд Дв о ркін. СЕРЙОЗНИЙ ПОГЛЯД НА ПРАВА

життя певні контракти, тоді ми не можемо сказати, поки рішення не прийняте, шо хтось «має право» саме на такий результат, і дане твердження не може стати частиною будь-якого обгрунтування, яке ми могли б запропонувати

для даного рішення.

Дві лінії атаки на проблему принципів відповідають цим двом тлумаченням правил. Перший напрямок тлумачить принципи як такі, що є зобов'язуючими для суддів; відтак ті чинять неправильно, коли не застосовують принципи там, де це доречно. Другий напрямок інтерпретує принципи як зведені дані про те, що більшість суддів «беруть за правило» робити, коли вони змушені виходити за межі норм, які їх пов'язують. Вибір між цими підходами вплине — можливо, навіть вирішальним чином — на нашу відповідь на питання, чи намагається суддя втілити в життя вже існуючі юридичні права та обов'язки при слуханні складних випадків на зразок справ Рігса та Хенінгсена. Якщо ми оберемо перший шлях, ми все ще матимемо право доводити, шо, оскільки такі судді застосовують зобов'язуючі юридичні норми, вони втілюють у життя юридичні права й обов'язки. Але якщо ми підемо другим шляхом, у нас не залишиться варіантів у цьому пи­танні, і ми мусимо визнати, що сім'ю вбивці в справі Ріґса та виробника автомобілів у справі Хенінгсена було позбав­лено власності в результаті застосування судом ex post facto права діяти на свій розсуд. Можливо, це і не шокує багать­ох читачів — поняття права суддів діяти на власний розсуд (дискреційного права) добре відоме всій юридичній грома­ді; але тут проілюстровано одну з найскладніших крутиго­ловок, що спонукають філософів перейматися проблемою юридичного обов'язку. Якщо позбавлення власності в по­дібних випадках не можна виправдати посиланнями на встановлений обов'язок, необхідно знайти інше виправдан­ня; але нічого задовільного до цього часу не знайдено.

У наведеній раніше скелетній схемі позитивізму доктри­ну дискреційного права я помістив на друге місце серед догматів. Позитивісти стверджують, що коли до якоїсь справи не можна з певністю застосувати жодного конкрет­ного правила, суддя повинен діяти на свій розсуд, щоб вирі­шити дану справу за допомогою чогось, що рівнозначне но­вому законодавчому актові. Може існувати важливий зв'я­зок між цією доктриною та питанням про те, який із цих двох підходів до юридичних принципів ми маємо застосу­вати. Тому пізніше ми запитаємо, чи правильна ця доктрина

2. Модель правил — І

і чи справді, як це здається на перший погляд, вона вказує на другий підхід. Проте на шляху до цих питань ми маємо відточити наше розуміння поняття дискреційного права. Я спробую показати, що популярність даної доктрини поясню­ється деякими хибними поглядами на це поняття і, зокрема, неспроможністю побачити відмінності між різними значен­нями, в яких воно вживається. Я доводитиму, що в тому ро­зумінні, в якому ця доктрина справді має відношення до на­шого тлумачення принципів, її зовсім не підтверджують аргументи, застосовувані позитивістами на її захист.

5. ДИСКРЕЦІЙНЕ ПРАВО

Поняття права діяти на власний розсуд позитивісти запози­чили з повсякденної мови, тож щоб зрозуміти його, ми по­винні на хвильку повернути його в природне середовище. Коли в повсякденному житті говорять, що хтось «діє на власний розсуд», що це означає? Перш за все слід відзначи­ти, що це поняття не на місці майже скрізь, за винятком ду­же специфічних контекстів. Наприклад, ви не скажете, що я вправі — чи не вправі — діяти на свій розсуд при виборі будинку для своєї сім'ї. Неправда, що я «не вправі діяти на свій розсуд» під час такого вибору, та все ж було б майже так само помилково стверджувати, що я вправі діяти на свій розсуд. Поняття власного розсуду доречне лише в одному контексті: коли хтось загалом уповноважений приймати рі­шення відповідно до норм, визначених певним владним органом. Є сенс говорити про право діяти на власний роз­суд сержанта, котрий має виконувати накази офіцерів, або офіційної особи у галузі спорту чи судді змагання, що керу­ється збірником правил чи умовами даного змагання. Право діяти на власний розсуд, як дірка в бублику, не існує ніде, крім простору всередині обмежувального пояса. Тому по­няття це відносне. Завжди є сенс запитати: «На власний розсуд — згідно з якими нормами?» чи «На власний роз­суд — стосовно якого владного органу?» Загалом відповідь на ці питання буде ясною з контексту, але в деяких випад­ках посадова особа може з однієї точки зору мати право дія­ти на власний розсуд, а з іншої — ні.

Як це буває майже з усіма термінами, на точне значення «права діяти на власний розсуд» (дискреційного права) впливають особливості контексту. Термін завжди забарвле­ний у колір зрозумілої інформації, на тлі якої його вжива-

60 Рона пд Дворкін. СЕРЙОЗНИЙ ПОГЛЯД НА ПРАВА

ють. Хоча відтінків тут багато, нам буде корисно визнати деякі значні відмінності.

Іноді ми вживаємо термін «право діяти на власний роз­суд» у слабкому значенні — лише щоб сказати, що з певної причини норми, які повинна застосувати посадова особа, не можуть бути застосовані нею механічно, а вимагають ви­роблення її власного судження. Ми користуємося цим слаб­ким значенням, коли з самого контексту воно не випливає, коли дані, відомі аудиторії, не містять такої інформації. Так, ми можемо сказати: «Накази, дані сержантові, залиши­ли йому значний простір для дій на власний розсуд», якщо ті, що нас слухають, не знають, які саме накази одержав сержант, або не поінформовані про якусь обставину, яка зробила ці накази неясними чи важкими для виконання. Бу­ло б цілком резонно додати заради повної ясності, що лей­тенант наказав сержантові взяти на патрулювання п'ятьох найдосвідченіших своїх солдат, але визначити, хто найдо-свідченіший, виявилося складною справою.

Часом ми вживаємо термін в іншому слабкому значен­ні— лише щоб сказати, що певна посадова особа має по­вноваження прийняти остаточне рішення, тобто таке, яке жодна інша посадова особа не може переглянути чи відмі­нити. Ми говоримо так, коли посадова особа, про яку йдеться, входить до ієрархії посадових осіб, структурованої таким чином, що деякі з них мають більшу владу, але при вирі­шенні різних видів питань владні конфігурації різні. Так, ми можемо сказати, що в бейсболі деякі рішення, наприклад, рішення про те, м'яч чи бейс-ранер раніше досяг другої ба­зи, залишаються на розсуд судді на другій базі, коли маємо на увазі, що в цьому питанні головний суддя не має права переглянути це рішення, якщо він не погоджується з ним.

Я називаю обидва ці значення слабкими, щоб відрізнити їх від сильнішого значення. Іноді ми згадуємо «право діяти на власний розсуд» не просто для того, щоб сказати, що певна посадова особа має виробити власне судження при застосуванні норм, які владний орган визначив для неї, чи що ніхто не відмінить той вияв судження, а для того, щоб сказати, що в певному питанні ця особа просто-напросто не пов'язана нормами, визначеними відповідним владним ор­ганом. У цьому значенні ми говоримо, що має право діяти на власний розсуд той сержант, якому сказали, що він може взяти з собою на патрулювання будь-яких п'ятьох солдат на свій вибір, чи що суддя на виставці собак може на власний

2. Модель правил — І

розсуд вирішити спочатку провести присудження серед ер­дельтер'єрів, а вже потім серед боксерів, якщо порядок по­дій не встановлено правилами. Ми користуємось цим зна­ченням не для того, щоб висловлювати коментарі щодо не­чіткості чи складності норм або щодо тих осіб, кому належить останнє слово щодо їх застосування, а для того, щоб вказати на діапазон застосування цих норм та на рі­шення, які вони, як вважається, визначають. Якщо сержан­тові накажуть узяти п'ятьох найдосвідченіших солдат, він не має права діяти на власний розсуд у сильному значенні цього поняття, тому що вважається, що в своєму рішенні він керується даним наказом. Рефері в боксі, що має вирі­шити, хто з боксерів виявив більшу агресивність, у сильно­му значенні не може нічого зробити на власний розсуд — з тієї ж причини'.

Якби хтось сказав, що в цих випадках сержант (або суд­дя) має право діяти на власний розсуд, ми б зрозуміли (якби контекст дозволяв таку інтерпретацію), що тут термін вжи­то в одному зі слабких значень. Припустімо, наприклад, що лейтенант наказав сержантові вибрати п'ятьох солдат, яких той вважає найбільш досвідченими, а потім додав би, що при їх виборі сержант може діяти на власний розсуд. Або ж правилами встановлювалось би, що рефері повинен віддати перевагу в раунді більш агресивному боксерові, але при ви­борі може діяти на свій розсуд. Нам довелось би витлума­чити ці твердження в другому слабкому значенні — як такі, що стосуються питання можливого перегляду рішення. Перше слабке значення (коли мається на увазі, що рішення вимагають судження) тут зайве, а третє, сильне значення унеможливлюється змістом самих тверджень.

Ми повинні відкинути одну звабливу, але хибну ідею. Сильне значення дискреційного права не рівнозначне ліцен­зії і не виключає критики. Майже в будь-якій ситуації, коли людина має діяти (включаючи ті, де не йдеться про при­йняття рішення на основі особливих повноважень і, отже,

Я не згадав улюблену тему правознавців — «обмежене» право діяти на власний розсуд, тому що це поняття не становитиме особливих труднощів, якщо ми згадаємо відносність власного розсуду. Припустімо, сержантові наказано вибрати патрульних «серед» найдосвідченіших людей або «враху­вати досвід». Ми могли б сказати, що при виборі патруля він має (обмеже­не) право діяти на власний розсуд, але могли б твердити і те, що він має (повне) право діяти на свій розсуд і або вибрати патрульних серед досвід­чених людей, або вирішити, який іще момент узяти до уваги.

62 Роналд Дворкін. СЕРЙОЗНИЙ ПОГЛЯД НЛ ПРАВА

про право діяти на власний розсуд), стають доречними пев­ні норми раціональності, справедливості й ефективності. Ми критикуємо дії один одного в термінах цих норм, і не­має сенсу не робити цього, коли дії лежать у центрі, а не за периметром бублика особливих повноважень. Так, ми мо­жемо сказати, що сержант, якому було надано право діяти на власний розсуд (у сильному значенні) при виборі пат­рульних, учинив нерозумно, зловмисно чи недбало, або що суддя, який мав право діяти на свій розсуд щодо порядку перегляду собак різних порід, припустився помилки, тому що наказав спочатку вивести боксерів, а потім ердельтер'­єрів, тоді як ердельтер'єрів було всього три, а боксе­рів — набагато більше. Дискреційне право посадової особи означає не те, що вона вільна приймати рішення, яке не ґрунтується на нормах здорового глузду та справедливості, а лише те, що в своєму рішенні вона не повинна керуватися нормою, встановленою тим конкретним органом влади, що ми маємо на увазі, коли ставимо питання про дискреційне право. Звичайно, цей останній вид свободи є важливим; ось чому ми маємо сильне значення дискреційного права. Того, хто має дискреційне право в цьому третьому значенні, мож­на критикувати, але не за вияв непокори, як це буває із сол­датами. Можна сказати, що він припустився помилки, але не можна твердити, що він не прийняв рішення, на яке учасник мав право, якщо мова йде про офіційну особу в га­лузі спорту чи суддю змагання.

Тепер, маючи результати цих спостережень, ми можемо повернутися до доктрини позитивістів про дискреційне пра­во суддів. У цій доктрині доводиться, що коли справа не підпадає під установлене правило, суддя повинен вирішити її, діючи на власний розсуд. Ми хочемо дослідити цю до­ктрину і проаналізувати її відношення до нашого тлумачен­ня принципів; але спочатку ми повинні запитати, в якому значенні поняття дискреційного права вживається в ній.

Деякі номіналісти стверджують, що судді завжди діють на власний розсуд, навіть коли йдеться про застосування чіткого правила, тому що зрештою саме судді є кінцевими арбітрами закону. В такій доктрині дискреційного права да­ний термін вживається в другому слабкому значенні, тому що тут головним моментом є те, що ніякий вищий владний орган не переглядає рішення найвищої судової інстанції. Отже, ця доктрина не має ніякого відношення до питання

2. Модель правил — І

про наше бачення принципів, так само як не пов'язана вона і з тим, як ми тлумачимо правила.

Позитивісти ж у своїй доктрині не мають на увазі нічого подібного, оскільки стверджують, що суддя не має права діяти на свій розсуд, коли йдеться про застосування вста­новленого чіткого правила. Якщо ми прислухаємось до аргументів позитивістів на підтримку цієї доктрини, ми за­підозримо, що вони вживають поняття дискреційного права в першому слабкому значенні, маючи на увазі лише те, що при застосуванні юридичних норм судді іноді повинні скла­дати власне судження. їхні аргументи привертають увагу до тієї обставини, що деякі правила закону не є чіткими (на­приклад, професор Гарт говорить, що всі правила закону мають «відкриту текстуру») і що зустрічаються справи (на зразок справи Хенінґсена), при вирішенні яких жодне вста­новлене правило не видається доречним. Вони підкреслю­ють, що суддям іноді доводиться чимало помучитись над тим чи іншим пунктом закону і що двоє суддів з однаковим рівнем підготовки й інтелекту не зможуть дійти згоди з ба­гатьох питань.

ЦІ моменти неважко витягти на поверхню; вони є ба­нальністю для будь-кого, хто знайомий із законом. Саме то­му важко припустити, що позитивісти вживають «дискре­ційне право» в цьому слабкому значенні. Твердження про те, що коли жодне чітке правило не є доречним, слід засто­совувати дискреційне право (у значенні власного суджен­ня), є тавтологією. Далі, таке твердження не має ніякого відношення до проблеми тлумачення юридичних принци­пів. Цілком логічним буде заявити, що, наприклад, у справі Ріґса судді довелося скласти власне судження і що він був зобов'язаний додержувати принципу, згідно з яким жодна людина не може діставати вигоду шляхом порушення чиї­хось законних прав. Заяви позитивістів звучать так, ніби їх­ня доктрина про право суддів діяти на власний розсуд є виявом проникливості, а не тавтології, і ніби вона справді має відношення до тлумачення принципів. Гарт, наприклад, твердить, що коли йдеться про дискреційне право судді, вже не можна говорити, що він пов'язаний нормами, а слід говорити про норми, застосування яких для нього «харак­терне»¹. Гарт вважає, що коли судді діють на власний роз­суд, принципи, на які вони посилаються, мають розглядати-

¹ Н. L. A. Hart, "The Concept of Law", crop. 144 (1961).

Роналд Дворкін. СЕРЙОЗНИЙ ПОГЛЯД НА ПРАВА

2. Модель правил — І

ся у рамках нашого другого підходу, тобто як такі, що їх су­ди, так би мовити, «беруть за принцип» застосовувати.

Отже, складається враження, що в доктрині позитивістів поняття дискреційного права вживається (принаймні іноді) в третьому, сильному значенні. В цьому значенні дана док­трина справді має відношення до трактування принципів; дійсно, тут вона ніщо інше, як переформулювання нашого другого підходу. Сказати, що коли у судді закінчуються правила, він дістає право діяти на власний розсуд (у тому розумінні, що він не пов'язаний ніякими нормами, встанов­леними владою закону), це те ж саме, що сказати, ніби юри­дичні норми, на які посилаються судді і які не є правилами, не зобов'язують їх ні до чого.

Отже, ми маємо дослідити доктрину дискреційного права суддів у його сильному значенні. (Далі в тексті я вживатиму термін «дискреційне право» лише в цьому значенні). Чи принципи, на які посилаються судді при вирішенні справ на зразок справ Рігса та Хенінгсена, визначають їх рішення та­ким чином, як наказ сержантові взяти з собою найдосвідче-ніших солдатів чи обов'язок рефері вибрати більш агре­сивного боксера визначають рішення цих офіційних осіб? Які аргументи міг би навести позитивіст, щоб показати, що це не так?

1) Позитивіст міг би заявити, що принципи не можуть бути зобов'язуючими чи обов'язковими. Та таке тверджен­ня було б помилковим. Звичайно, завжди є місце для сумні­вів, чи насправді той чи інший конкретний принцип є зо­бов'язуючим для даної юридичної посадової особи. Проте в логічному характері принципу немає нічого, що не дозволя­ло б йому зобов'язувати цю особу. Припустімо, що суддя в справі Хенінгсена не взяв би до уваги принцип, згідно з яким виробники автомобілів мають особливий обов'язок перед покупцями своєї продукції, або ж принцип, що суди покликані захищати тих, хто перебуває в гіршому станови­щі під час обговорення умов контракту, і взяв би та й при­йняв рішення на користь відповідача, пославшись на самий лише принцип свободи контракту. Що ж, його критики не задовольнились би вказівкою на те, що він не взяв до уваги міркування, які інші судді вже деякий час враховують. Біль­шість із них сказали б, що суддя був зобов'язаний зважити на ці принципи і що позивач мав право очікувати, що той так І зробить. Коли ми кажемо, що суддю зобов'язує прави-

до, ми маємо на увазі лише те, що він повинен додержувати Його, якщо воно доречне, і що коли він не зробить цього, то припуститься помилки.

Не годиться сказати, що у випадку на зразок справи Хенінгсена суд має лише «моральне» зобов'язання врахову­вати певні принципи, або що він зобов'язаний «інституцій-но», або що його зобов'язання випливає з самої суті суддів­ського «ремесла», або ще щось у подібному ключі. Все од­но залишатиметься відкритим питання, чому даний вид зобов'язання (як би ми його не назвали) відрізняється від зобов'язання, яке на суддів накладають правила, і чому з огляду на нього ми маємо право говорити, що принципи та політики — не частина закону, а всього лише позазаконні норми, застосування яких «характерне для судів».

2) Позитивіст міг би заявити, що хоча деякі принципи і є зобов'язуючими — в тому розумінні, що суддя має врахову­вати їх,— вони не можуть визначити конкретний результат. Цей аргумент важче оцінити, тому що неясно, що мається на увазі, коли говориться, що норма «визначає» результат. Можливо, це означає, що норма диктує результат щоразу, коли її застосування доречне, і, отже, ніщо інше при цьому не враховується. Якщо так, тоді, безперечно, вірно, що окремо взяті принципи не визначають результати, але це лише ще один спосіб заявити, що принципи не є правилами. Лише правила диктують результати, що б там не було. Коли досягнуто протилежного результату, це означає, що прави­ло або відкинули, або змінили. Принципи діють не так; во­ни орієнтують рішення в один бік, хоча й не вирішальним чином, і залишаються незмінними, навіть якщо вони не пе­реважили. Здається, це не причина для висновку, що судді, які повинні рахуватися з принципами, мають дискреційне право, тому що набір принципів може продиктувати ре­зультат. Якщо суддя вважає, що принципи, які він повинен визнавати, вказують в один бік, у той час як принципи, що вказують в інший бік (якщо такі існують), є менш важливи­ми, тоді він має прийняти відповідне рішення, так само як повинен додержувати правила, яке вважає зобов'язуючим. Звичайно, він може помилитись у своїй оцінці принципів, але він також може помилитись і в своєму судженні щодо обов'язковості правила. Додамо, що сержант і рефері часто пливуть в одному човні. Ніякий фактор не диктує, які сол­дати найбільш досвідчені чи який боксер більш агресивний.

5—3215

Роналд Дворкін. СЕРЙОЗНИЙ ПОГЛЯД НА ПРАВА

2. Модель правил — І

Вказані офіційні особи повинні судити про відносну вагу різних чинників; з огляду на цю обставину вони не мають дискреційного права.

3) Позитивіст міг би заявити, що принципи не можуть вважатися законом, тому що їхня влада, а тим більше їхня вага суперечливі від природи. Вірно, що в цілому ми не мо­жемо продемонструвати владу чи вагу конкретного прин­ципу так, як ми іноді демонструємо дійсність правила, знай­шовши його в прийнятому Конгресом акті чи в ухвалі на­діленого владними повноваженнями суду. Натомість ми обстоюємо принцип і його вагу, апелюючи до суміші прак­тики та інших принципів, в яких екскурси в історію права та судочинства фігурують поруч із посиланнями на суспіль­ні практики та домовленості. Не існує лакмусового папірця для перевірки коректності такої аргументації — це справа власного судження, з яким, можливо, не погодяться цілком розумні люди. Та знову ж таки, тут не видно відмінності між суддею та іншими офіційними особами, тими, що не мають дискреційного права. Сержант не має лакмусового папірця для визначення досвіду, рефері — для визначення агресивності. Жоден із них не має дискреційного права, тому що він зобов'язаний дійти до розуміння (хай навіть і такого, з яким можна посперечатися) вимог наказу чи пра­вил, а далі діяти згідно з цим розумінням. Таким є і обов'я­зок судді.

Звичайно, якщо позитивісти праві в іншій своїй доктри­ні— теорії про те, що в кожній юридичній системі існує остаточний тест на визначення зобов'язуючого характеру закону на кшталт запропонованого професором Гартом пра­вила визнання,— то з цього випливає, що принципи не є зо­бов'язуючим законом. Але невідповідність принципів поло­женню позитивістської теорії навряд чи можна вважати за аргумент на користь того, що до них слід ставитися якось особливо. Це було б підміною засновку бажаним виснов­ком; ми цікавимося статусом принципів тому, що хочемо оцінити позитивістську модель. Позитивіст не може захис­тити свою теорію правила визнання шляхом судової ухвали; якщо принципи не піддаються тестуванню, він мусить пока­зати якусь іншу причину, чому вони не можуть вважатися законом. Оскільки схоже, що принципи відіграють певну роль в аргументації стосовно юридичного обов'язку (що

знову ж таки засвідчують справи Ріґса та Хеншґсена), мо­дель, в якій передбачено таку роль, від початку має перева­гу над моделлю, що виключає її, а остання неспроможна на­лежним чином виправдати себе.

Такими є найочевидніші з аргументів, які позитивіст міг би використати на шдтримку доктрини дискреційного права в його сильному значенні і другого підходу до принципів. Наведу один вагомий контраргумент проти згаданої доктри­ни і на користь першого підходу. Якщо не буде визнано, що хоча б деякі принципи є зобов'язуючими для суддів і що для прийняття окремих рішень необхідний набір таких при­нципів, тоді про всі чи про більшість правил також не мож­на буде сказати, що вони зобов'язують суддів.

У більшості американських юрисдикцій, а тепер також і в Англії вищі суди не так уже й рідко відкидають встановлені правила. Правила звичайного права, тобто ті, що їх вироб­лено попередніми судовими рішеннями, іноді безпосеред­ньо анулюються, а іноді радикально змінюються в процесі подальшого розвитку. Передбачені законом правила стають предметом інтерпретування та переінтерпретування, що ча­сом навіть призводить до невиконання так званого «законо­давчого наміру»¹. Якби суди мали право на свій розсуд змі­нювати встановлені правила, тоді ці правила, звичайно ж, не зобов'язували б їх і, отже, не були б законом з точки зо­ру позитивістської моделі. Тому позитивістові доведеться заявити, що існують такі норми, які самі по собі зобов'язу­ють суддів і водночас визначають, коли суддя може анулю­вати чи змінити встановлене правило, а коли — ні.

Коли ж у такому разі судді дозволено змінити існуюче правило закону? Принципи фігурують у відповіді в двох відношеннях. По-перше, необхідно, щоб суддя виявив, що така зміна посприяє утвердженню певного принципу, кот­рий, таким чином, виправдає дану зміну. У справі Ріґса змі­ну (нову інтерпретацію законодавчого акта про заповіти) було виправдано принципом, згідно з яким жодна людина не може діставати вигоду шляхом порушення чиїхось за­конних прав; у справі Хешнґсена правила про відповіда­льність виробників автомобілів, які визнавались раніше, бу-

¹ Див. Wellington and Albert, "Statutory Interpretation and the Political Pro­cess: A Comment on Sinclair v. Atkinson", "Yale Law Journal", № 72, стор. 1597 (1963).

Роналд Дворкін. СЕРЙОЗНИЙ ПОГЛЯД НА ПРАВА

2. Модель правил — І

ло змінено на підставі принципів, які я процитував із судо­вої ухвали.

Проте не кожен принцип підійде для виправдання змі­ни — інакше жодне правило ніколи не було б у безпеці. Ма­ють існувати принципи, на які зважають, тоді як на решту не зважають, і мають бути принципи, що важать більше за інші. Тут нічого не мало б залежати від вибору суддею ма­теріалу, який йому найбільше до вподоби, в океані респек­табельних позазаконних норм, кожна з яких є в принципі прийнятною, тому що якби було саме так, ми не могли б жодні правила вважати зобов'язуючими. Завжди можна бу­ло б уявити суддю, що віддає перевагу таким позазаконним нормам, які виправдають зміну чи радикальне переінтер-претування навіть найусталенішого правила.

По-друге, будь-який суддя, що пропонує змінити існуючу доктрину, повинен врахувати деякі важливі норми, що міс­тять заперечення проти відходу від усталеної доктрини; тим часом ці норми у більшості своїй також є принципами. Во­ни включають доктрину «законодавчої переваги» — набір принципів, які вимагають, щоб у своїй повазі до законодав­чих актів суди не діяли беззастережно. Вони також включа­ють доктрину прецеденту — ще один набір принципів, які відбивають справедливість і дієвість послідовності. Доктри­ни законодавчої переваги та прецеденту схиляють суддів до підтримання статус-кво — кожна у своїй сфері; але вони не вимагають цього. Проте судді не мають права сортувати та відбирати принципи і політики, з яких складаються ці до­ктрини; якби було інакше, то, знову ж таки, жодне правило не можна було б вважати зобов'язуючим.

Отже, подивімось, що має на увазі той, хто каже, що якесь конкретне правило є зобов'язуючим. Він може мати на увазі, що це правило підтверджене принципами, які суд не має права не враховувати і які разом важать більше, ніж інші принципи, котрі обстоюють необхідність внесення змі­ни. Якщо не це, то він може мати на увазі, що проти будь-якої зміни заперечує об'єднана група консервативних принципів законодавчої переваги та прецеденту, яку суд не може ігнорувати. Дуже часто він матиме на увазі і те, й ін­ше, оскільки консервативні принципи, будучи принципами, а не правилами, зазвичай не настільки сильні, щоб урятува­ти правило загального права чи старіючий законодавчий акт, які зовсім не підтримані матеріально-правовими прин­ципами, котрі суд має поважати. Будь-який із двох вище-

наведених висновків, звичайно, тлумачить сукупність прин­ципів і політик як закон у тому розумінні, в якому правила є законом; він тлумачить їх як норми, що є зобов'язуючими для посадових осіб спільноти і скеровують їхні рішення, ко­ли йдеться про юридичні права та обов'язки.

У нас залишається ось яка проблема. Якщо позитивістсь­ка теорія про дискреційне право суддів або тривіальна, тому що в ній поняття «дискреційного права» вживається в слаб­кому значенні, або ж не підтверджена, тому що різні аргу­менти, які можна навести на її захист, не досягають мети, тоді чому так багато прискіпливих і розважливих юристів підхопили її? Ми не можемо бути впевненими в прави­льності нашого тлумачення даної теорії, якщо не знайдемо задовільну відповідь на це питання. Не досить буде заува­жити (хоча, можливо, це трохи й допоможе нам у плані пояснення), що «дискреційне право» має різні значення, які можна переплутати. Ми не плутаємо ці значення, коли не йдеться про закон.

Принаймні частково пояснення полягає в природній схильності юриста асоціювати закон із правилами і сприй­мати «закон» як збірник або систему правил. Роско Паунд, котрий виявив цю тенденцію давним-давно, вважав, що во­на виникла серед англомовних юристів через те, що в англійській мові одне й те саме слово означає закон як пра­вило (a law) та закон як сукупність правил (the law) — різ­ниця лише в артиклі'. (В інших мовах, навпаки, як правило, використовуються два слова: наприклад, "Іоі" і "droit", чи "Gesetz" і "Recht"). Можливо, це й мало певний вплив на англомовних позитивістів, тому що вираз "a law", звичайно ж, справді вказує на правило. Але головна причина, з якої закон асоціюється з правилами, лежить глибше і, на мій по­гляд, полягає в тому, що юридична освіта протягом довгого часу складалась із вивчення та дослідження тих установле­них правил, які утворюють ріжучий край закону.